流质契约解禁之反思

流质契约解禁之反思

——以罗马法为视角

关键词: 流质契约，公平，自由，效率，诚信

内容提要: 流质契约缔结中的自由意志较难判断，并非真正对契约自由之保护，且具有造成担保设定人与担保权人利益失衡，以及损害担保设定人的其他债权人利益之弊端。流质契约极易违反公平、诚信原则以及有碍商业道德之建设，自罗马法以来受到多数国家禁止，并逐渐以更为合理、公平的变卖权制度代之以实现担保物权。流质契约的效果与担保物权作为价值权的本质相违背。故不应主张流质契约禁令之解禁。

一、流质契约之禁止与解禁

流质契约是指当事人双方在订立实物担保协议时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。流质契约之表述沿用日文翻译，罗马法上称为解除约款lex commissoria，因不利于双方当事人利益之平衡，公元326年君士坦丁皇帝在相关立法告示中明确禁止缔结解除约款。[1]这一禁令被优士丁尼采纳，《民法" href="http://www.chinalawedu.com/web/23243/" target="_blank" class="bule" >民法大全》第8编第35章收集了君士坦丁禁止解除约款的政令，“在所有不利于债务人的规定中，在无力清偿的情况下剥夺债务人对质物享有的所有权简约显得尤为严厉。今后将废除这一简约的所有效力并消除它的一切影响。”[2]

罗马法以降，大陆法系主要国家保持禁止流质契约之传统。《德国民法典》第1227条，《瑞士民法典》第894条，《日本民法典》第349条，《意大利民法典》第1963、2744条，以及我国台湾地区“民法”第873条都禁止流质契约。我国《担保法》第40、66条和《物权法》第186、211条分别规定在抵押和质押中不得约定流质契约。近些年，流质契约禁止原则受到冲击，有学者主张应解禁流质契约之禁令：有的从对契约自由之尊重角度出发，认为流质契约属当事人自由约定的领域，“允许流质契约是尊重当事人意思自治的需要”；[3]有的则从强调实现担保物权的效率角度，认为流质契约能尽快实现担保物权，促使债务人履行义务；有的指出禁止流质契约与典当等制度存在矛盾；[4]还有的是从禁止流质契约的社会环境大前提已不具备这一角度出发论证应当解禁流质契约之禁令。这些理由固然有其相对的合理性，然而，是否解禁流质契约之禁令，对流质契约禁令合理性之探讨，除了目前学界通说的“债务人利益保护说”、“优先受偿说”、“公平价值保护说”之外，[5]也有必要溯源到罗马法上对解除约款（流质契约）的禁止。盖尤斯（Gaius）说：为更好地了解现有事物，应走向其起源，从其历史起源和变迁中吸取经验。历史探究作为法学研究的惯用方法是必要的，民商法" href="http://www.chinalawedu.com/web/28001/" target="_blank" class="bule" >商法学中的问题总是自然而然地指向罗马法，且绝大部分问题都能在其中找到答案。在罗马法的最古部分中，有着最久远的古代事物的痕迹，而在其后期规定中，又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。[6]故而，笔者从历史的角度，对流质契约本身所涉及的价值基础和流质契约与担保物权体系间的关系进行论证，笔者认为不应解禁流质契约之禁令。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/FONTbr二、流质契约的价值基础

（一）流质契约与契约自由

反对禁止流质契约的主要理据是流质契约符合契约自由的私法精神，每个人都是理性人，流质关系完全交给契约自由处理并不会发生任何问题。法律" href="/d/file/p/2024/0425/" target="_blank" class="bule" >法律禁止流质条款的规定是一项蔑视财产交易关系中公民自治能力的制度。[7]流质契约禁令限制契约自由，在债的关系中个人可自由决定其利益，因此流质契约禁令只能例外适用，不能成为原则。[8]

流质契约中的自由是否是真实的自由，是否值得保护，我们从罗马法上可以找到答案。以平等和私法自治为终极关怀的古罗马契约法深受斯多葛学派自然法思想的影响，强调契约自由的前提是平等，外化为当事人意思表示真实一致。罗马契约法上的契约自由是平等前提下真正的自由，而非不平等条件下内心受强制的契约自由。当事人是否自愿仅从表面很难判断，意思表示属于内心意愿表现于外部的活动，在当事人地位不平等、不自由的情况下，其内心真意与外部表现有时并不一致，甚至截然相反。仅从当事人签订流质契约的行为无法判断其是自愿或受胁迫。社会生活的现实是：一般情况下，债务人处于经济上的弱势地位，缔结流质契约多少受到精神强制，有时根本无法选择，大多表现为债权人乘人之危，债务人只有缔结流质契约才能获得借贷，在结果上也多不公平。[9]基于此种考虑，立法者禁止流质契约，防止债权人利用其优势地位给债务人施加心理压力，导致不真实的意思表示被赋予法律效力。[10]不能认为流质契约禁令违反了契约自由原则，因为契约自由保护的是值得保护之目的。正义本身是公平协议的结果，协议之公平，应在双方地位平等的条件下，以真实意思表示达成，而流质契约缔结中缺乏真正契约自由的基础，对表面自由意志的维护与对契约自由的真正尊重背道而驰。

私法由个人本位逐渐转向兼顾社会本位，相应地对意思自治进行限制转而更注重公平价值之维护是必然的。主张解禁流质契约的学者也赞成禁止流质契约的确是对公平价值的更好维护，“流质契约在担保设定人与担保权人之间产生的主要弊端就是可能会导致当事人双方的利益失衡。”[11]在流质契约中，物的灭失风险和物价值过分高于被担保债权总额的风险都由担保人承担，这违反公平和等价有偿原则。立法者想要禁止流质契约以维护公平价值，保护担保人的利益，排除契约自由原则的适用。[12]

自由意思建构的私人间法律关系与国家管制的理念具有紧密牵连，自由并非绝对自由，绝对自由意味着不自由，契约自由不能被滥用，合同当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同内容应体现诚实信用和公平原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。[13]物的担保中缔结流质契约的自由很可能被放高利贷者和心怀获取暴利的借贷人滥用。立法者对自由意志进行适当限制是为了更好地规范道德诚信。在私法领域，法律的目的只在于赋予特定利益以优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让。[14]自公元2世纪始，国家社会主义迅速发展，在这一发展过程中，自由因对公平价值的日益强烈要求而逐渐被摧毁，在君士坦丁时代达到顶峰。[15]罗马法上对流质契约从许可到禁止的变迁，本身说明罗马法从自由走向公平价值取向上的变化。故而，仅出于对契约自由的尊重而要求解禁流质契约，这一理由并不充分。

（二）流质契约与公平、效率价值

学者们提出解禁流质契约的另一理由是其降低交易成本，节省时间、精力和费用，符合市场经济便捷高效运行规律的要求，能保障商事交易快速安全进行，即使个别流质契约中带有暴利性，亦可根据公序良俗原则确认其无效。[16]禁止流质契约人为增加担保物权实现的成本和难度，妨碍资金融通。

1.公平价值与效率价值之排序

禁止流质契约的法理基础在于流质会导致不公平，而流质许可主义有利于实现法的效率价值。这两种完全相反的立法模式的优劣可通过对公平和效率价值的对比分析加以判断。正如德国法学家维斯特曼所言，至少在私法领域，法律的目的只在于以赋予特定利益优先地位。公平、正义是法的最基本价值，是法的价值本质，是其他价值实现的前提。在流质契约禁止或许可问题上，正如罗尔斯在《正义论》中对正义的论述：“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度，不管如何有效率和有条理，只要不正义就必须加以改造和废除。”公平正义在法的价值体系中居于首要地位，其他价值都要从根本上服从，在流质契约禁止或解禁问题上，公平价值较之效率价值具有明显优先性。全国人大法律委员会主任委员胡康生对《物权法》禁止流质的解释也很好地说明了二者间的优先性：尽管流质契约看起来成本比较低，但如果低成本不能带来公平的、高质量的经济社会效益，宁可不要这个低成本。

法律禁止流质契约在于维护信用交易的公平，防止债权人利用其有利的经济地位损害债务人的利益。任何契约在显失公平、损害他人和社会利益以及严重违反诚实信用和公序良俗时，可受到限制。[17]禁止流质契约带来的公平效果不仅仅为防止债务人成为暴利行为的牺牲品，也为防止无辜的其他债权人受不正当损害。

2．对债务人利益之影响

从担保实务看，债权人往往利用其优势地位缔结流质契约，以获得一般情况下价值高于被担保债权总额的担保物。[18]债务人设立担保并非想转移所有权给债权人，其可能对缔结流质契约之效果本身无知或对其偿债能力过于自信，这都会损害其利益。担保物权的实现一般要经过清算，而流质契约在债权人到期未受清偿时，不经任何程序直接转移担保物所有权。正是由于流质契约这一不公平的特征，使其遭受了最严厉的批判和多数大陆法系国家立法的严格禁止。禁止流质契约的目的是不能坐视债权人取得高价担保物以榨取不当得利。

公元326年，罗马皇帝君士坦丁禁止流质契约即出于对当事人利益平衡的公平考虑。当时当事人地位不平等，设定担保的债务人多是穷困的人，若允许此类约定，债权人便可利用之为盘剥手段，要求债务人提供价值超过债务总额数倍的担保物，债务人迫于需要不得不接受，到期债权人设法使债务人不能履行给付，则借以不经过任何程序直接获得该物所有权，以谋取不当暴利，使流质契约带有不道德、不诚信之色彩。[19]允许流质契约使得借贷人的情况更为糟糕，使资金都积聚在少数人手上，不利于社会经济运转，带来一系列社会矛盾和动荡。君士坦丁的禁令不仅规定流质契约无效，且任何具有相同效果之约款也无效，无论是在先或在后缔结。且规避禁令对债务人的非担保物缔结流质契约，也违反公平原则，应禁止。

3．对债务人的其他债权人利益之影响

禁止流质契约不仅保护债务人，还保护债务人的其他债权人。其他债权人并未参与该约款之缔结，但在该物上有相关利益，受流质契约影响。[20]“因为担保不是直接由担保权人享有所有权，而是通过市场进行拍卖或变卖，通过变价以后，由担保权人优先受偿，剩余价值由其他债权人受偿，若标的物所有权转归担保权人所有，其他债权人则丧失了受偿机会。”[21]一物之上可能存在多个担保，若一担保权人适用流质契约获得了该物所有权，则其他担保权人的利益将受到不公平损害，担保形同虚设，显然与民法公平、诚实信用等原则相违背。流质契约使债权人所享有的优先权并非法律规定的，没有任何理由使债权人享有违反法律的优先权。[22]对于无担保的债权人而言，若担保物的价值远高于被担保债权的总额，债权人利用流质契约直接取得担保物所有权，则债务人责任财产相应减少，清偿能力减弱，有可能导致其他债权人的债权落空。由其他债权人承担流质契约缔结之不利风险，实际侵犯了交易安全，交易双方的安全只是交易安全的一部分，交易之外的第三人的保护才是交易安全的化身。

有学者认为，流质契约损害债务人和其他债权人利益是建立在假设之上，其并不必然损害公平原则。[23]因为未必该物的价值高于被担保的债权总额，也未必债务人之财产不够清偿所有债务。从逻辑层面而言，假设不存在的可能等同于假设存在的可能，极容易被反向证伪，该物价值可能远大于担保债务总额，流质契约对债务人责任财产造成极大影响以致其他债权人利益受损。流质契约禁令不必建立在必然之上，只需建立在盖然且该盖然几率较大的基础之上即可。一般情况下该物的价值都大于被担保的债权总额，这是事实。对特殊事实不存在的假设，一来无法证明，二来不能因为有不存在之可能而不加规范。也不能以担保物在担保期间有变动降价可能，如遇降价则损害债权人利益而非弱势之债务人利益为理由要求解禁流质契约。禁止流质契约本质是对当事人公平保护，防止该担保物价值出现较大幅度涨跌给当事人带来不公平损害，其中也包括对债权人的保护，防止债务人以抛弃标的物而拒绝清偿之投机行为，特别在担保周期较长情况下。

4．担保物权实现手段之多样

有学者认为，流质契约最大优势在于对债务人形成压力和紧迫感促使其积极履行债务，使债权尽快得到实现。但这一效率价值实质是担保物权制度的本质效用，变卖权（iusvendendi）制度同样能实现产生心理强制力以促使还债的效果，将担保物变卖以清偿同样对债务人产生为保住担保物就需及时履行义务的压力，不需依靠处分物的所有权的流质契约来实现。

罗马法上解除约款lex commissoria中commissoria来自动词committere，意为犯错误、干坏事，即不履行义务则承担惩罚性后果。最初担保关系中，债务人不按时清偿，则应接受解除约款（流质契约）惩罚，以此对债务人形成心理压力，促使其按约定履行义务，否则丧失担保物所有权。流质契约产生之初的惩罚性与当时债权人占绝对优势地位、能提供借贷之人不多的社会经济状况相适应。在随后的社会实践中，流质契约易被处于优势地位的债权人利用以盘剥债务人，易形成变相高利贷，造成不公平。[24]为缓和该制度对债务人所产生的不公平，基于信义和公平原因，也为适应社会发展和商业流通的加强，在实物担保中可约定变卖权条款，该条款允许债务人获得担保物价值和所担保债务总额间的差额，也赋予债权人对未获清偿部分提出偿还请求，对双方当事人而言更公平，从单方保护债权人的利益到对债权人和债务人利益同样保护，是法学发展的更高层次。[25]

公元326年，流质契约被君士坦丁禁止，变卖权完全取代其成为担保物权实现手段，这适应了当时社会经济环境的新要求。变卖权制度更为公平，对双方当事人都有约束力，优士丁尼把变卖权确定为实物担保协议的实质性要素，不得通过简约加以变通。变卖权去除了解除约款不平等的强烈效果，推向更为公平的制度层面，适应当时罗马社会担保功能进一步精细化的要求。流质契约的惩罚特性也不适应现代平等主体间的担保关系，且在担保是由第三人作出时，违反义务不作为的债务人与受惩罚之第三担保人分离，惩罚效用偏离，造成不公平。且若债务人与债权人串通，则极易损害提供担保的第三人之利益，因为流质契约不经任何程序使其丧失该担保物的所有权。

赞成解禁流质契约的学者认为禁止流质契约将增加担保物权实现成本。[26]这一观点本身忽略了担保物权实现手段之多样化，并非任何转移所有权的契约都受到禁止，罗马法上就规定了代物清偿和折价制度，[27]债务到期未清偿，通过公平估价，担保权人可获得该物所有权。不同于流质契约的是：须对该物进行公平估价，债权人承担返还该物多余价值的义务。禁止流质契约并非意味着一定得通过法院强制清算才能实现担保物权。我国实际规定了担保权实现的自救主义，自救不成时司法保护才介入以解决纠纷，我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。”担保物权实现方式有拍卖、变卖、折价三种，一般而言，拍卖成本最高，折价成本最低，若确有将担保物所有权归债权人以清偿之需要，则在债务到期未清偿时，当事人很容易达成变价或代物清偿协议这一低成本之解决之道；协议不成时，担保权人才会向法院提起诉讼要求拍卖或变卖担保物，并不一定增加成本、影响担保物权实现之效率。如今，大多借贷发生在银行与企业间，若允许流质契约有效，则银行获得担保物的所有权后，显然对该担保物之利用效率更低，违背法的效率原则。未来可建立担保物估价制度，以规范担保权之实现和提高效率。

（三）流质契约之禁止与商业道德、诚信之建设

1.罗马法上禁止流质契约之原因与商业道德、诚信之建设

在罗马法上，君士坦丁禁止解除约款（流质契约）与当时的社会环境相关。当时高利贷现象盛行，流质契约的缔结通常都带有债权人欺诈和盘剥债务人的成分，担保物的价值远高于被担保的债权额，若不进行合理限制，债务人或担保设定人的利益就存在被损害的危险，则担保权人极有可能获得不当暴利。流质契约禁令是为了控制当时有些失控的高利贷现象。禁止流质契约也跟君士坦丁皈依天主教有关，为了禁止不人道地对他人盘剥，宗教不仅仅是仪式，其本质是诚信和对贪念的禁止。[28]公元2世纪时，天主教宗教精神的崛起带来对担保制度发展的反思，宗教因素影响着流质契约中的商业道德，对债务人的盘剥被认为是不道德、不诚信的，特别是在一些高利贷协议中，债务人受到严重敲诈，由此不能认为债务人在债权人强制压力下缔结的不公平条款有效。

诚实信用和公序良俗是整个民法的基本原则，任何一项民事法律制度都要受其制约和调整。允许流质契约极易引发道德风险，一般情况下担保物和被担保债权总额间存在差额，极易引发当事人串通损害他人利益。在债务人提供担保物的情况下，债务人可能与债权人串通，利用流质条款损害债务人的其他债权人的利益。在第三人提供担保物时，债务人可能与债权人串通，到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权，以此来损害担保设定人的利益，特别在担保设定人不能及时、有效地对债务人行使追偿权的情形下。

2．我国禁止流质契约之社会前提与商业道德、诚信之建设

有学者指出罗马法上对流质契约禁止的前提是债务人借债多出于急迫窘困，仅在商品经济不发达的地区和时代才有意义。近现代工商业发达社会，借贷已不生急迫之情事，通常发生在工商企业与银行等金融机构间。若出现“以价值甚高之担保物担保小额债权”的情况，债务人便会放弃此交易而寻求其他交易人和交易机会。当债务人未能按时清偿将使价值甚高的担保物转归债权人时，债务人便会采取“拆东墙补西墙”的方式另行借贷补救。[29]举债作为融资之渠道，并非基于不平等地位而建立担保关系，不再是非自由意志之表达，不会造成不公平。

然而，综观我国目前金融环境，特别是大宗借贷仍然是作为借贷方的银行、借贷公司等占优势地位，社会经济条件仍未改变。现实中，借款人极易在债权人的外部压力和对自身偿债能力盲目乐观的信心驱使下，为获得急需之资金而孤注一掷地以价值甚高之物担保小额之债权，并约定在不能偿债时直接以担保物冲抵债务。 [30]债务人仍是借贷关系中的弱者，时常有借贷之急迫，不排除可能因为窘迫或急需借贷而被他人利用之情况。在我国金融法制环境下，发贷主体受严格管制，举债人并不能轻易获得其他交易机会，不易以“拆东墙、补西墙”的方法清偿前债。大宗财产已设立实物担保，其责任财产相应减少，第三人一般不愿再借新贷以还旧贷。

基于我国目前保障制度不健全，商品经济活动日益频繁但诚信制度、商业道德建设缺失之现实，债权人极易利用其优势地位想方设法获得暴利，易造成不公平，寄希望债权人自律是不现实的。“流质契约导致强者对弱者强力的滥用，代表了那些以对需要金钱的人为代价进行可恶投机的有钱人的利益，是不合理的。” [31]流质契约违背了公序良俗原则和禁止暴利行为理论，禁止流质契约也为禁止高利贷效果，有利于商业道德价值观的树立。[32]

三、流质契约与担保物权体系

（一）流质契约与担保物权之本质

从法理上看，担保物权是与用益物权相对应的他物权，为确保债权的实现而设定，以特定担保物的交换价值为基础和内容，而非取得担保物的所有权和使用价值。承认契约自由下的流质契约与债法原理固然不违背，但却违背了物权法原理，即若预先达成债务不履行则标的物所有权移转给债权人的约定，则是对标的物的物权性处分，与担保物权作为价值权的性质相违背。

若允许流质契约，债权人不经任何程序直接取得担保物的所有权，与担保物权的本质和功能也不相符。设立担保物权的目的是依靠担保物而产生心理强制力，促使债务人履行义务，否则将变卖担保物以获取交换价值来清偿。债权人对该担保物的价值享有权利，而非对担保物本身享有权利，流质契约越过该担保物的交换价值直接处分担保物，违反了担保制度变价受偿性的本质。[33]担保物权是债权人优先于其他人就该物的价值获得清偿。若许可流质契约，则未经对该担保物价值的评估而直接转移所有权，也与担保物权优先权的本质相违背。变卖权更符合实物担保的本质，该制度不为获得所有权，只为促使债务人履行义务，是预防性的，不是强制执行性的。[34]且流质契约虽是对物的处分，但不产生排他效力。若债务人处分担保物给第三人，债权人不能主张标的物所有权，存在制度设计上的逻辑矛盾。

禁止流质契约不仅为保护债务人，而且为保护社会和法律的一般利益：一是签订了流质契约的物，他人大多不愿接受在该物之上再设立担保以提供借贷，不利于当事人融资，易造成物的价值闲置，对经济发展、资金融通和再生产都不利；二是流质契约损害了绝对属于国家管理职能层面的执行功能的垄断原则，不能以流质契约来约定债权人自我执行以获得满足，[35]这是国家在担保权实现时的司法保护主义，当其极有可能利用该权利给债务人造成损害时，法院通过对担保之司法控制以防止执行功能被滥用。[36]流质契约的效果不符合对担保权的实现，反而使担保权无法实现，使担保制度本身担保之属性减弱。

（二）流质契约与折价清偿

有学者提出物的交换价值和使用价值可相互转换，实践中以实物抵偿金钱债务并不少见，并以此为由说明流质契约与担保物权之本质并不违背，并无禁止之必要，认为担保权人不能取得物的所有权是片面和机械的看法。[37]

罗马法上的折价清偿制度也由债权人获得担保物以抵偿金钱之债，债务无法清偿时，当事人达成将担保物估价出卖给债权人的协议，或当事人约定届期债务人不为清偿，债权人得保留担保物，而其价值由第三人评定。[38]折价清偿虽也是交换价值和使用价值间的转换，但不能作为流质契约不违背担保物权价值性本质之佐证，二者有本质区别：流质契约中财产价值和被担保之债权总额间的平衡是偶然的，一般情况下很难达到价值平衡就直接转移了所有权；而折价清偿协议本身是两个价值间的平衡，债务人享有估价权，这是其合法之原因。估价必须客观，低估或第三人依照不适合标准估价无效。我国台湾“民法”第878条规定：“抵押权人于债权清偿期届满后，未受清偿，除有害于其他抵押权人之利益者外，得与抵押人订立契约，取得抵押物之所有权”。我国《担保法》第71条第1款也规定：“债务履行期届满，质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价。”担保权人折价而取得担保物所有权是允许的，对该担保物进行公平估价，并不损害债务人或其他债权人利益，这与订立担保协议之初即处分担保物违背担保权之交换价值权性质的流质契约存在差异。

（三）流质契约与让与担保

有学者指出解禁流质契约为建立让与担保这一非典型担保方式扫清障碍。[39]“让与担保系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。”[40]让与担保亦是在债务未按期清偿时，由债权人确定地获得该物所有权，若禁止流质契约，却为何不禁止同样处分物之所有权的让与担保制度？目前，我国尚未承认让与担保这一非典型担保形式。

让与担保实际来源于罗马法上的信托担保，在缔结担保之初就将担保物所有权转移至债权人，若按期清偿则债权人应将担保物返还给债务人，若不按期清偿则债权人获得该物所有权。与流质契约存在的本质区别是转移担保物所有权之时间点不同，让与担保在缔结协议时就已立即转移该担保物之所有权，而流质契约则约定在不能清偿时不经任何程序由债权人直接获得该物所有权。转移所有权之时间不同，导致当事人权利义务、风险承担、对第三人之交易安全保护等都存在差别。转移所有权的时间点正是区分流质契约非法和让与担保合法的关键点。且让与担保的实现本质仍是公平受偿，转移所有权时仍应对担保物进行公平估价。故这一立即转移所有权以担保的让与担保方式有效，不受流质契约禁令限制。[41]

（四）流质契约与典当制度

学者指出我国现行法律体系中保留了典当制度，这一制度中并没有禁止流质契约，立法和实践对流质契约实际采行双重标准，违背了担保物权内在价值取向的和谐统一。[42]

在典当中，在债务人不能按时还债赎回当物时，当物归债权人当铺所有，称为绝当，是典型的流质契约。绝当是否与禁止流质契约之原则相违背，需从典当制度相对一般担保的特殊性考察：一是典当制度中的绝当不同于民事领域之流质契约而属于商事专业领域，在公平和效率价值上更侧重效率；二是主体范围较小，经营典当之主体需严格批准；三是标的物范围较小，一般为动产，且并非所有动产都可典当；四是适用绝当制度有严格限制，《典当行管理办法》以当物估价金额是否达3 万元作为绝当物品所有权是否直接转移至当铺的标准。即估价金额3万元以上的物品，按《担保法》禁止流质契约的规定，禁止绝当，应公开拍卖获得清偿，将剩余部分退还当户，不足部分向当户追偿。典当制度中的绝当适用于法律规定范围内的小额物品，只作为流质契约禁止之例外，并不能撼动流质契约禁止之原则性。

有学者认为，对流质条款的效力不宜简单地予以否定，在民法体系内并不缺乏对弱势的债务人和其他债权人保护的制度，应将流质条款置于契约自由原则下，通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。[43]在意思表示不自由的情况下，可通过欺诈或胁迫等制度赋予当事人撤销权；若显失公平，可依《合同法" href="http://www.chinalawedu.com/web/23251/" target="_blank" class="bule" >合同法》可变更或可撤销制度来救济；若恶意串通损害他人利益，可依对公序良俗原则的违反宣布无效，不能将在个别情况下才出现的情况武断地规定为流质契约无效。有学者指出《担保法》对流质契约所持态度体现出的立法理念远不及《合同法》的立法思想先进。[44]然而，情况并非所想象的简单。首先，因欺诈、胁迫、重大误解等意思表示不真实或显失公平导致契约可变更、可撤销属于弹性条款，由处于弱势地位的债务人承担举证责任，若债务人不能举证证明意思表示不自由、不真实，法院就很难撤销该流质契约。担保权人与担保人签订流质契约，从形式上看好像自愿，但实质上担保人是否自愿，是否受胁迫很难判断。真正公平的意思自治应通过制度保障。[45]以恶意串通损害他人利益或违反公序良俗请求宣告合同无效，举证责任也由受害人承担，证明难度可想而知，是否能真正保护受害人难以确保。因此，不如直接由法律规定流质契约无效，以更好地保护担保人正当权益。其次，对流质契约的个别化调整徒增法律关系之复杂和程序之繁琐。实物担保中，缔结流质契约之现实为：一般情况下，担保物的价值都高于甚至远高于所担保之债务总额，《担保法》正是基于流质契约缔结之特征而作出不同于《合同法》的规定，即直接规定这一在大多情形下不公平的流质契约绝对无效，以更好地保护当事人的合法权益。

四、结语

鉴于我国目前商品经济活动日益频繁但诚信制度建设缺失之现实，债权人极易利用其优势地位想方设法获取暴利，易造成不公平，寄希望债权人自律是不现实的，流质约款禁令有其存在的客观经济基础和交易条件。私法自治并非不受限制。在现代市场经济条件下，国家为了对市场进行宏观调控和维持市场秩序，为了保护弱势群体及社会公共利益，有必要对私法自治予以适度限制。而且，在现实中，举债人若以其住房为担保物，允许流质契约，则极可能使其丧失居所，在缺乏相应社会保障制度的背景下易产生一系列社会问题。为便利担保物权之实现，可建立相关估价制度，完善担保物权实现制度，这对破产清算等程序也有助益。

我国目前禁止流质契约还有法律制度外的现实原因。从维护市场和经济的角度看，禁止流质契约有利于防止债务人的投机行为，降低银行坏账风险，也有利于防止国有资产流失。经济活动中常有以国有资产作担保物之情况，若流质契约有效，债务人不按期还债则不需对担保物评估，所有权就转移给了债权人。国企领导可能采取这种方法逃避监管，容易导致国有资产的流失。

法律属于社会意识，以社会存在为基础，法律制度的设计也影响着人们的行为方式。从流质契约禁止之传统到流质契约之解禁，法律规范的变化极可能导致鼓励人们缔结流质契约之效果，流质契约被债权人滥用之风险极高。笔者从流质契约的价值基础及其与担保物权体系关系的角度经过全面检讨和分析后认为，解禁流质契约的诸多理由并非想象中那样具有说服力，不足以得出流质契约具有科学、合理性而应解禁的结论。从维护公平、正义之价值和对契约自由的真正保护之需要，以及担保物权体系内部的和谐统一性角度出发，笔者认为应当坚持流质契约之禁令。

注释:

[1]C. Massimo Bianca, Ⅱ divieto del patto commissorio,Giufrre’，1957，pp. 185-188.

[2]Grosso, Su la fiducia a scopo d1 < manumission＞，in Rivista italiana per le scienze giuridiche, N. S. ,IV, 1929，p.252 C.I.8.34.

[3]季秀平：“论流质契约的解禁”，载《河北法学》2005年第4期，第25页。

[4]同注3引文，第25页。

[5]参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第675页；王明锁：“禁止流质约款之合理性反思”，载《法律科学》2006年第1期，第126页；孙鹏、王勤劳：“流质条款效力论”，载《法学》2008年第1期，第85-86页。

[6][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2009年版，序言。

[7][日]梅谦次郎：《民法要义之物权编》，成文堂1989年版，第419页。

[8]Lelio Barbiera, Responsabilita’ patrimoniale, artii. 2740-2744, Giuffre’,2010, p.210.

[9]Carraro, Ⅱ negozio in frode alla legge, Padova, 1942, p.231，nota 108.

[10]Lordi L.，Del pegno, in Comm. D’ Amelio-Finzi, Firenze, 1943,p.649.

[11]同注3引文，第25页。

[12]Cass. , sez. un.， 3.4. 1989, n. 1611 , in Foro it.，1989，I， c.1428.

[13]王利明：“统一合同法制定中若干疑难问题的探讨”，载《政法论坛》1996年第4期，第52页。

[14][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第1页。

[15][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联出版社1997年版，第209页。

[16][日]富井政章：《民法原论》（第2卷），有斐阁1907年版，第483一485页

[17]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第389页。

[18]Luminoso, La vendita con riscatto, Giufrre,1987，p.242.

[19]C. Massimo Bianca, It divieto del patto commissorio,Giufrre’，1957,pp.204,210.

[20]Camelutti, Note sul patto commissorio, in Riv. dir. comm. ,1916,11, p. 887.

[21]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第598页。

[22]Talassano, Divieto del patto cimmissorio,ivi,III,p.368.

[23]参见王明锁：同注5引文，第129-130页。

[24]Alberto Burdese, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, Torino, 1949, pp. 25,26.

[25]Ratti, Sullaccessorietddel pegno e sulius vendendi del creditore pignoratizio, Jovene,1985，p.22, n.3.

[26]同注3引文，第24页。

[27]D.20.5.12.PR；D.20. 1. 16.9. C. Massimo Bianca, 11 divieto del patto commissorio,Giufrre’，1957，p. 218.

[28]Vincenzo Loiacono，Ⅱ patto eommisso io nel eontratti di aaranzia，Milano 1952，p.16.

[29]参见王明锁：同注5引文，第129页。

[30]孙鹏、王勤劳：同注5引文，第85页。

[31]Michael H. Rubin＆Stephen P. Strohchein, “Developments in the Law 1993-1994: A Faculty Symposium,”55 La.L. Rev. 611，655（1995）。

[32]Bussi, La formazione dei dogmi di diritto privato e diritto comune, diritti reali e diritto di obbligazione, Padova, 1937，pp. 145-149.

[33]Chironi, Trattato dei privilegi, delle ipoteche e del pegno, vol. 1, Torino, 1894, n. 257.

[34]Arnaldo Biscardi, Appunti sulle garanzie reali in diritto romano, Milano, 1976, p. 162

[35]Betti, Sugli oneri ed I limiti dell’ autonomia private in tema di garanzia e modificazione dell’ obbligazione, in Riv. dir comm.， 1931， II, p. 689.

[36]C. Massimo Bianca, I1 divieto del patto commissorio,Giufrre’，1957, p.216.

[37]同注5引文，第127页。

[38]周楠：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第404页。

[39]同注3引文，第25页。

[40]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第896页。

[41]Greco e Cottino, Delia vendita, in Commentario del codice civile，a cura di A. Scialoja, Giufrre’,1972, p.275.

[42]参见同注3引文，第25页。

[43]孙鹏、王勤劳：同注5引文，第89页。

[44]王明锁：同注5引文，第130页。

[45]胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第408-410页。

出处:《比较法研究》2013年第5期