反常诱因与不法交易规则模式（下）
——比较法观察与中国大陆地区《破产法》的完善方向
关键词: 濒临破产，反常诱因，不法交易规则模式，董事的强制申请，破产义务模式
内容提要: 公司处于濒临破产之际，董事有不顾公司债权人的利益于操纵公司从事风险过大的行为以图挽救颓势的反常诱因。英国的不法交易规则模式在有效制约董事的反常诱因等多方面均优越于德国的董事强制申请破产义务模式，并且能与我国大陆地区当前的法制框架相融合。
三、我国大陆地区当前的法制架构与不法交易规则之契合与协调
鉴于德国当前采取的董事的强制申请破产义务模式存在诸多问题，特别是没有立足于克制董事转移风险的诱因而进行制度设计，还是有必要回到不法交易规则模式。那么，在考虑移植相关立法例来完善大陆地区的《破产法》之际，即有必要认真分析不法交易规则模式能否与大陆地区当前的法制架构相融洽，对此，本文持肯定意见。
（一）提出公司的破产申请是董事的权利而非义务
诸多法域的破产法都规定了包括董事在内的具有类似债务人地位的准债务人提起破产申请的权利，并且在法定情形下，准债务人也负有提起破产申请的义务，如违背其义务未提出破产申请将受到法律处罚；准债务人全体一致同意提出破产申请，一般免于特别说明破产原因存在的事实，在一人提出破产申请的时候，则应当说明破产原因存在的事实。{76}就董事是否有义务提起破产申请而言，大陆地区法律并没有作出规定，{77}甚至也没有是否允许董事提出破产申请的权利方面的规定。{78}在大陆地区已经引入了董事对公司负有受信义务的时代背景下，完全能够像在不法交易规则模式下那样，作出董事有提出破产申请的权利这个推断。然而，无论如何，不能够推导出受信义务下的董事负有提起破产申请的义务。换言之，从大陆地区目前的实际情况来说，并没有对董事施以强制申请破产的义务。事实上，换一个角度分析，我们也可以得出同样的结论——既然董事属于准债务人的性质，具有类似债务人的地位，那么，大陆地区《破产法》上有关债务人是否具有提起申请破产的权利与义务的规定将会影响到董事提起公司破产申请的权利、义务性质。这都是前者对于后者具有实质上的参照意义使然。同时，债务人申请破产的目的主要为了取得免责或者重整等保护，可谓是法律赋予债务人的一项特权，在理论上应当有这样一项权利。{79}由此番考虑出发回到大陆地区的《破产法》可以发现，该法第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”之后的第7条第1款规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”作为自愿性破产的规定，从法律性质上观之，债务人“可以”而非“应当”提出破产申请，该规定显然只能是债务人申请破产的权利而非其申请破产的义务。{80}自此观之，当然可以认为处于类似债务人地位的董事相应地也就具有了破产申请请求权，而无强制申请破产的义务。
（二）不法交易规则模式能克服强制申请破产模式的缺憾
前文有言，受信义务下的董事有权把公司引入非破产清算程序，以充分地发挥私下和解及破产预防程序的机能，最大程度地致力于实现公司的最佳利益。董事的强制申请破产义务模式则无法沟通与私下和解、破产预防程序之间的关联，并且其当前的法制构造也未能有效解决股东、董事转移风险的诱因方面的问题，因而呈现出了致命的缺陷。为了弥补这种缺陷，享受适时引导公司与债权人的私下和解行为或者引入破产预防程序带来的成果，就需要有针对性地对董事的强制申请破产义务进行一番改动，以达到不法交易规则模式之下，董事可以积极主动地为了公司的最大利益行事的相同效果，其中就包括如何将私下和解行为与破产预防程序恰当地附加到董事的强制申请破产义务模式之内。由于大陆地区当前的法制架构中不存在董事的强制申请破产义务问题，下面结合大陆地区的公司清算人申请破产的义务来进一步说明。大陆地区的《公司法》第188条规定了公司清算人申请破产的义务：“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。”2006年通过的《企业破产法》在第7条第3款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”可见，两法就清算人进行破产申请的规定具有一致性，都确立了清算人申请公司破产的义务，是一项法定的特别申请义务。有教科书专门对该义务的特点作出如下解释：
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第一，清算义务人无权选择是否提出破产申请，只要发现企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，其资产不足以清偿债务的，就应当向人民法院申请破产清算。同时，清算义务人也不得故意拖延申请。目的是防止债务人资产不当减少，避免债务人损失的进一步扩大。第二，清算义务人以自己的名义而不是以债务人的名义向法院提出申请，因此无需得到债务人的法人机关的同意。但清算义务人在提出破产申请时，只能选择破产清算程序，不得选择重整或和解程序，以避免清算责任人权利过大，影响债务人正常经营。第三，清算义务人提出破产申请后，人们法院应当受理并在受理时宣告债务人破产。清算义务人违反此项义务未及时申请，导致债务人财产减少，给债权人造成损失的，应承担赔偿责任。”{81}
根据这种解释，清算义务人为了避免受到责任追究，一旦发现公司有破产的情形就必须毫不迟延地以自己的名义向法院提出破产申请。由于清算义务人“不得选择重整或和解程序”，无法在法律上为私下和解找到不违法的根据。而一律转向破产清算就使公司错过了运用私下和解方式以及破产和解、公司重整等破产预防机制实现“不破产救济”的可能；同时，从节约社会成本的角度而言，正如蒋大兴教授说的那样，“一旦进入破产清算程序，则清算组在非破产清算过程中所实施的某些清算行为须重新来过，社会资源难免浪费。”{82}有鉴于此，2008年5月5日最高人民法院审判委员会第1447次会议通过的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（法释【2008】6号）第17条规定：“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。”这个规定在非破产清算中设置了“破产预防机制”实际上把破产和解、重整“提前预演”，实现了交易效率的目标。{83}对清算组的权力范围做出上述规定，可以理解为这是由他们与生俱来的地位与功能决定的。但是，在董事的强制申请破产义务下，再谋求引入类似规则以达至与不法交易规则模式别无二致的效果的话，那就有点舍近求远，甚至有缘木求鱼的嫌疑。因为董事对公司负有受信义务本身就具备了同样的效果，不法交易规则模式既疏导了董事、股东在风险转移方面的动机问题，又能够与私下和解及破产重整、破产和解等正式程序相融合，可以说是一条更佳的替代路径。这样，白江教授根据域外的董事强制申请破产义务模式提出所谓“通过法律的强制义务迫使董事申请公司破产以便结束公司的继续存在，应当是一种理性的立法选择”{84}的观点在理论上就显得过于单薄、乏力，不免令人狐疑满腹、疑窦丛生。
（三）与《企业破产法》第125条第1款之协调
大陆地区《企业破产法》较之修订之前的旧法新增了关于企业董事、监事和高级管理人员民事责任方面的制度，分别是该法第125条、第128条。
其中，第128条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”而该法第31条、第32条和第33条涉及的是破产管理人针对债务人进行破产欺诈行为的撤销权。在管理人通过向法院起诉，成功地行使了撤销权之后，即有第128条之适用。这个条文规范的对象是破产欺诈行为，对应于英美法上的“欺诈性转让（交易）行为”与“偏颇性清偿（或称为优惠性清偿）行为”。{85}而这并不是本文的议题所要关注的范围。如此，从本文的关联度来说，该法第125条更值得认真对待。
《企业破产法》第125条第1款规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”在《企业破产法》已经具备了第125条的背景下，董事违背受信义务的要求导致公司破产就需要承担损害赔偿责任。那么，是否还有不法交易规则得以存活的空间呢？这个问题的答案从根本上取决于不法交易规则在适用场合上的特殊性。就此而言，有必要再次回顾一下英国1986年《破产法》上专门规定“不法交易”的第214条的规范意旨。根据Vinelott法官的解释，该条被用来阻止董事于公司正当滑入破产阶段时继续交易，并允许破产管理人把董事行为造成的损失收回予公司从而使所有债权人受益。{86}其中，特地指出了对于公司所处的特定阶段的要求。韩长印教授经过细致研究着力强调：“第214条适用的场合，不是把公司引到破产边缘的经营管理不当，而是公司走向破产边缘后，未能采取保护债权人利益的恰当措施。”{87}除此之外，基于公司处于财务困境阶段的特殊情势，对董事所负的受信义务有必要作出有别于公司正常营运时期的特殊考虑，这在国际社会都已经达成了共识。作为一个例证，世界银行在其《有效的破产和债权人权利机制的原则与指南》（Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems）中指出：董事、高管对于其在企业处于财务困境或者破产情况下作出有害于公司债权人的决策承担责任的法律规范，将会有助于增进有责任感的公司行为，并能促进培育理性的风险决策。这即是说，不法交易规则与大陆地区《企业破产法》第125条第1款适用的场合并不相同。与适用的场合相联系，从董事所负的受信义务之对象来看，《企业破产法》第125条第1款延续了传统公司法上董事向公司负责的思想，因为董事违反受信义务的行为造成了公司破产的后果，构成了令他们承担民事责任的根据。在这里，利害关系人包括了破产企业的股东、债权人和第三人；董事要对股东承担违约责任、侵权责任；对债权人的实际损失承担赔偿责任。{88}而在不法交易规则模式下，董事虽然也是向公司资产进行支付，但实际上董事从事的不法交易行为所损害的对象却只有普通债权人，董事支付的赔偿额用于债权人之分配。另外，《企业破产法》第125条第1款的条文表述在逻辑结构上与《公司法》第150条简直是完全一致。{89}甘培忠教授就此指出，《企业破产法》第125条“具有典型的公司法上的民事责任性格，完全依赖于公司法的相关实体规定。公司法是实体法，破产法是程序法，破产法依公司法的规定追究债务人高管人员的民事责任，是破产法与公司法的一种衔接，也是对公司法缺乏债权人利益保护机制的补充。”{90}董事违反本条之规定导致所在公司破产的话，应当通过向破产企业进行支付的方式承担对债务人的损害赔偿责任。{91}鉴于《企业破产法》欠缺相应的机制，因此确有必要在立法上建构以管理人为主，以债务人、债务人的股东、债权人会议为辅的责任追究机制。{92}由此可知，该条款更多是借助《企业破产法》实现《公司法》上规定的董事的受信义务的内容，实质上属于公司法的范畴，是《公司法》所涵盖的内容在《企业破产法》上程序化延伸。而按照前文曾提及的高端公司法专家组在其报告中所言，不法交易规则只是因为财务危机下的公司中的董事所负责任一事与公司治理关系密切，才顺势在其公司法报告中将之揽入，然而，在本质上仍然像该报告中提到的反对者主张的那样，属于破产法上的议题。{93}由此而论，《企业破产法》第125条第1款的规定在根本的法律属性上亦是与不法交易规则存有差异。从而，不法交易规则属于破产法领域当有其道理。
四、尾言
在全球化进程日益加快的今天，一国移植、借鉴他国的法律制度，是主权国家有意识地推动法律全球化的表现，既能给本国创造完善法律制度的机遇与选择，又可以使参与国际经济活动的国家、地区之间的法律统一起来，而这个过程就是法律移植的过程。{94}英国的不法交易规则模式经过长期司法实践和立法的检验，已经进入到了日渐成熟化的阶段，以德国为代表的董事强制申请破产义务模式与之相比就显得缺乏比较优势可言，这对于一向以大陆法系自居的我们而言是一个警醒与挑战，要求我们正视英美法与大陆法日趋融合的现象与现实，以满怀积极而共进的（progressive）心态谨慎而稳妥地进行法律移植的工作，最终跨越法系之间那早就模糊起来的藩篱。本文所讲的不法交易规则就不失为一个可以为我们尝试的鲜活的明证。自然，在移植不法交易规则模式时尽管以英国的立法例为范本，可是需要结合前文言及的改进意见来进行，正所谓同出一辙而又绝非别无二致。
注释:
李飞，南京师范大学法学院讲师，法学博士。 本文为江苏省教育厅2011 年度高校哲学社会科学研究指导项目“公益告发的法理与制度” （项目编号：2011SJD820017）的研究成果之一；并受到“江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）”的资助。
{1}See Paul Davies, “Directors’s Creditor-Regarding Duties in Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 311.资产负债表标准单独作为一个标准的可行性仍受到质疑与检讨，但不妨碍将其作为辅助标准使用。See Horst Eidenmüller, “Trading in Times of Crisis: Formal Insolvency Proceedings, Works and the Incentives for Shareholders/Managers,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 242. 参见张晨颖：《企业破产中的“资不抵债”要件辨析》，载于《华东政法大学学报》，2008 年第 6 期，第 42 页。
{2}Thomas H. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law (Cambridge: Harvard University Press, 1986), pg. 14-17.
{3}股东以及股东（大）会都不是负责公司经营管理的机关，但基于股东（大）会决议或者公司章程的规定，可以在相当程度上给董事造成影响，进而对公司的运营带来改变。然而，公司的经营管理权终归属于董事（会），尤其在英美国家，公司的股权普遍分散，董事会中心主义是公司权力结构的基本特色。股东使公司成本外化的激励实际上离不开董事（会）不可或缺的作用——简单地说，股东的想法加上董事的行动方能使公司成本外化现实地损害到债权人的利益；而且，法律所能规范的又只能是董事的行为。于此场合，从法律上有的放矢地强化董事的义务与责任，应该是最直接有力的应对策略。
{4}股东外化公司成本的行为以最大程度上增加自己的利益甚至不惜牺牲债权人的利益，实际上是一种机会主义行为，构成了公司法上三类经典的代理成本问题的类型之一，即公司（特别是股东）与其他和公司订立合同的当事人（比如债权人、雇员及客户）之间的代理成本问题；而作为解决之途，法律在降低代理成本方面能够发挥重要作用，最有效的方式除了强化代理人的信息披露规则与程序之外，就是为本人对有过错的代理人起诉及强制执行判决提供便利。See Reiner Kraakman, etc., The Anatomy of Corporate Law (2nd ed.) (New York: Oxford University Press, 2009), pg. 36-37.
{5}David Goddard, “The Corporate Personality—Limited Recourse and its Limits,” Ross Grantham and Charles Rickett (ed.), Corporate Personality in the 20th Century (Oxford: Hart Publishing, 1998), pg. 26.
{6}Matthias Kahl, “Economic Distress, Financial Distress, and Dynamic Liquidation,” Journal of Finance, Vol. 57, No. 1, (2002), pg. 135-168.
{7}尽管如我在前文曾言及“公司财务困难并不意味着在经济上公司再无存续下去的可能”， 但谨慎而理性的市场参与者没有办法以最低成本就一具体的案例进行甄别，于是，最简 单的办法就是推定二者一致。
{8}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 241.
{9}Barry E. Adler, Vedran Capkun and Lawrence A. Weiss, “Theory and Evidence on the Bankruptcy Initiation Problem,” pg. 8-9. Available at:http://www.hec.unil.ch/urccf/recherche/publications/initiation.pdf （最后浏览日： 2011/06/13）.
{10}高端公司法专家组2001年由欧盟组建，成员分别为Jaap W. Winter （主席）, Jan Schans Christensen, José Maria Garrido Garcia, Klaus J. Hopt, Jonathan Rickford, Guido Rossi 与 Jo?lle Simon.
{11}Jaap W. Winter, etc., “Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe” (Brussels, 4 November 2002), pg. 68. Available at: /d/file/p/2024/0425/report_en.pdf ( 最后浏览日： 2010/02/24).
{12}有学者敏锐地意识到破产原因的形成有一个渐变的过程，从而破产原因内涵的判断和 使用可能呈现出不同的层次结构，将破产原因分为四个层次：“作为濒临破产与事实破 产的破产原因”、“作为当事人提出破产申请事由的破产原因”、“作为人民法院受理破产 申请的破产原因”、“作为人民法院裁定宣告破产的破产原因”。韩长印：《破产界限之 于破产程序的法律意义》，载于《华东政法大学学报》，2006 年第 6 期，第 115-116 页。 笔者认为这一划分极有见地，尤其是对于破产实务运作具有重要的指导意义。不过，正 是基于该文的立足点在于关注破产界限在破产实务中的应用，所以对于破产原因究竟应 在哪种层次上来理解为佳以及破产原因的厘定对于有效解决公司的继续存续与保护公 司债权人的利益之间冲突的意义则未曾理会。而这正属于本文所谈论的话题。
{13}大陆地区破产法以法院受理破产申请为破产程序的启动标准。施天涛：《商法学》（第 四版），北京：法律出版社，2010，第 697 页。
{14}付翠英：《破产法比较研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004，第 10-20 页。
{15}郎咸平等：《运作》（第 2 版），北京：东方出版社，2010，第 194-196 页。
{16}Thomas Bachner, Creditor Protection in Private Companies (Cambridge: Cambridge University Press, 2009), pg. 209.
{17}Gerald Spindler, “Trading in the Vicinity of Insolvency,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 341.
{18}“即便是公司处于濒临破产的边缘，某种形式的经营判断规则还是要执行的。当然， 与公司财务状况良好的情况相比，通过界定这一特定商业判断的限制将会使其适用范围 变窄。对这些限制要进行仔细的组织与分析。”See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 342.
{19}Christopher F Symes and John Duns, Australian Insolvency Law (Sydney: LexisNexis Butterworths, 2009), pg. 328.
{20}张维迎：《信息、信任与法律》，北京：生活·读书·新知三联书店，2003，第 66 页。
{21}Horst Eidenmüller 教授谈论了奖励措施的激励作用，认为作用不彰且可能带来反面效 果。See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 245.
{22}See Paul Davis, supra note 1, pg. 307.
{23}See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 343-344.
{24}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 257-258.
{25}英联邦国家基本上遵循了英国法的规范路径，尽管名称不一样，但实际上采用了类似 的立法例：其他法域的名称及条文分别是，爱尔兰 1963 年《公司法》称之为“鲁莽交易” （reckless trading）的第 297A 条，尽管名称不同，但从条文来看实际上并无二致。同样使用“鲁莽交易”这个表述的有新西兰 1993 年《公司法》第 135 条、南非 1948 年《公司法》第 424 条。澳大利亚 2001 年《公司法》第 588G-Y 条及新加坡 1990 年《公司法》第 339 条则被称为“破产交易”（insolvent trading）——当公司没有合理的前景能够偿付债权人时，董事们又导致公司负担债务的话，这些董事们便须承担法律责任。而以德国、大陆地区、台湾为代表的法域则形成了另一种对立的立法模式。这两种立法模式影响深远，作为对立的立法模式尤其是在欧盟引起了激烈的争辩和深入的研讨。承此背景，本文将这两种立法模式作为比较分析的对象。
{26}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 248.
{27}Sergei Davydenko and Julian Franks, “Do Bankruptcy Codes Matter? A Study of Defaults in France, Germany and the UK,” 2005. 转引自 See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 248.
{28}John Fallon and Flavio M Menezes, “Exclusionary conduct: Theory, tests and some relevant Australian cases,” Competition & Consumer Law Journal, Vol. 13, (2005), pg. 10-11.
{29}第 214 条规定的很明白：“本条所称之破产系指公司资产不足以清偿所负债务、其他 责任及清算费用。”英国本来是以现金流表为标准来判定公司破产，为何这里的破产清 算会惟独用到资产负债表标准呢？因为在公司的资产大于负债的情况下，债权人将会在清算时获得全部给付，就没有理由对董事施加个人责任了。See Roy Goode, Principles of Corporate Insolvency Law (Third Edition) (London: Sweet & Maxwell, 2005), pg. 89.
{30}这是判例法的明确选择。其中的原因在于，现金流表标准符合“商业现实”，如果公司 对各债权人的到期债务都能按期清偿就可以主张有合理的前景免于破产清算的话，也不 会有债权人会想把公司拖入清算程序的情况。See Paul Davis, supra note 1, pg. 319-320.
{31}Barry E. Alder, “A Re-Examination of Near-Bankruptcy Investment Incentives,” U. CHI. L. Rev., Vol. 62, (1995), pg. 590-598.
{32}根据英国公司法，公司发生清偿不能，进入破产状态时，董事没有申请法院宣告公司 破产的义务；如果董事有理由相信其行为可能会扭转公司的命运，则允许董事继续负责公司经营反而会对债权人有利。Secretary of State for Trade and Industry v. Taylor [1997] 1 W. L. R. 407, 414.
{33}Re Purpoint Ltd [1991] BCLC 491, 499.
{34}See Paul Davis, supra note 1, pg. 327.
{35}Rizwaan J. Mokal, “An Agency Cost Analysis of the Wrongful Trading Provisions: Redistribution, Perverse Incentives and the Creditors' Bargain,” Cambridge Law Journal, Vol. 59, (2000), pg. 353-354
{36}曾宛如：《论董事与监察人对公司债权人之责任：以公司面临财务困难为核心》，载于《台大法学论丛》，2008 年第 1 期，第 94 页。
{37}Stephen Griffin, Personal Liability and Disqualification of Company Directors (Portland: Hart Publishing, 1999), pg. 86-90.
{38}Fidelis Oditah, “Wrongful Trading,” Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly, (1990), pg. 208.
{39}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 249.
{40}Thomas Bachner, “Wrongful Trading – A New European Model for Creditor Protection?” European Business Organization Law Review, Vol. 5, (2004), pg. 300-301.
{41}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 251.
{42}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 251.
{43}自从 Re MC Bacon 一案以来，正统观点认为，依第 214 条从董事的支付中获取的所得并非属于公司所有，而是专属于无担保债权人。See Thomas Bachner, supra note 16, pg. 221.
{44}See Stephen Griffin, supra note 37 pg. 97-98.
{45}See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 351.
{46}Andrew Keay, Company Directors’ Responsibilities to Creditors. Abingdon (London: Routledge Cavendish, 2007), pg. 126.
{47}See Gerald Spindler, supra note 17, pg. 351.
{48}See Paul Davis, supra note 1, pg. 327.
{49}See Paul Davis, supra note 1, pg. 324-325. 英国 2002 年《企业法》在重整制度的改革即 被认为是激励董事们尽早行动使公司有机会重整。Rizwaan Jameel Mokal, Corporate Insolvency Law: Theory and Application (New York: Oxford University Press, 2005), pg. 212.
{50}See Paul Davis, supra note 1, pg. 252.
{51}Peter O. Mülbert, “A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection, or: A High-Level Framework for Corporate Creditor Protection,” European Business Organization Law Review, Vol. 7, (2006), pg. 402.
{52}See Paul Davis, supra note 1, pg. 252.
{53}Christoph Van der Elst, “Economic View on Corporate Law in Europe”, available at: /d/file/p/2024/0425/papers.cfm 最后访问日期：2010 年 1 月 10 日。
{54}Bernard Black, Brian Cheffins, Martin Gelter, et al., “Comparative Analysis on Legal Regulation of the Liability of Members of the Management Organs of Companies.” Available at: /d/file/p/2024/0425/papers.cfm （最后浏览日：2009/12/16）.
{55}Paul J. Omar, “The European Initiative on Wrongful Trading,” Insolvency Law Journal, Vol. 6, (2003), pg. 246-247.
{56}曾宛如，见前注 36，第 126 页。
{57}Louis Doyle and Andrew Keay, Insolvency Legislation: Annotations and Commentary (2007 Edition) (Bristol: Jordan Publishing Limted, 2007), pg. 254.
{58}黄辉：《澳大利亚董事义务制度研究》，载于王保树主编：《商事法论集》，北京：法律出版社，2008，第 161 页。Peter Loose, Michael Griffiths and David Impey, The Company Director: Powers, Duties and Liabilities (9th ed.) (Bristol: Jordan Publishing, 2007), pg. 305.
{59}See Roy Goode, supra note 29, pg. 531-532.
{60}白江：《公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任》，载于《华东政法大学学报》，2008 年第 1 期，第 59 页。
{61}L. S. Sealy, “The Director as Trustee,” Cambridge Law Journal, Vol. 25, (1967), pg. 83.
{62}白江依据英国 1986 年《破产法》第 214 条提出“英国也规定了公司董事申请破产的义务”的观点。参见白江，见前注 60，第 57 页。其实这是一种误解。
{63}黄辉，见前注 58，第 160-161 页。
{64}See Jaap W. Winter, etc., supra note 11, pg. 68.
{65}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 50.
{66}See Peter O. Mülbert, supra note 51, pg. 402.
{67}[美] J. 范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵阳：贵州人民出版 社，1998，第 65-73 页。
{68}See Christoph Van der Elst, supra note 53.
{69}有调查显示，与经营管理相关的原因——包括不理智（irrationality）、经营管理团队 的不称职（incompetence）、战略中的错误决策以及诸如此类——是公司倒闭（corporate failure）的主要原因。See Vanessa Finch, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles (Cambridge: Cambridge University Press, 2002), pg. 126.
{70}See Peter O. Mülbert, supra note 51, pg. 403.
{71}不过，高端公司法专家组建议的不法交易模式只是一个基本框架而已，至于到底如何进行具体的条文设计尚不可知，但至少会以英国的不法交易规则作为模板。
{72}See Jaap W. Winter, etc., supra note 11.
{73}See Horst Eidenmüller, supra note 1, pg. 250.
{74}根据 1989 年的 Re Produce Marketing Consortium Ltd（No. 2）的判决，初步看来，董 事依第 214 条的支付的适当数额等于被董事的行为消耗掉的公司的财产数额。See Thomas Bachner, supra note 16, pg. 233.
{75}See Paul Davis, supra note 1, pg. 325.
{76}王欣新：《破产法》（第 2 版），北京：中国人民大学出版社，2007，第 65 页。
{77}齐树洁：《破产法》，厦门：厦门大学出版社，2007，第 47-48 页。
{78}张小炜、尹正友：《的实施与问题》，北京：当代世界出版社，2007， 第 43 页。
{79}王利明：《关于制定我国破产法的若干问题》，载于《中国法学》，2002 年第 5 期， 第 82 页。
{80}很多学者提出对债务人施以提出破产申请义务的观点，理由大体上包括：避免债务的 恶性膨胀，提高破产价值，保护社会利益和债权人的权利；债务人对于自身的财务状况 最为了解。齐树洁，见前注 77，第 47-48 页；王艳华：《破产法学》，郑州：郑州大学 出版社，2009，第 60 页；宋才发：《WTO 规则与中国破产法律制度的完善》，载于《社 会主义研究》，2003 年第 4 期，第 101 页。另有学者提出了不同意见：“现代各国破产 法不再规定申请破产是债务人的义务，但为了防止债务人利用破产进行逃债，立法严格 规定了破产宣告条件和破产责任约束债务人。”付翠英，见前注 14，第 157 页。
{81}薄燕娜：《破产法教程》，北京：对外经贸大学出版社，2009，第 34 页。
{82}蒋大兴：《公司法的观念与解释.Ⅲ,裁判逻辑&规则再造》，北京：法律出版社，2009， 第 277 页。
{83}同上注，第 278 页。
{84}白江，见前注 60，第 57 页。
{85}张艳丽：《破产欺诈法律规制研究》，北京：北京大学出版社，2008，第 76 页。
{86}Re Purpoint Ltd [1991] BCLC 491 at 499.
{87}韩长印：《经营者个人对企业破产的责任》，《法学评论》，2003 年第 1 期，第 33 页。
{88}徐永前：《企业破产法讲话》，北京：法律出版社，2006，第 387 页。
{89}《公司法》第 150 条第 1 款规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反 法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
{90}甘培忠、赵文贵：《论破产法上债务人高管人员民事责任的追究机制》，《政法论坛》， 2008 年第 2 期，第 117 页。
{91}杨森：《破产法学》，北京：中国政法大学出版社，2008，第 176 页；付翠英：《破 解企业破产的 10 大法律难题》，北京：中国法制出版社，2008，第 320 页。
{92}甘培忠、赵文贵，见前注 90，第 119 页。
{93}欧盟以《公司法现代化与强化公司社会责任——推进计划》为主题开会时，就不法交 易的议题进行讨论过程中，评论意见认为，统一的不法交易规则这些方案更多地属于破 产法或者刑法的领域，而不属于公司法。至于这是哪些人的意见尚不得而知。Synthesis of the Responses to the Communication of the Commission to the Council and the European Parliament, “Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union – a Plan to Move Forward—COM (2003) 284 final of 21 May 2003.” Available at: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/governance-consult-responses_en. pdf （最后浏览日：2010/02/10）.
{94}肖光辉：《法律移植与传统法律文化的变迁——基于中、日、印、土亚洲四国的观察》，济南：山东人民出版社，2010，第 164 页。
出处:《澳门法学》
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