“监护人”“公平分担损失”制度研究

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关键词: 公平责任，构成要件，法律后果，立法建议

内容提要: “公平责任”1794年始创于普鲁士邦，自19世纪初起先后被奥地利、德国、比利时、意大利、希腊、葡萄牙、我国台湾地区的民法典所借鉴。《侵权责任法》第24条对此也有规定；它包括“监护人”“公平分担损失”制度。目前，全国人大常委会法工委民法室对后者所作的解释，并不十分清晰。结合西欧和台湾地区的立法经验，“监护人”“公平分担损失”制度的构成要件是：已具备一般侵权行为的客观要件；由于无民事行为能力人无过错能力而无过错；受害人无过错；监护人不承担过错推定责任；公平观念要求行为人加以赔偿（其中，行为人的经济状况须优于受害人的）。其法律后果是：法院斟酌无民事行为能力人的行为、受害人所受损害、双方经济状况，判决行为人本人全部或一部赔偿受害人的财产损失和精神损失。它应类推适用达到同龄组人标准但未达到成年人标准的少年人。行为人的公平责任与监护人的无过错责任并列。

一、问题的提出

当代，奥地利、德国、比利时、意大利、希腊、葡萄牙、我国台湾地区民法典均规定了“公平责任”。就其属性，王泽鉴先生指出，它系“一种与过失责任、无过失责任”“并存的损害赔偿归责原则”。[1]它由构成要件和法律效果构成。例如，依《德国民法典》第829条，“作为构成要件的前提条件”是：“满足一个侵权行为的客观要件”；加害人“不具备侵权行为能力”；受害人“无法从有监护责任的第三人得到赔偿”；加害人“赔偿损失为公平性所要求”；法律后果是： “加害人承担起赔偿的义务”。[2]其他五国和台湾地区的公平责任与之无本质区别。

《侵权责任法》第24条同属公平责任（全国人大法工委民法室（以下简称“民法室”）称之为“公平分担损失的规定”）。“民法室”指出，该条适用的“情况”包括，“无民事行为能力人造成他人损害”。[3]鉴于在此情况下法律后果是“由监护人分担损失”、该情况与其它四类情况应严格区分，所以适用于该情况的“公平分担损失的规定”，在法学上可被称为“监护人”“公平分担损失”制度。

然而，“民法室”未像“解释”[4]《侵权责任法》第6条、[5]第7条[6]那样，从法律规范的角度，在宏观上解释《侵权责任法》第24条之构成， [7]或在微观上解释“监护人”“公平分担损失”制度之构成。“民法室”在“解释”“监护人”“公平分担损失”制度时，说了下面这句话：“无民事行为能力，意味着行为人不能进行有目的、有意识的民事活动，因此不能认为他们的行为有过错，当监护人尽到了监护责任，无民事行为能力人仍给他人造成损害时，可以根据实际情况由监护人分担损失。”[8]此外，尽管《侵权责任法》第32条第1款后段（即在“无民事行为能力人”“造成他人损害”时，“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”）与“监护人”“公平分担损失”制度具有类似性（主要表现在：致害主体均为“无民事行为能力人”、监护人均“尽到监护责任”），但“民法室”并未指出它们是完全同一的法律制度还是截然不同的法律制度。[9]

为了确保法院正确地适用法律，本文拟通过比较法解释的方法，以“民法室”表述的那句话为基础，从法律规范的角度，解释“监护人”“公平分担损失”制度如何构成。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、构成要件的解释

（一）无民事行为能力人“行为”的构成

1.“行为”的构成上之差异

在西欧六国，公平责任的构成要件包括“行为”。“行为”即“‘受意识支配和意志左右，因而是可以控制的作为或不作为’”。[10]也就是说，“行为”由“体素”（“单纯的外部举动”）和“心素”（意识和意志）共同组成。

在我国，无民事行为能力人的“民事活动”或“行为”仅由“体素”构成。其理由是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“民法室”在其他场合持此立场。主要表现在：“民法室”并未明确指出，《侵权责任法》第6条第1款所规定的“行为”[11]，由“体素”和“心素”构成。“民法室”在解释《侵权责任法》第33条第1款时明确指出， “ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情况是……完全民事行为能力人是由于其过错导致丧失意识，那么对于丧失意识后的行为造成他人损害的，则要承担相应的侵权责任”；“第二种情况是，完全民事行为能力人对于自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错……行为人……需要根据公平分担的规定，适当分担被侵权人的损失”[12]。德国学者福克斯指出，“加害人在无意识的状态下的动作因不属于（法律意义上的）行为，所以在客观要件上就不构成侵权行为，这时则应考虑（类推）适用第829条”。 [13]可资对照。第二，“民法室”特别指出，非“有目的、有意识的民事活动”，也“构成行为”。

2．对“民法室”所作解释的评价

笔者认为，无民事行为能力人进行的“民事活动”或行为不包括“心素”，并不妥当。其理由是：

（1）无民事行为能力人在客观上可以进行有意识的、有目的行为

首先，阐述“有意识”活动之内涵和外延。唐孝威院士指出，心理活动分为“有意识”活动和“无意识”的活动；“那些被个体觉知的心理活动称为有意识的” 活动；“那些个体未觉知的心理活动称为无意识的”活动。[14]很显然，“有意识”活动和“无意识”活动的分水岭是，行为是否被行为人本人“觉知”。就其外延，巴尔指出，“如睡眠中的、从麻醉中苏醒期间的或因痉挛、心肌梗塞及脑溢血而导致的突然晕厥状态下的身体运动”，属“无意识身体运动”。[15]其次，阐述“有目的”活动之内涵和外延。《牛津法律大辞典》指出，“自由意志”是指“人们在自己推理的基础上，在不完全受各种限制的支配的基础上，对各种事物进行选择以及在特定情况中从事活动的力量或能力……这个概念在自愿行为和非自愿行为之间划了一条界线”；[16]巴尔也指出，“为意志所支配的行为”，也称“有意图的行为”，是指“根据自己的意志所实施的行为，即‘自愿行为’”[17]简言之，自己作出决定并付诸实施（即出于自己的自由意志；可简称为 “己意”）的行为就是“有目的”或“受意思支配”或“意志左右”的行为。行为是否出于己意，是有目的行为和无目的的行为之分水岭。还应指出，在某种程度上，自然人拥有意志自由，绝非外界环境支配之下的奴隶。[18]就其外延，巴尔指出，“一个人在绝对强制力之下……如因被他人撞到而伤及第三人或被他人用武器胁迫为特定行为”，则非属之。[19]

再次，以上述两项标准判断不满10周岁的未成年人能否从事有意识、有目的的行为。首先应该指出，儿童的行为大多不是本能的行为。[20]享誉世界的儿童心理学家皮亚杰（Jean Piaget）指出，在0-2岁“阶段的后期”，“思维也开始萌芽”；[21]在2-7岁阶段，“儿童学会了用符号和内部想象去思维”；在7-11岁阶段，“儿童发展了有条不紊地思维的能力”。[22]儿童既然可以思维，就一定可以觉知自己的行为，就一定可以作出决定并付诸实施。而且，《民法通则》第 58条第1项明确表明，不满10周岁的未成年人可以为意思表示，而意思表示属有意识、有目的活动。[23]当然，与健康的成年人一样，不满10周岁的未成年人的身体动静有些属于无意识的、无意志的。

再次，以上述两项标准判断不能辨认自己行为的精神病人能否从事有意识、有目的的行为。1988年，美国康涅狄格州最高法院法官格拉斯（Glass）在帕尔麦提诉拉斯（Polmatier v. Russ）一案中指出，“被告主张如果‘其行为是非理性或无法控制的思维障碍（thought disorders）之外在表现，这些行为则不属出于成立人身攻击责任之目的的行为’。我们不同意……尽管法院发现被告不能形成合理的意志，但是确实发现其能够作出精神分裂的或疯狂的选择；理性的选择对行为而言是不必要的，因为‘一个精神病人可以有侵犯他人利益的意图，尽管形成它的理由和动机可能完全是非理性的’”。[24]鉴于《侵权责任法》并未要求“意志”系理性的意志，所以这一立场应予赞同。而且，《民法通则》第58条第1项明确表明，不能辨认自己行为的精神病人也可以为意思表示。当然，与健康的成年人一样，精神病人的身体动静有些属于无意识的、无意志的。[25]

最后，无民事行为能力人的所有身体举动并非均是其本人未觉知、在绝对强制力之下作出的，也是常识。[26]

（2）很多民法学家曾经作出这一论断

巴尔指出，“精神有残障者”的“行为原则上应被视为是受意志力支配的，换句话说也构成‘行为’，只不过行为是无过失的。”[27]日本民法学家鸠山秀夫先生指出，只要基于自己的意思，身体上有举动，就有“行为”。[28]我国台湾地区民法学家王泽鉴先生指出，“行为”，“系指受意思支配、有意识之人的活动”；“无行为能力人或限制行为能力人亦得为行为”。[29]

（3）对受害人的保护并无不利

即使立法机关根据客观实际认定无民事行为能力人可以进行有意识的、有目的的民事活动，也无损任何人的利益。毕竟，在其身体动静不构成行为但损害他人利益时，可以类推适用《侵权责任法》第33条第1款后段之规定，责令其承担公平责任。

3．立法建议

笔者认为，立法机关应该规定，无民事行为能力人可以进行有意识、有目的的民事活动；其行为包括体素和心素。

（二）无民事行为能力人的行为应具有违法性

1．违法性上的差异

在西欧六国，行为人承担公平责任的构成要件包括，行为人的行为在客观上具有违法性。我国台湾地区也是如此。

在我国，“监护人”“公平分担损失”并不以此为要件。也就是说，即使合法行为给他人造成损害，其“监护人”也应“公平分担损失”。其理由是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一， “民事活动”无需违法。“民法室”指出，在“无民事行为能力人”“给他人造成损害时”，“由监护人分担损失”。第二，“过错”属主观状态。“民法室”固然指出，“公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况。”[30]然而，它所称的“过错”是“主观心理状态”。[31]它与行为合法与否无关。

2．对“民法室”所作解释的评价

笔者认为，无民事行为能力人的“监护人”“公平分担损失”不以无民事行为能力人的行为违法为要件，并不妥当。其理由是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，无民事行为能力人并非都是责任保险的被保险人。依法国1984年5月9日最高法院之判决、1997年2月19日最高法院之判决、1998年12月2日最高法院之判决、2001年 5月10日最高法院之判决、2003年7月3日最高法院之判决，父母承担赔偿责任并不以子女的行为违法为前提。[32]然而，它是以法国存在“普遍的责任保险”作为前提条件。[33]在我国，“普遍的责任保险”尚未建立。第二，生孩子并不违法。巴尔指出，“如果父母亲要对即使以对成年人所要求的注意标准来判断也不构成过失的行为承担责任，那无疑只是对其因为给这个世界生了一个孩子而予以惩罚”。[34]

3．立法建议

笔者认为，立法机关应该规定，在“无民事行为能力人造成他人损害”时，只有行为具有违法性，其“监护人”才“公平分担损失”。

（三）无民事行为能力人无过错的原因是无“过错能力”

1．无过错的原因上之差异

在西欧六国和我国台湾地区，行为人承担公平责任的原因是，行为人无民事责任能力（也被称为“过错能力”、“合理地行动的能力”、“侵权行为能力”等）而无过错。

在我国，无民事行为能力人的“行为”被认定为无过错的原因是，其“不能进行有目的、有意识的民事活动”。其理由是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，《侵权责任法》未规定民事责任能力。“民法室”在解释《侵权责任法》第32条时明确指出，“在《侵权责任法》起草过程中，有的人建议根据行为人的年龄，增加行为人责任能力的规定。本法对此没有作出规定。”第二，这有利于维护受害人的利益。“因为如果规定责任能力，就涉及没有责任能力的行为人造成他人损害的，监护人是否需要承担责任？如果监护人不承担责任，被侵权人的损失得不到弥补，会有悖于我国的国情和现实的做法。”[35]

2．对“民法室”所作解释的评价

笔者认为，不以无民事行为能力人无过错能力，而以其“不能进行有目的、有意识的民事活动”为由认定其无过错，并不妥当。其理由是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，无民事行为能力人在客观上可以进行有意识、有目的的民事活动。第二，无民事行为能力人在客观上缺乏“过错能力”（即被认定为过错所需的智能）。首先阐述行为人具备过错能力是认定其有无过错的前提。“民法室”指出，“过错分为故意和过失”；“故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态”；“过失是指行为人因疏忽或轻信而使自己未履行应有注意义务的一种心理状态”。[36]无论是“预见”、“希望或放任”，还是“疏忽” 或“轻信”，都需要一定的智能或精神能力，这是常识。其次探讨不满10周岁的人客观上是否具有过错能力。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第3条规定：“10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”很显然，最高人民法院认为，10周岁以上的未成年人对部分合法行为的性质及其后果能够理解，对另一部分合法行为的性质及其后果不能理解。依此类推，已经达到一定年龄（是否依法固定暂且不论）的未成年人对部分违法行为的性质、事实结果能够理解，对另一部分违法行为的性质、事实结果不能理解。此外，《民法通则》第12条第2款规定，不满10周岁的未成年人无民事行为能力；第12条第1款规定，10周岁以上的未成年人具有部分民事行为能力；第11条第1款规定，18周岁以上的公民具有完全民事行为能力。很显然，立法机关认为，民事法律行为能力是随着年龄的增长逐渐产生、发展的，而非与时俱来的。依此类推，未达到一定年龄的未成年人根本无过错能力。最后探讨不能辨认自己行为的精神病人是否具有过错能力。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第5条规定，如果“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人……”。很显然，不能辨认自己行为的精神病人不能辨认自己行为的性质及其后果。依此类推，不能辨认自己行为的精神病人也不能辨认违法行为的性质及其后果。第三，被监护人有无过错能力与监护人是否承担侵权责任无关。“民法室”担心：如果承认无民事行为能力人无责任能力，其监护人就不承担侵权责任，从而受害人就无法得到赔偿。这一担心没有必要。这是因为，依《侵权责任法》第32条第1款，监护人承担任何一种“侵权责任”均不以被监护人具有过错能力为前提。

3．立法建议

笔者认为，立法机关应该规定，无民事行为能力人无过错的原因是无过错能力。

（四）受害人无过错

1．受害人是否无过错上的差异

在西欧六国和我国台湾地区，公平责任在受害人是否无过错问题上分为两种模式：受害人须无过错。即“即使是受害人有轻微过失，也剥夺其请求权”。奥地利民法属之。受害人可以有过错。原告的共同过错只不过是判决赔偿额所考虑的因素之一。[37]其他五国和我国台湾地区属之。

在我国，“监护人”“公平分担损失”的前提是“受害人无过错”。毕竟，“民法室”明确指出，“公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况”。[38]

2．对“民法室”所作解释的评价

笔者认为，要求受害人对损害的发生无过错是妥当的。其理由是：无民事权利能力人无法避免损害的发生。无民事行为能力人没有过错能力，无法判断自己行为的后果，从而无法避免损害的发生。有过错的受害人能够判断自己行为的后果并避免损害的发生。因此，受害人的过错行为应认定为自己受损的唯一原因。这有利于为未成年人、精神病人创造友好的社会环境。

（五）无民事行为能力人的经济状况应该较好

1．经济状况要求上的差异

在德国、奥地利、希腊、意大利、葡萄牙，衡平责任的构成要件之一是：加害人必须拥有较强的经济实力。1794年《普鲁士普通邦法》创设公平责任原则的理由是：“就未成年人引起的损害来说，即使作为加害人的财产可以轻易地提供赔偿，也令无过错的受害人无法获得任何赔偿，显然严苛得与道德感相抵触，而借助第41-44条的规定，此种严苛性即以对于各方当事人来说均为适当的方式被消除了。就精神错乱者、痴呆者所为的侵害而言，其理亦然。”[39]不过，在当代比利时，“法官可以让赔偿义务的范围，依双方当事人的经济状况而定”。[40]因此，经济状况似乎只影响赔偿额，而不影响责任的成立。

在我国，无民事行为能力的监护人和受害人的经济状况无决定性意义。其理由是：“行为人”无论经济状况如何均需补偿。“民法室”在解释《侵权责任法》第 33条明确指出，“依据该规定（即《侵权责任法》第24条—笔者注），行为人的责任可以根据行为人的经济状况来确定：行为人的经济状况较好的，可以多补偿一些受害人的损失；行为人的经济状况不好的，可以对受害人少补偿一些。”[41]所谓的“行为人”应当是“监护人”。“民法室”在解释《侵权责任法》第 24条明确指出，“在无民事行为能力人造成他人损害”时，“由监护人分担损失”。

2．对“民法室”所作解释的评价

笔者认为，无民事行为能力的监护人和受害人的经济状况并无决定性意义，并不妥当。其理由是：无民事行为能力人在赔偿金额上应该享受特权。首先探讨无民事行为能力人的生活状况。一方面，为了实现社会化，不满10周岁的未成年人需要广泛地参与社会活动，其中包括危险的活动。这是常识。巴尔指出，“奥地利法院反复（也是正确地）强调，对于父母亲来说监督义务必须是在经济上可以预测的。不能忘记的是，如果要适当地抚养孩子，就必须让其培养起来处理危险的能力。法律并不是要将孩子用棉花毯子包裹起来，也不鼓励父母亲总是惩戒和控制其孩子。”[42]德国学者瓦格纳指出，“一个昼夜不停被监督的孩子，从不会成为一个尽责的（respon-sible）人，恰恰相反会成为精神病患者。父母真正必须做的事情是教育，即告之以日常生活的危险，并训练他们如何处理此类危险。为了让孩子习惯于依靠自己的力量应对危险情况，就不可避免地让孩子暴露于某些危险之下。对幼小的儿童而言，父母必须做的最重要的事情不是监督，而是尽最大努力不让孩子接近危险源，例如火柴、池塘、街道等。”[43]这可以作为佐证。另一方面，“根据中国疾病预防控制中心精神卫生中心在2009年公布的数据，我国……重性精神病患人数已超过1600万”；[44]然而，“据中国疾病预防控制中心统计，截至2005年底，我国精神疾病医疗机构仅572家，共有精神科床位13.2万张。”[45]很显然，绝大多数无过错能力的精神病人居家生活（精神病人离开精神病院、实现“正常化”，在我国是奢侈品）。在无民事行为能力人行为时，他人可能受到伤害。

其次探讨较为贫穷的无民事行为能力人应被减免民事责任。1991年，国务院就《未成年人保护法》“立法的必要性”指出，“未成年人在其向成年人过渡期间，由不成熟到成熟，具有特殊的生理和心理特征，非常需要国家机关、学校、家庭、社会各方面和全体公民对他们给予特别的关心和爱护。”[46]2006年修订的《未成年人保护法》第6条第1款规定：“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。”第54条第1款也明确规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。” 第2款规定：“对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。”此外，1990年通过的《残疾人保障法》第7条第1款规定：“全社会应当发扬社会主义的人道主义精神，理解、尊重、关心、帮助残疾人，支持残疾人事业”；《刑法》第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任……”。刑事责任既然可以减免，民事责任也应如此。然而，作为民事行为能力人的加害人无论是否贫穷，均一律被免除责任绝非首善。因此，立法机关允许较为贫穷者免除责任，只责令较为富有者承担责任，就成为兼顾必要和可能的必然选择。

应该注意的是，“民法室”指出，“承担过错责任以填补受害人全部损失为原则”；“承担无过错责任，有的是填补受害人的全部损失，有的法律规定了最高责任限额”。[47]很显然，赔偿金额随加害人财产多寡而浮动直至为零，实际上是一项特权。

这有利于维护无民事行为能力人的利益。在无民事行为能力造成第三人损害时，“公平分担损失”者应为其本人（容后详述）。因此，若不以其目前拥有较多的财产为前提，就会背负沉重的经济负担面向未来。未成年人在将来的学习、就业等方面可能会受影响，[48]精神病人在治疗、生活等方面也可能会受影响。

受害人已获得一定保障。无民事行为能力人的监护人依《侵权责任法》第32条第1款后段所承担的责任，属无过错责任。[49]据此受害人可以获得很大程度的保障。若没有这一制度，受害人就要自行承担全部损失。美国著名侵权法学家哈帕（Fowler V. Harper）等人指出，“在有些情况下，公众可能自行承担未成年人侵犯自己人身利益或财产利益行为—假设该行为由成年人所为，则会认定为侵权行为—带来的恶果。然而，由于对此无人负责，所以恶果被当作每个人必须忍受的社会风险之一、社会交往的代价之一。”[50]美国联邦法院法官朋斯（Pence）指出，“在几乎全部情况下，未成年人既无偿债能力，又无所购的保险。若过错未被归咎于父母，子女的受害人必须承担全部损失。”[51]

3．立法建议

笔者认为，立法机关应该规定，只有无民事行为能力人本人的经济状况好于受害人，损失才应被“公平分担”。

三、法律后果的解释

（一）“公平分担损失”者应为无民事行为能力人

1．责任人上的差异

在西欧六国，承担公平责任者均为无过错能力人本人。还应指出，本人的责任具有补充性；在意大利，父母承担过错推定责任；[52]在葡萄牙，也是如此； [53]在比利时、德国、希腊，也是如此。[54]不过，在奥地利，父母承担一般的过错责任。[55]简言之，父母的责任有过错推定责任和一般过错责任之分。

不过，在德国，在判断当事人经济状况时，“由于儿童大多没有收入或财产，所以一些法院将注意力转向其父母的经济状况。”[56]在台湾地区，赔偿义务人为“行为人或其法定代理人”。王泽鉴先生指出，1999年修正债法时，“增列‘行为人之法定代理人’亦应负衡平责任。修正理由谓：‘无行为能力人或限制行为能力人之经济状况，在目前社会殊少有能力足以赔偿被害人之损害。苟仅斟酌行为人之经济状况，而不及其法定代理人，则本条项立法之目的，实难达到。为期更周延保障被害人之权利，第三项爱予修正，增列‘法定代理人’，其经济状况亦为法院得斟酌并令负担损害赔偿之对象。’此项使法定代理人负衡平责任的规定，在比较法上似无其例”。[57]

在我国，公平分担损失者为无民事行为能力人的“监护人”。“民法室”指出，“可以根据实际情况由监护人分担损失。”那么，为什么这样设计呢？原因极有可能是：这有利于受害人获得赔偿。“民法室”在解释《侵权责任法》第犯条时明确指出，“如果监护人不承担责任，被侵权人的损失得不到弥补，会有悖于我国的国情和现实的做法。无民事行为能力人和限制民事行为能力人一般有独立财产的不多，而且他们多与监护人共同生活，造成他人损害的，仍然还是用其父母等监护人的财产进行赔偿。而且，本法已明确规定被监护人有独立财产的，应当从其财产中支付。”[58]

2．对“民法室”所作解释的评价

在我国，责任人为无民事行为能力人的监护人，并不妥当。其理由是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，无民事行为能力人的监护人不应“公平分担损失”。在无民事行为能力人造成损害，且尽到监护责任的监护人被期待赔偿受害人损失时，立法者面临两个选择：①责令监护人承担无过错责任；②责令监护人承担公平责任。我国台湾地区立法选择了后者。就这一立法的正当性，王泽鉴先生指出：“无过失责任的理论依据系持有危险物品或从事危险活动而获有利益者，应承担其危险所致损害的责任。未成年子女是否为一种危险，容有争议，父母不因养育子女而获利益，使其负无过失责任，是否符合分配正义的内涵，仍有研究余地。”[59]瓦格纳也指出，“无论如何，儿童绝不能和诸如动物、汽车、核能电站等异常危险的源泉（其管理人对此承担严格责任）相比。在正当理由上父母的严格责任与严格责任原理相悖。” [60]

其实，这一理由不能成立。首先，“无过错责任”分为“对动物（造成损害）的责任”、“对无生命物（造成损害）的责任”、“对他人的责任”；[61]后者包括“雇主责任”，其理论基础是，“某人为了自己的利益分派给他人执行的工作中……存在固有危险”；[62]后者也包括“监护人责任”，其理论基础是， “父母亲养育孩子的权利也使得其承担孩子对第三人造成的损害之赔偿义务”。[63]未成年人固然不是“动物”或“无生命物”，因此，其监护人不宜承担前两类责任；然而，未成年人是被监护人，其监护人可以承担“对他人的责任”这一无过错责任。因此，无过错责任可以成立。其次，鉴于无过错责任属危险责任，只要无过错能力人或其行为具有危险性，无过错责任就可以成立。那么，他们具有危险性吗？基于生活常识得知，无法分辨自己行为的性质和事实结果、在某种程度上无法控制自己行为的无过错能力人之行为，具有危险性。考茨欧也指出，“在侵权责任法中的替代责任领域（《普通民法典》第1315条），在违法性之外，本人应为其负责的人的危险性也具有重要作用：本人要为其使用的人的能力欠缺和危险负责。能力欠缺导致了一种特殊的危险源。”[64]最后，比利时、德国、希腊、意大利、葡萄牙责令父母承担过错推定责任，与严格责任非常接近。总之，责令监护人承担无过错责任是正当的。

第二，无民事行为能力人不一定无财产。首先，1990年，国务院指出，包括“精神残疾”人在内的“残疾人是一个困难群体……生活低于社会平均水平，靠个人劳动收入维持生活的占30.2％，靠亲属供养的占67.1％，靠国家和集体救助、补助的占2.7％”。[65]2010年，“民法室”明确指出，“无民事行为能力人和限制行为能力人一般有独立财产的不多”。[66]然而，由于种种原因，有些无民事行为能力人拥有较多的财产。其次，无民事行为能力人是责任保险的被保险人。德国学者瓦格纳指出，“认为公平责任是一个过时的、对司法实践没有很大影响的制度，也是错误的。责任保险的普遍使用使得很多儿童同受害人相比更加富有。如果确定子女的财产时将责任保险（在一些国家是否考虑它还有争议）考虑在内，那么公平责任即使在当代侵权法中也可以发挥重要作用。” [67]在我国上海地区，“大多数中小学生都投保了学（生）平（安）（保）险”，它集“责任保险”、“意外伤害保险”、“健康保险”于一身。[68]在其它地区大概也有此类保险。

第三，公平责任原则旨在兼顾行为人的行为自由和受害人安全。王泽鉴先生指出，“法律一方面使无识别能力人得不负侵权行为的损害赔偿，其法定代理人亦得举证免责，他方面为保护被害人，亦应使经济能力较佳的行为人及其法定代理人，负全部或一部的赔偿责任”。[69]很显然，“公平分担损失”制度旨在兼顾行为人的自由和受害人的安全。鉴于“民法室”指出，“行为人的责任可以根据行为人的经济状况来确定”，这一价值判断其实也被我国《侵权责任法》所承认。因此，与无过错责任原则不同，“公平分担损失”的规定并非以赔偿损害为唯一的宗旨。而且，行为人即使承担公平责任，该责任也是受到限制的。“《德国民法典》第829条规定，应依其情形，尤其视当事人之关系，其损害之填补适于公平之要求，于无碍于维持其身份相当之生计及履行法律上扶养义务所需资力之限度，应赔偿其损害。”[70]在奥地利，立法也是如此。[71]

3.立法建议

笔者认为，立法机关应该规定，在“无民事行为能力人造成他人损害”时，“公平分担损失”者应为“无民事行为能力人”本人。

还应指出，如果《侵权责任法》第32条第1款后段所规定之监护人的“侵权责任”属无过错责任，就不应像西欧六国那样将“公平分担损失”置于补充的位置，而应置于平行的位置。也就是说，无民事行为能力人及其监护人各自承担部分损失。当然，《侵权责任法》第32条第2款前段也应随之修改。

（二）“公平分担损失”属“赔偿损失”

1.“公平分担损失”属性上的差异

在希腊，民法典第918条使用的术语是“补偿（indemnification）”损失；意大利民法典第2047条Ⅱ似乎与之相同。反之，在奥地利、 [72]德国、比利时、葡萄牙四国和我国台湾地区，法律后果是承担“赔偿”责任。当然，杨代雄教授指出，“在正统的民法理论中，补偿与赔偿并无实质区别，补偿或分担损失之义务也属于侵权损害赔偿责任。”[73]

在我国，“公平分担损失”不属侵权的“民事责任”（《侵权责任法》第15条）。其理由是：“民法室”指出，“分担损失”不属“民事责任”。“民法室” 还指出，之所以这样认定，是因为：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“无过错即无责任”。“从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然双方当事人对损害的发生都没有过错，那么行为人就不应承担责任，而只能是分担损失。”第二，感情上容易接受。“从实践层面看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难于接受。比如前述高空抛物造成他人损害的案件，一些建筑物的使用人认为，自己并不是行为人，出于道义可以拿出钱来对受害人提供帮助，但说自己有‘责任’，感情上接受不了。”[74]

2．对“民法室”所作解释的评价

笔者认为，“公平分担损失”不属侵权的“民事责任”，并不妥当。其理由是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，“赔偿损失”并非是可谴责行为的唯一结果。“民法室”指出，“过错就是行为人行为时的一种应受谴责的心理状态。正是由于这种应受谴责的心理状态，法律要对行为人所实施的行为做否定性评价，让其承担侵权责任”。[75]很显然，过错行为导致民事责任。然而，“民法室”还指出，“近年来，随着我国的工业化、城市化进程的快速推进……人们已生活在高度危险的社会环境中……为增强行为人的责任意识，同时使受害人能够得到及时有效的赔偿，我国现阶段更应该突出和强调无过错责任原则”。[76]很显然，无过错责任的立法理由包括，危险的制造者应该承担损失。在德国，也存在着相同的立场：“危险责任归责的理由不在于行为的可谴责性，也不在于行为意思的瑕疵（过意或过失），而是在于源于我们的法律意识的一个基本观念，即，对于所享受的特殊权利所造成的不幸事件，权利人应当承担责任。”[77]既然危险的实现可以导致“赔偿损失”，那么“赔偿损失”与过错之间缺乏一一对应关系。既然如此，无过错能力人的无过错行为就完全可以引起民事责任。

第二，“公平分担损失”的立法目的无法实现。如果“公平分担损失”属“出于道义”“拿出钱来对受害人提供帮助”，就会出现以下结果：人民法院无法判决或执行单方行为。“出于道义”“拿出钱来对受害人提供帮助”，当属单方法律行为。[78]它应该出于当事人的意志，绝无判决之理。而且，即使当事人作出意思表示，也可以类推适用遗嘱撤销（《继承法》第20条第1款）或被代理人取消委托（《民法通则》第69条第2项）等单方法律行为的有关规定，而可被随时撤销。人民法院无法执行“契约”。原被告双方可以在人民法院的主持下达成协议。由于被告的行为具有无偿性、原告取得赔偿金的所有权，所以它当属“赠与”契约。对此，《合同法》第186条第1款明确规定，它可以随时被撤销。道德不具有强制性。所谓“道义”，是指“道德和正义”；[79]“道德通过社会的或一定阶级的舆论对社会生活起约束作用”。[80]从道德的属性来看，法院也不应判决和执行。

第三，过错责任、无过错责任也体现着社会公德。台湾地区学者王伯琦先生认为，衡平责任系“法律特别体恤贫弱，令经济力较强之行为人，予以相当之补恤。此全属一种道德规范之法律化”。[81]“民法室”所持“感情上容易接受”这一理由与该立场接近。其实，这一立场并不成立。首先，过错责任原则也体现道德观。巴尔明确指出，“对于被告来说，如果认识到和避免不当行为都是不可能的，他对其不当行为就不具有可归责性。在他看来，事件的发生是命中注定的，因为这不是他放弃他能够采取的违法行为之替代行为的结果。这种从道德的角度看确实是‘无过错’的不当行为形式是很多的。”[82]很显然，有“过错”的“不当行为”受道德谴责。考茨欧指出，“过错被认为是一种‘有缺陷的’意志”，有过错的不法行为“当然是受谴责的行为”，“精神不正常的侵权行为人”“其行为并不是应受谴责的”。[83]很显然，有过错的不法行为是不道德的。在我国，这一道德观无疑会得到承认。那么，“过错责任原则”体现它吗？答案是肯定的。毕竟，“民法室”指出，“由于这种应受谴责的心理状态，法律要对行为人所实施的行为做否定性评价，让其承担侵权责任”。[84]其次，从常理推断，危险物（包括动物）、危险作业、雇员或被监护人的行为所含危险成为现实时，由危险的创设者赔偿，无疑也是社会公德。因此，无过错责任原则也体现了该道德观。

3．立法建议

立法机关应该规定，无民事行为能力人本人公平分担损失属“民事责任”。还应指出，赔偿范围应适用《侵权责任法》的一般规定（即包括财产损失和精神损失；前者包括直接损失和间接损失），但以不影响无过错能力人的正常生活、学习或治疗为限。

四、“公平分担损失”之类推适用

1．适用范围上的差异

在德国，依德国联邦最高普通法院1963年5月21日、1965年1月8日之判决，[85]在下列情况下“类推适用（民法典）第829条”：“虽然未成年人具备第829条第2款意义上的判断能力，但根据第276条应当否定其具有与其年龄相适应的过错。”[86]不过，依联邦最高法院1973年6月1日之判决，“如果未成年人从事专门允许成年人从事的活动，其行为则必须按一般的注意标准加以衡量，不得因幼年而降低衡量标准。”[87]在希腊，民法典第 918条“类推适用于已满10岁的未成年人（民法典第916、917条）不承担‘年龄组类型过失’规则之责任的案件”[88]在我国台湾地区，也存在着类似的立场。王泽鉴先生指出，“台湾‘民法’关于未成年人过失的认定亦采同年龄层者的注意程度，于未成年人无过失时，亦须借衡平责任，以资平衡。”[89]

在我国，对于10周岁以上的未成年人适用较低的行为标准，即在判断“是否履行合理注意义务时，应当考虑其年龄、智力和生理状况等因素”。[90]然而，“民法室”并未指出，在10周岁以上的未成年人的致损行为，虽达到同龄组儿童标准但未达到“一般人的行为标准”时，其监护人是否需要“公平分担损失”。[91]

2.对“民法室”所作解释的评价

笔者认为，“民法室”并未指出对此种情况应类推适用“监护人”“公平分担损失”制度，并不妥当。其理由是，它们在以下方面类似：行为人均为未成年人；双方均因个人原因在主观上没有过错；一般侵权责任的客观要件均已具备。

3．立法建议

立法机关应该规定，在10周岁以上未成年人的行为虽达到同龄组儿童标准但未达到“一般人的行为标准”而造成他人损害时，应类推适用“监护人”“公平分担损失”制度。

注释:

[1]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第401页。

[2]参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第191-195页。

[3]全国人大法工委民法室：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文解释与立法背景》，人民法院出版社 2010年版，第100页。“公平分担损失”的其他情况包括：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害”；“具体加害人不明，由可能加害人的分担损失”；“因意外情况造成损害”；“为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害”全国人大法工委民法室：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第101页。

[4]就全国人大法工委民法室所做的“条文解释”之属性，目前有两种立场：其一是“立法者的解释”（王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，《法学家》2011年第2期，第59页）；其二是“在一定意义上”“反映了全国人民代表大会常务委员会的观点。”（崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，《中国法学》2010年第2期，第41页）

[5]参见前引[3]，全国人大法工委民法室书，第31-36页。

[6]参见前引[3]，全国人大法工委民法室书，第38页。

[7]“民法室”指出，在侵权责任法制定过程中，有的学者提出，“公平责任（原则）属于指导性原则，不能成为法院裁判依据”。前引[3]，全国人大法工委民法室书，第103页。从比较法的角度来看，这一立场是完全不妥的。

[8]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第101页。

[9]杨立新先生认为，《侵权责任法》第32条后段规定的“侵权责任”（还包括监护人就限制行为能力人致损行为承担的“侵权责任”），属“公平责任”；《侵权责任法》第32条与24条是并列的。杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第168页。

[10][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2001年版，第244-245页。

[11]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第31页。

[12]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第132页。

[13]前引[2]，福克斯书，第192页。

[14]唐孝威：《意识活动和无意识活动的脑区能态理论》，《应用心理学》2004年第1期，第24-25页。

[15]前引[10]，巴尔书，第244-245页。

[16]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第351-352页。

[17]前引[10]，巴尔书，第248页。

[18]在人有无意思自由、能否自由抉择的问题上，“数百年来”西方哲学界存在着“意思自由论”和“决定论”两种对立的立场。前者主张，“人们的行为并非由因果法则所支配，而系按自己的意思而自由选择，行为都是行为主体自由思考与抉择的结果，基本上意思决定人的选择。”后者主张，“一切的行为，均是在事前就决定的，人事实上是没有选择的自由”。黄丁权：《刑事责任能力的构造与判断》法律出版社2010年版，第80-81页。当代西方心理学界也有“自由意志论”和“因果决定论”两种对立的立场。前者主张，“人的心理是自由的”（即可以“有多种抉择”）、“人的心理是主动的、有一定意图和打算的，即是说有目的和意义的”。后者主张，“现实的某一行为总能从过去的行为动力关系中找到原因，行为是被决定的，被先前的行为联系所决定”。刘翔平：《心理学中的因果决定论和自由意志论》，《北京师范大学学报（社会科学版）》2004年第5期，第34-37页。“意思自由论”或“自由意志论”是正确的。首先，在相同的环境下，不同的人所作的选择是不同的甚至相反的；在不同的环境下，不同的人所作的选择可能是相同的。另一方面，在相同环境下的不同时期，同一个人所做的选择可能是不同的；在不同环境下的不同时期，同一个人所做的选择可能是相同的。这些都是常识。由此可知，人的行为不是由外部环境决定的。其次，这得到了心理学实验的证明。况志华博士指出，“大家所熟知的梅奥的‘霍桑实验’、罗森塔尔的‘期待效应’实验、米尔格拉姆的‘权威服从实验’”表明，“被试验不是仅对刺激变量消极地作出反应，相反，其对实验的断言决定了自身的行为反应。”这“恰恰证明”“人的目的性”对人的行为“发挥的巨大影响”。况志华：《自由意志与决定论的关系：基于心理学视角》，《心理学探新》2008年第3期，第6页。

[19]前引[10]，巴尔书，第247页。

[20]《辞海》指出，“在人类，因后天学习影响极大，除初生的婴儿外，无纯属本能的行为。”《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1989年版，第1403页。

[21]余小波：《皮亚杰认知发展阶段理论及其对教学的启示》，《长沙电力学院学报（社会科学版）》2001年第4期，第113页。

[22]前引[21]，余小波文，第114页。

[23]拉伦茨先生指出，“法律行为是一种有目的的行为，即以最后引起某种法律后果为目的的行为。”[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第426页。

[24]Polmatier v. Russ, 537 A. 2d 468, Supreme Court of Connecticut, 1988，p. 472.

[25]1922年，作为“相关领域的权威”的加拿大安大略省法院米德尔顿（Middleton）法官，在“具有重大指导意义的”斯莱特里诉海莉（Slattery v Hayley）一案中指出，“在精神病人实施侵权行为时，无疑应承担责任，但能够证明精神病导致某些不可或缺的犯意不会存在的除外。然而，如果被告的精神病如此严重，以至于可以排除从事侵权行为的真实意图之存在，则根本不存在自愿的行为（voluntary act），从而不存在责任。”The Law reform Commission of Ireland, Report of the Liability in Tort of Mentally Disabled Persons, 1985，pp. 31-32. http: //www. lawreform.ie/_fileupload/Reports/rLiabilityMentallyDisabled. pdf, 2012年12月1日访问。1950年，澳大利亚新南威尔士州上诉法院奥沙利文（O’Sullivan）法官，在怀特诉帕尔（white v Pile, 68 W. N.（N. S. W.）176, 1950）一案中指出，“如果某人的行为是完全无意识的，例如癫痫症患者的抽搐或梦游，就其在该状态下给第三人造成的损害，则不必承担责任。依此类推，如果精神病剥夺了患者的全部决定力（power of volition），就其在该状态下实施的侵权，也不必承担责任。”The Law reform Commission of Ireland, Report of the Liability in Tort of Mentally Disabled Persons, 1985，p. 21.

[26]《侵权法（第二次）重述》对第895J条评论（C）举例说明如下：“A是一名认为自己系拿破仑的精神病人。B是将A监禁在A的房间中的一名护士；被A认为是为了赢得战役的胜利而阻止自己抵达滑铁卢的威灵顿公爵的间谍。在试图逃脱时，A断开了一个椅子腿并用它攻击B，导致B颅骨骨折。A应按殴打对B承担责任。”这一例子标明，精神病人完成可以形成意志。

[27]前引[10]，巴尔书，第246页。

[28]余延满、吴德桥：《自然人民事责任能力的若干问题—与刘宝玉、秦伟同志商榷》，《法学研究》2001第6期，第105页。

[29]前引[1]，王泽鉴书，第88页。

[30]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第101页。

[31]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第32页。

[32]Laurence Francoz一Terminal and others. Children as Tortfeasors Under French Law, Martin-Casals, Miquel（Ed.），Children in Tort Law，Part I: Children as Tortfeasors, Springer-Verlag Wien New York, 2006, pp. 193-201.

[33]Gerhard Wagner, Final Conclusions: Policy Issues and Tentative Answers, Miquel（Ed.），Children in Tort Law，Part I: Children as Tortfeasors, Springer-Verlag Wien New York, 2006，p. 292.

[34][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第201页。

[35]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第125页。

[36]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第32页。

[37]前引[34]，巴尔书，第111页。

[38]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第101页。

[39]张金海：《公平责任考辨》，《中外法学》2011年第4期，第761页。

[40]Pieter De Tavenier, Children as Tortfeasors Under Belgian Law, Martin-Casals, Miquel（Ed.），Children in Tort Law, Part 1:Children as Tortfeasors, Springer-Verlag Wien New York, 2006, p. 75.

[41]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第132页。

[42]前引[34]，巴尔书，第196页。

[43][德]Gerhard Wagner, supra note [33]，p. 300.

[44]李妍：《我们的病人—中国精神病患者报告》，《中国经济周刊》2011年第28期，第27页。

[45]前引[44]，李妍文，第28页

[46]李铁映：《关于＜中华人民共和国未成年人保护法（草案）＞的说明—1991年6月21日在第七届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，http：//www. npe. gov, cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content＿5002610. htm, 2012年8月24日访问。

[47]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第101页。

[48]王泽鉴先生指出，“德国法学界有一项共识，即此种损害赔偿（未成年人的侵权行为损害赔偿—笔者注）将使未成年人长期负担债务，致影响其生计，未来生涯计划（包括结婚、就业），而妨碍其人格发展”。前引[1]，王泽鉴书，第388页。

[49]参见张学军：《监护人“侵权责任”辨析》，载《政治与法律》2013年第6期，第2-15页。

[50]Valerie D. Barton, Reconciling the Burden: Parental Liability for the Tortious Acts of Minors, 51 Emory Law Journal 877，Spring, 2002，p. 894.

[51]Bryan v. Kitamura, 529 F. Supp. 394，United States District Court, District of Hawaii, January 5，1982, p.400.

[52]前引[34]，巴尔书，第186-187页。

[53]在葡萄牙，“慎重地将其归入对侵权行为的责任，不是归入危险责任，明确地表明诉因是基于推定的过错。因此，在葡萄牙与在意大利一样，父母亲要免予责任也是很不容易的。”前引[34]，巴尔书，第187-188页。

[54]前引[34]，巴尔书，第190页。

[55]前引[34]，巴尔书，第188-189页。

[56]Gerhard Wagner, Children as Tortfeasors Under Germany Law, Martin-Casals, Miquel（Ed），Children in Tort Law, Part I:Children as Tortfeasors, Springer-Verlag Wien New York, 2006, p. 224.

[57]前引[1]，王泽鉴书，第400页。

[58]前引[35]，全国人大法工委民法室书，第125页。

[59]前引[1]，王泽鉴书，第414页。

[60]Gerhard Wagner, supra note [33]，p. 299.

[61]前引[10]，巴尔书，第404页

[62]前引[34]，巴尔书，第233页

[63]前引[34]，巴尔书，第181页。

[64]H·考茨欧主编：《侵权法的统一：违法性》，张家勇译，法律出版补2009年版，第12页。

[65]崔乃夫：《关于＜中华人民共和国残疾人保障法（草案）＞的说明—1990年10月25日在第十届全国人民表大会常务委员会第十六次会议上》，http：//www．npc，gov．cn/wxzl/gongbao/2000-12/27/content_5002488. htm, 2012年8月24日访问。

[66]前引[35]，全国人大法工.委民法室书，第125页。

[67]Gerhard Wagner, supra note [33]，p. 303.

[68]高顺伟、吴志宏：《学生伤害事故保险赔偿的现状、困境与对策》，《上海教育科研》2008年第10期，第40页

[69]前引[1]，王泽鉴书，第402页。

[70]前引[1]，王泽鉴书，第403页。

[71]前引[34]，巴尔书，第111页。

[72]考茨欧指出，“不法性还可以和其他理由，尤其是和‘经济负担能力’（承担损害赔偿的经济能力）一道确立赔偿责任。”前引[64]，考茨欧书，第12页。

[73]杨代雄：《一般侵权行为的无过失损失分担责任—对“无过错即无责任”的质疑及对“公平责任原则”的改造》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第101页。

[74]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第103页。

[75]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第32页。

[76]前引[3]，全国人大法工委民法室书，第41页。

[77]前引[2]，福克斯书，第256页。