诚实信用与权利滥用

诚实信用与权利滥用

——我国台湾地区“最高法院”九一年台上字第七五四号判决评析

关键词: 民法，诚实信用原则，权利滥用原则

内容提要: 诚实信用和权利滥用是民事法律的基本原则，一般具有指导及终极裁量的功能。我国台湾地区“最高法院”九一年台上字第七五四号判决确立了诚实信用原则和权利滥用原则在法律适用上的规范功能，对于原则具体裁决功能的发挥起到开创作用。探讨诚实信用原则和权利滥用原则的内容和相互关系，对于法律解释与实践发展具有重要意义。

一、概说

台湾地区“民法”第148条规定：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的（第1项）。行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法（第 2项）”。此一重要规定的解释适用涉及国民的权利意识，权利的社会化及伦理化，最足显现一个国家的法律文化及社会发展，实务上历年所创设累积的判决提供了可供分析讨论的数据。值得注意的是，台湾地区“最高法院”九一年台上字第七五四号判决提出一项前所未有的论点，认为诚实信用原则、权利滥用的禁止规定具有得据以判断合法成立的契约是否无效的规范功能。本文拟借此机会，探究诚实信用原则与权利滥用的基本问题，分析检讨台湾地区“最高法院”前揭判决的法律见解。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、台湾地区“最高法院”九一年台上字第七五四号判决

（一）案例事实、判决理由

1．当事人主张

本案上诉人主张：两造于1997年3月12日签订和解契约，约定由被上诉人于1997年7月10日前给付上诉人新台币（以下同）525万元，上诉人则于1997年3月13日前，向花莲地方法院（下称花莲地院）声请停止拍卖被上诉人所有坐落花莲市民心段○○○地号土地及其上建物（下称系争房地），并涂销系争房地抵押权登记及撤销强制执行程序，乃被上诉人届期拒不依约履行等情，爱本于和解契约，求为命被上诉人给付525万元并加计法定迟延利息之判决。

被上诉人则以：上诉人虽持被上诉人之证件设定系争房地之抵押权，但并未给付伊970万元借款，被上诉人提起确认本票债权不存在及涂销抵押权之诉，经花莲地院以1996年度重诉字第三五号及原法院85年度重上字第七一号判决上诉人败诉在案，乃上诉人利用上诉第三审阻止其确定之机会，声请花莲地院民事执行处就系争房地为第四次拍卖，该处定于1997年3月13日拍卖，被上诉人为免系争房地遭第三人拍定，在上诉人胁迫进行拍卖程序之情形下，与之订立系争和解契约，被上诉人自得依台湾地区“民法”第92条规定撤销意思表示。又上诉人既非被上诉人之债权人，亦非抵押权人，被上诉人误信其为债权人而与之成立和解，亦得依台湾地区“民法”第738条第3款规定撤销和解，系争和解契约已溯及失效等语，资为抗辩。

2．原审见解

原审以：上诉人主张之事实，固据提出和解契约为证。惟查两造系因“双方就对于有无约定将被上诉人之借款由上诉人直接交付介绍人陈○祥，以及上诉人是否确有于1996年2月9日交付现金970万元予陈○祥，发生争执而诉讼，兹为息讼止争，双方同意互相让步”而成立系争和解契约。此系争和解契约之上揭前提事实，即被上诉人所辩上诉人持被上诉人之证件设定系争房地之抵押权，但并未给付被上诉人970万元借款，经被上诉人提起确认本票债权不存在及涂销抵押权之诉，此诉讼于订立和解契约当时业经该法院于1996年12月30日以八十五年度重上字第七一号判决上诉人败诉在案。被上诉人于第二审判决其胜诉之情形下，何以仍愿与上诉人签订系争和解契约，答应给付上诉人525万元？无非以上诉人持有被上诉人签发之本票，且已登记为系争房地之抵押权人，在未有涂销该登记之法定原因下，依法即视为正当权利人，而依现行非讼法律制度，上诉人既持有被上诉人签发之本票，则于本票到期日后，自可依法向法院声请取得拍卖系争房地之民事裁定，并据以声请强制执行。而被上诉人之系争房地遭上诉人声请拍卖之程序中，虽可提供担保以停止执行程序，惟据证人黄○弘律师到庭证称：上诉人上诉三审，为息讼止争，双方成立和解，被上诉人因资力不足，不能提供担保停止执行等语，又 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审法院向“财政部”台湾地区北区国税局花莲分局查询被上诉人及其法定代理人蔡O馨之财产状况，被上诉人及其法定代理人除系争房地外，并无足够之财产提供担保以停止执行，有该分局覆函及财产查询清单可按。基此，系争房地一旦遭拍定，被上诉人固可向虚伪抵押权人之上诉人求偿，然诉讼之劳费及最后执行财产之有无，在使权利实现益加困难。是原法院虽判决被上诉人胜诉，但因其无法提供担保以停止执行，故仍愿与上诉人成立和解契约，窥其目的，系欲保护其系争房地在确定判决前，免遭拍定之命运，应可认定。嗣上开和解之前提事实，经“最高法院”于86年8月14日以86年度台上字第二五一一号裁定驳回上诉人之上诉而告确定，经调卷查明属实。则就法律之客观秩序而论，上诉人系持有与真正权利内容不符之执行名义，而在系争抵押物即将进行第四次拍卖之前一日，以停止拍卖为交换条件，利用被上诉人无法提供担保以停止执行之间隙，而取得无资力之被上诉人之同意负担系争525万元债务，应无疑义。按权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的；行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法，台湾地区“民法”第148条定有明文。而所谓诚信原则，系指一切法律关系，应各就其具体的情形，依正义衡平之理念加以调整，而求其妥适正当。如上所述，上诉人对于被上诉人既无任何债权存在，原不应登记为抵押权人，复借非讼事件之特性，声请法院取得无确定实体法律关系之拍卖抵押物裁定，进而利用对于被上诉人之系争房地续行强制拍卖程序，使其和解而承诺给付525万元。上诉人于无任何给付原因下，取得该债权，显然并非善意行使其依和解契约取得之债权，且系专以牺牲被上诉人之利益而达自己之不当得利为目的，其手段与结果不具合理之关联，应属滥用其基于非讼事件裁定而得声请强制执行之权利，有违诚实信用之原则。且两造成立之系争和解契约虽合法成立，但其内涵亦违反“民法”第148条权利滥用之禁止规定，而应为无效，自不受法律之保护。从而，系争和解契约既为无效，被上诉人即无给付525万元和解金额之义务，上诉人基于无效之和解契约，请求被上诉人给付525万元本息，非有理由，不应准许。因而维持 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审所为上诉人败诉之判决，驳回其上诉。

3．台湾地区“最高法院”判决理由

按行使债权，履行债务有无违背诚信原则；行使权利有无权利滥用，均系对于权利行使或债务履行行为所作行为价值之判断，属于事实审法院，依职权认定事实之范畴。原审认定上诉人对被上诉人无任何债权及抵押权存在，而利用被上诉人不能提供担保以停止执行之间隙，使其和解而承诺给付525万元，自有违诚实信用之原则且属权利滥用，核系事实审法院认事采认暨解释契约之职权行使。原审本此为上诉人败诉之判决，经核于法询无违误。上诉论旨，犹就原审取舍证据认定事实暨解释契约之职权行使，任意指摘，声明废弃原判决，非有理由。

（二）问题的提出

1.一项重要法律原则

在前揭九一年台上字第七五四号判决，“最高法院”采原审见解，肯定一项重要的法律原则：当事人一方使他方订立和解契约（或任何契约）取得债权，有违诚实信用原则，且该契约的内涵违反“民法”第148条权利滥用的禁止规定者，其和解契约无效。

2．应受严格的检验

“最高法院”所肯定的前揭法律原则（以下多径称为“最高法院”见解），攸关“民法”的解释适用及发展，至为重大，须受严格的检验。应研究者有二：（1）诚实信用的规范功能及适用。（2）“民法”第148条关于权利行使规定的规范功能及适用。

三、诚实信用原则的规范功能及适用

（一）诚信原则的规范功能

“最高法院”九一年台上字第七五四号判决认为：“所谓诚实信用原则，系指一切法律关系，应各就其具体的情形，依正义之理想加以调整，而求其妥适正当。”此段理由深具哲理，颇富深度，诚值肯定。兹以此为基础，阐释诚实信用的功能及基本原则：

1．诚信原则适用于一切法律关系

诚实信用原则（以下简称诚信原则）系适用于一切法律关系的基本原则。就立法发展言，旧“民法”第219条规定：“行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法。”实务上曾据此规定，认诚信原则仅适用于债之关系。民国七十一年“民法总则”修正，于第148增设第2项规定，其立法理由强调诚信原则，[1]应适用于任何权利之行使及义务。除私法外，诚信原则亦及于公法上的法律关系。[2]

关于诚实信用原则适用范围在立法上的扩大，应提出者有二：（1）“民法”第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负赔偿责任：一、就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保留，而因故意或重大过失泄漏之者。三、其他显然违反诚实及信用方法者（第1项）。前项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭（第2项）。”此项规定在于以诚信原则建立先契约义务，创设缔约上的过失责任。（2）“消费者保护法”第12条规定：“定型化契约中之条款违反诚信原则，对消费者显失公平者，无效（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项）。定型化契约中之条款有下列情形之一者，推定其显失公平：一、违反平等互惠原则者。刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、条款与其所排除不予适用之任意规定之立法意旨显相矛盾者。三、契约之主要权利或义务，因受条款之限制，致契约之目的难以达成者（第2项）。”此项规定的意义在于以“诚信及显失公平”控制定型化契约的效力。[3]

应特别注意的是，随着诚信原则的实体法化，“最高法院”关于诚信原则的判决亦发生变化：在量的方面，相关判决日益增多，在质的方面，更具积极创造性。前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决将此项发展带人一个具有争议的领域。

2．诚信原则的正义性、衡平性及伦理性

值得赞同的是，前揭“最高法院”判决特别强调诚信原则所蕴含的正义、衡平理念。诚实者，正直也。信用者，相对人得为信赖也。惟其诚实，始具信用，而得信赖，其根本思想，乃在体现诚实信用原则的伦理性。[4]诚信原则在法律的适用固应顾及社会伦理的价值判断及衡平的考虑。惟不能因此使诚信原则衡平化，致影响法律的安定，是在法律适用上，首应穷尽该当具体规范的解释适用，仍不能达其结果的妥适合理时，始能考虑适用诚信原则。其依诚信原则调整法律关系时，系属例外，须有详细的理由构成及论证，予以支持，自不待言。

3．诚信原则为概括条款

诚信原则系属概括条款，应就其个别的案件予以具体化（详见下文），使法院能够合理处理立法者所未预见或难以预见的社会发展或伦理价值变迁所产生的利益冲突，俾法律的适用得具必要的弹性，适应新的社会生活事实、价值理念，并实现宪法基本人权的价值体系。

4．诉讼法上的问题

在前揭九一年台上字第七五四号判决，“最高法院”采原审见解，认为：“按行使债权，履行债务有无违背诚信原则；行使权利有无权利滥用，均系对于权利行使或债务履行行为所作行为价值之判断，属于事实审法院，依职权认定事实之范畴。原审认定上诉人对被上诉人无任何债权及抵押权存在，而利用被上诉人不能提供担保以停止执行之间隙，使其和解而承诺给付525万元，自有违诚实信用之原则且属权利滥用，核系事实审法院认事采认暨解释契约之职权行使。原审本此为上诉人败诉之判决，经核于法询无违误。上诉论旨，犹就原审取舍证据认定事实暨解释契约之职权行使，任意指摘、声明废弃原判决，非有理由。”此涉及诉讼法上的问题，分三点加以说明：[5]（1）诚信原则乃权利内容的内在限制，其适用非由当事人以行使抗辩权的方法为之，应由法院斟酌诉讼上所提出的相关事实，依职权审究。在本件判决，当事人系主张依“民法”第92条规定撤销其受胁迫而为的意思表示，或依“民法”第738条第3款规定撤销因错误而为之和解。法院则依职权适用诚信原则。（2）关于举证责任的分配，依一般原则，应由主张依诚信原则而发生一定法律效果，对其有利的一方当事人负举证责任。[6]（3）诚信原则的适用，乃法院对于权利行使或债务履行行为所作的“行为价值判断”，不仅是事实问题，也是法律问题，得作为上诉第三审的理由。在本件判决，原审认为“民法”第148条系禁止权利滥用的规定，违反者，其和解契约无效，乃重大法律原则的创设，最高法院实应表示其法律见解，对原审见解加以必要补充，作进一步的阐释。

（二）诚信原则的适用

1.具体化与类型化[7]

关于诚信原则的适用，应先提出一个思考方法上的问题：法院发现该当案件可能涉及一方当事人行使权利或履行债务有违诚实信用原则时，应如何处理？在此情形，法院通常系采所谓的“案例比较”，认定该当案件是否相当于既有案例类型；如不相当，则其特色何在，应作如何的判断？此种适用过程乃概括条款的具体化及类型化，具有如下功用：（1）各种类型具有一定的法律原则，有其要件及法律效果，可促进法律适用的安定，并维护平等原则。（2）案例类型相当者，可节约理由构成上的论述。（3）关于新出现的案例，判决理由应作较深入论证。

关于案例类型的构成，应以历年的判决作为基础，并参考学说上的归类，尤其是比较法的数据。就诚实信用原则言，瑞士民法（第2条）、德国民法（第242 条）、日本民法（第2条）设有相类似的规定，最值参照。类型并非闭锁固定的，而是具可变动性，应随着判例学说的发展，予以调整，乃属当然。

2．诚信原则的类型构成

关于台湾地区“民法”第148条，“最高法院”共作成十二则判例，其中涉及诚信原则者，共有十则。据“司法院”司法统计资料，在前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决之前，其关于“民法”第148条的裁判共有115笔。兹暂以“最高法院”的判例作为研究对象，依诚信原则的功能（作用的方式），试为如下的分类，[8]归类的标准并非绝对，某一判例得为不同的归类：

（1）权利或义务行使的方法（具体化的功能）。行使权利、履行义务应依诚实信用方法，其原始的适用范围，乃指其方式而言，包括时间或地点在内；例如不应于深夜或公共场所行使债权或履行债务；不应全以一元硬币清偿十万元债务，或将债权分为数部分，让与不同之人，致对债务人造成不便。

（2）附随义务的创设（补充的功能）。债之关系（尤其是契约），除给付义务，尚可依诚实信用原则发生所谓的附属义务。[9]附随义务有与给付内容具有关连的（例如出卖机器应附说明书，并为必要的说明；出卖易碎物品应妥适的包装）。亦有与给付内容无关的附随义务，其主要功能在于保护债权人不因债务的履行致其人身或财产遭受损害。附随义务的发生，就时间过程言，其情形有三：①发生于契约磋商阶段（先契约义务）。此项义务的违反，得成立缔约上过失责任，“民法”第245条之一设有规定。②发生于契约义务履行阶段。例如受雇人不得与雇主为营业竞争，违反者，应负不完全给付损害赔偿责任（“民法”第227条）。 [10]③有发生于契约终了后（后契约义务）。例如离职的劳工不得泄漏其业务上知悉的营业秘密，违反者，亦应负损害赔偿责任。

（3）不容许的权利行使（限制功能）

诚信原则系权利内容的限制，行使权利违反诚实信用者，乃逾越其权利的内容，构成滥用，法所不许（德国法上称之为unzulassige Rechtsausubung，不容许的权利行使、不当权利行使）。须先说明的是，以下所引判例均系适用旧“民法”第219条关于诚信原则的规定，“最高法院”九二年度发行的“最高法院”判例要旨将其纳人“民法”第148条。实务上的案例可分别为如下类型。

①权利人欠缺应受保护的利益，所受损害轻微，其行使权利，有违比例原则。[11]属此类型者，例如：

A．迟延付款时间甚短，无损债权人利益：债权人甲与债务人乙成立和解契约，约明如乙此次所定日期、数额如数付清，则全部债款作为清偿，每期付款均应于午12时前为之，嗣后乙已将第八期以前各期应付之款如数付清，其最后第九第十两期之款，应于上年12月31日付清，是日乙因须以即期支票换取银行本票始可付甲，而是日银行业务纷忙致稽时间，送交甲处已12时30分，乙于是日上午11时32分曾以电话致甲商缓数分钟，甲虽未允缓三十分钟，而乙之迟误时间，按其情形非无可原，双方之和解契约系因该地商业习惯，票据于下午2时送人银行，须作为翌日所收之款，故特约明须于午12时前付款，如甲于12时30分收款后即以之交送人银行，银行仍可作为当日所收之款，于甲并无损失，乃甲以乙已迟延30分钟拒绝受领，主张乙应偿还全部债款，其行使债权，实有背于诚实及信用方法，依“民法”第219条之规定，不能认为正当。（最高法院二六年沪上字第六九号判例）

B．承租人以出租人委托收取人名义为存款，无害出租人利益：上诉人支付被上诉人之租金，关于400元之存折部分，其存人数额如非不实，则纵使有用被上诉人委托之收租人某甲名义为存款人情事，被上诉人尽可转嘱某甲盖章领取，亦于被上诉人并无损失，乃被上诉人竟以存款人非其本人名义，拒绝受领，并因而主张上诉人未于其所定催告期限内支付租金，应负积欠租金达二个月以上总额之责任，为终止系争房屋租赁契约之理由，其行使债权，不得谓非违背诚实及信用方法。（“最高法院”四三年台上字第七六二号判例）

C．租金提存虽不合法定要件，无碍受领人受偿：被上诉人于1955年10月3日接受上诉人催告，限期3日支付积欠是年1月至9月租金后，即于同月五日将此项租金全部，向台北地方法院提存所提存，并经上诉人受领，既为上诉人所不争执，则上诉人受领被上诉人在催告期限内提存之租金，纵使被上诉人之提存，有不合法定要件情事，亦于上诉人无甚损害。依“民法”第219条关于行使债权，应依诚实及信用方法之规定，上诉人自不得仅以提存不合法定要件，为主张不生清偿效力之论据。（“最高法院”四五年台上字第五九七号）

②债权人拒绝受领在先，不得主张债务人给付迟延：出租人基于“土地法”第100条第3款承租人欠租之事由，并依“民法”第440条第1项规定，对于支付租金迟延之承租人，定相当期限催告其支付，承租人于其期限内不为支付者，固得终止契约，惟承租人曾于出租人所定之期限内，依债务本旨提出支付之租金，而因出租人或其他有代为受领权限之人拒绝受领，致未能如期完成时，尚难谓与上开条项所定情形相当。依“民法”第219条关于行使债权，应依诚实及信用方法之规定，出租人自不得执是为终止契约之理由。（“最高法院”四三年台上字 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一一四三号判例）

③因不当行为破坏相对人得取得的权利：媒介居间人固以契约因其媒介而成立时为限，始得请求报酬，但委托人为避免报酬之支付，故意拒绝订立该媒介就绪之契约，而再由自己与相对人订立同一内容之契约者，依诚实信用原则，仍应支付报酬。又委托人虽得随时终止居间契约，然契约之终止，究不应以使居间人丧失报酬请求权为目的而为之，否则仍应支付报酬。（“最高法院”五八年台上字第二九二九号判例）

④前后矛盾行为：权利人行使权利，与其先前行为矛盾者（Venire contra factum proprium），[12]有违诚实信用，实务上最重要的案例，乃所谓的权利失效（Verwirkung）“最高法院”五六年台上字 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一七○八号判例谓：“上诉人就系争土地上虽非无租赁关系，然于被上诉人未履行出租人之义务达11年之久，上诉人迄未行使其租赁权或声请为假处分，以保全强制执行，坐令被上诉人在系争土地上建筑房屋、种植果树，耗费甚巨，始引起诉讼，求命其除去地上物交付土地，核其情形，虽非给付不能，然亦系权利之滥用，有违诚信原则。” 其他值得参照者，系“最高法院”八八年台上字第四九七号判决：[13]“按行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法，‘民法’第148条第2项定有明文。故权利者在相当期间内不行使权利，并因其行为造成特殊情况，足以引起义务人之正当信任，认为权利人已不欲行使其权利，而权利人再为行使时，应认为有违诚信原则，得因义务人之抗辩，使其权利归于消灭。”

（4）控制与调整契约内容的功能

契约内容的控制与调整，系诚信原则的一项重要功能。法律明定者，有定型化契约的规制（“消费者保护法”第12条）。“民法”第227条之二规定：“契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果（第1项）。前项规定，于非因契约所发生之债，准用之（第2项）。”此乃诚实信用原则具体化的条文。[14]关于诚信原则控制与调整契约内容功能，实务上有四则案例可资参照：

①货币贬值的调整：耕地租赁如其地租系依据日本占据时期旧约而给付现金者，在约定当时币值较高，嗣后币值跌落，致出租人所得现款租金不敷缴纳出租地之税捐者，出租人于不违反耕地三七五减租条例第2条之规定范围内，非不得比照当时实物价值为换算地租之请求。（“最高法院”五六年台上字第七八九号判例）

②战前贷款，战后清偿的调整：日本占据时期之信用组合与战后之信用合作社，固可经营存款、放款及票据承兑业务，与银行业之性质颇相近似，惟“银行业战前存款、放款清偿条例”第1条第2项，既特别定明前项银行业“包括中央储蓄会及邮政储金汇业局”字样，可见信用合作社，非该条例所称之银行业，其在战前贷放之款项不能依同条例第2条规定而为清偿，只能斟酌战前战后一切情形，秉诚实信用法则，以确定其应清偿之额数。（“最高法院”四七年台上字 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一一八○号判例）

③代理权因成立和解而撤销，委任契约报酬的减少：两造所定委任契约，既定酬金十万元，包括受任人承办地方法院、高等法院、最高法院及强制执行等事务之酬劳在内，则上诉人于受任后，虽曾代为撰状向台北地方法院声请调解，充其量不过办理 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审事务中小部，在调解程序中，其代理权既因当事人在外成立和解而撤销，依契约本旨及诚信法则，自只能请求给付 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审事务之酬金，而不得及于全部。（“最高法院”四九年台上字 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一二八号判例）[15]

④为顾及承租人家庭生活，而酌命耕地一部续租：耕地租约期满时，如出租人有自耕能力，且其所有收益不足维持一家生活者，依法固得主张收回自耕，但承租人倘因地被收回致家庭生活失所依据，亦非两全之道，故法院为兼顾业佃利益起见，酌情命为一部收回一部续租之判决，仍非法所不许。（“最高法院”四七年台上字第七三二号判例）

（三）诚信原则在“最高法院”九一年台上字第七五四号判决的适用

1．行使以不当方法取得的权利

应特别指出的是，“最高法院”九一年台上字第七五四号判决系一个前所未有新的案例类型，即：“上诉人对于被上诉人既无任何债权存在，原不应登记为抵押权人，复借非讼事件之特性，声请法院取得无确定实体法律关系之拍卖抵押物裁定，进而利用对于被上诉人之系争房地续行强制拍卖程序，使其和解而承诺给付 525万元，并诉请被上诉人给付525万元的本息。”“最高法院”肯定原审见解认为：“上诉人于无任何给付原因下，取得该债权，显然并非善意行使其依和解契约取得之债权，且系专以牺牲被上诉人之利益而达自己之不当得利为目的，其手段与结果不具合理之关联，应属滥用其基于非讼事件裁定而得声请强制执行之权利，有违诚实信用之原则。”

（1）新的案例类型

“最高法院”九一年台上字第七五四号判决的重要意义在于处理一个新的不容许行使权利的类型，即不得行使以不当方法取得的权利。与此相对应者，系前述不许以不当方法破坏他人可取得的权利（参照“最高法院”五八年台上字第二九二九号判例）。此种不得行使以不当方法取得之权利的原则，源自罗马法上的 exceptio doli specialis（特别恶意抗辩），其基本思想系认为任何人以应受非难的方法取得某种权利者，其瑕疵应继续存在，不得行使该权利，而享受其利益。 [16]

（2）构成要件

此类因有违诚信原则而受限制的权利行使，就其行为层面言，其主要情形有三种：

①后行为与前行为矛盾，属之者，例如“最高法院”五六年台上字 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一七○八号判例、／又八年台上字第四九七号判决（权利失效）。②该当权利行使行为本身构成权利滥用，例如因债务人轻微给付迟延，而拒绝受领给付，违反比例原则（前揭“最高法院”二六年沪上字第六九号判例）。③因前行为违反诚信原则：其主要类型系以不当、应受非难的方式取得某种权利或法律上地位，前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决属之。在此类型，其有违诚信原则者，乃“行使以不当方式取得的权利”。易言之，即其权利的取得有违诚信原则，致其行使构成权利滥用。此须就个案加以认定，原则上凡以背于善良风俗、法律或契约等方式取得者，均属之。不以具有过失为必要。客观上是否有违诚信原则，应衡量当事人利益，而作价值判断。此种违反诚信的行为须针对因权利行使致其权益受损害之人，并须与权利的取得具有因果关系。[17]

前揭“最高法院”判决理由，似未区别两个应予明辨的问题：1．以不当、应受非难的方式取得某种权利。2．此项债权的不当取得使其行使不为法之所许。兹本此认识，试将“最高法院”判决的内容调整如下：上诉人（债权人）于无任何给付原因，专以牺牲被上诉人（债务人）之利益，而达自己不当得利之目的，利用其基于非讼事件裁定而得声请强制执行之权利，使被上诉人签订和解契约而取得债权，有违诚信原则。此项债权的行使应属权利滥用，法所不许。

（3）法律效果

在九一年台上字第七五四号判决，“最高法院”虽肯定上诉人行使基于和解契约的债权，违背诚信原则，但未说明其法律效果，惟强调其且属权利滥用，并以 “民法”第148条系属权利滥用之禁止规定为理由，认和解契约无效。此项论证与法律逻辑似有未符。盖若认行使债权有违诚信原则，应以债权本身存在为前提。若认和解契约无效，则债权自始不存在，根本不发生“显然并非善意行使其依合解契约而取得之债权”的问题。

行使本身存在的债权有违诚信原则时，其法律效果如何？此应视情形而定。在“权利失效”的情形，实务上认其权利归于消灭。[18]在不当破坏相对人得享有权利的情形，应认相对人仍能取得其权利。[19]在以不当、应受非难的方式取得债权的情形，应认权利人不得主张该权利而行使之。此不待义务人的抗辩，应由法院依职权加以审究。

2．以不当方法取得权利与被胁迫而为意思表示

在前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决，被上诉人曾主张其于1997年3月12日签订和解契约，系为避免系争房屋遭第三人拍定，在上诉人胁迫进行拍卖程序之情形而为之，被上诉人自得依“民法”第92条规定撤销意思表示。此项撤销，应于胁迫终止后，一年内为之。但自意思表示后，经过十年，不得撤销（“民法”第93条）。原审及“最高法院”对当事人此项主张未表示意见，究系认胁迫不成立，抑认其撤销权因除斥期间经过而消灭，不得确知。

须指出的是，施胁迫者亦因其胁迫行为（如订立和解契约）而取得某种权利或法律上地位。撤销权因除斥期间经过而消灭时，被胁迫者固不得径以该得撤销的事由主张恶意抗辩，而拒绝契约的履行。惟应注意者有二：①胁迫行为得同时构成侵权行为（参见“民法”第184条第1项、第2项）。“民法”第197条第2项规定：“损害赔偿之义务人，因侵权行为受利益，致被害人受损害者，于前项时效完成后，仍应依关于不当得利之规定，返还其所受之利益。”依举重明轻原则，于时效完成后，被胁迫者（被害人）应得拒绝契约的履行。[20]②胁迫行为有违反诚信原则的特别情事时，其行使权利，法所不许。[21]被胁迫亦得不履行契约。

四、权利滥用禁止规定的规范功能及解释适用

（一）问题的提出

在九一年台上字第七五四号判决，“最高法院”采原审见解认为上诉人滥用其基于非讼事件裁定而得声请强制执行之权利，在无任何给付原因下，依其和解契约取得债权，有违诚信原则，已详如上述。“最高法院”更进一步肯定原审见解，强调：“且两造成立之系争和解契约虽合法成立，但其内涵亦违反‘民法’第148 条权利滥用之禁止规定，而应为无效，自不受法律之保护。从而，系争和解契约既为无效，被上诉人即无给付525万元和解金额之义务，上诉人基于无效之和解契约，请求被上诉人给付525万元本息，非有理由，不应准许。”对此重要法律见解，应研究三个问题：

1．所谓“民法”第148条权利滥用之禁止规定，究指何言？诚信原则与权利滥用究具何种适用的关系？2．违反“民法”第148条权利滥用禁止规定的法律效果？3.一个合法成立的契约得否因其内涵违反“民法”第148条权利滥用禁止规定而无效？

（二）诚信原则与权利滥用的关系

1．概说

台湾地区“民法”第148条规定权利行使的原则，并未使用“权利滥用”此项概念。实务上有认为：“……然亦系权利之滥用，有违诚信原则”；[22]亦有认为：“其行使权利有违诚信原则，而属权利滥用”。[23]前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决则谓：“有违诚实信用原则，且属权利滥用。”诚实信用与权利滥用究具何种关系？此涉“民法”第148条的体系结构、规范功能与法律发展，实值重视。

2．比较法上的观察

台湾地区“民法”第148条系参考德国民法、瑞士民法及日本民法而制定，比较法上的观察有助于了解现行规定的内容。

德国民法第226条规定：“权利之行使，不许专以损害他人为目的。”学说上称之为“恶意权利行使的禁止（Schikaneverbot）”，因其要件甚严，德国实务上乃转而适用德国民法第826条“以背于善良风俗方法加损害于他人者，应负赔偿责任”的规定，认为背于善良风俗的权利行使为法所不许。实务上更进一步扩张适用德国民法第242条“履行债务，应依诚实信用方法”的规定，建立了不容许权利行使的案例类型，强调客观上违反诚信的权利行使，法亦不许之。德国学说上所谓权利滥用的禁止（Rechtsmibrauchverbot）或滥用的限制（Mi brauchsschranken）包括前述三种态样，[24]就其发展过程言，系以德国民法第226条为出发点（恶意权利行使），经由德国民法第826 条（违反善良风俗的权利行使），扩张及于德国民法第242条（违反诚信的权利行使），而建构其权利行使界限的规范体系。

1908年瑞士民法第2条第1项规定：“行使自己之权利，及履行自己之义务，应依诚实及信用为之。”第2项规定：“权利之显然滥用，不受法律保护。” 此一条文在比较法上广被引用，其主要特色有二：（1）将诚信原则一般化，适用于权利的行使及义务的履行。（2）明定权利滥用不受保护。在瑞士民法此种规范模式下，发生一项争议：第2条第2项（权利滥用不受保护）与第1项（诚信原则），究具何种适用上的关系。瑞士通说认为从法制发展、规范功能言，“诚实信用”与“权利滥用”系不同的制度，前者系对现行法的补充解释，例如规范情事变更，创设附随义务；后者则具矫正修正规范的功能，例如禁止行使消灭时效抗辩权、禁止行使不当取得的权利、前后矛盾行为的禁止（权利失效）等。[25]

日本民法因系以法国民法及德国民法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次民法草案为蓝本而制定，[26]故除设有亲权滥用的规定（旧日本民法第896条）外，并无关于权利行使或滥用的一般规定。日本战后修订民法，于第1条增设三项规定：“私权遵依公共福祉。”（第1项）、“权利之行使及义务之履行，应依信义及诚实为之。”（第2 项）、“权利之滥用不许之。”（第3项）。日本民法第1条第2项及第3项系仿自瑞士民法第2条，第1项则为日本民法自创的条文。学说上有认为“权利滥用禁止的原则”对权利行使的限制，已属充分，越此而以公共福祉为理由直接限制权利行使，应予慎重。关于信义原则的适用领域、机能，日本判例学说特别提出权利义务的具体化，缔约上过失责任等规则的创设及法律行为解释基准。关于权利滥用，在要件上应以客观的利益为衡量的判断基准；在效果方面，系不生权利行使的效果，例如解除权行使构成滥用者，不生解除效果；时效的援用构成滥用者，不得援用时效。

3．我国法的解释适用

（1）学说。台湾地区“民法”第148条分为2项，学说上多认为第1项“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的”系关于权利滥用的规定，本质上为一种禁止（禁令）规定；权利之行使若系法律行为时，则其法律行为应属无效。权利行使若系事实行为时，则对于因之受损害者，负赔偿责任。第2项 “行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法”。则为使法律关系上公平妥当的原则，本质上为一种命令规定。其效用在于对于法律行为，法律条文的解释或补充等。权利的行使如不合诚信原则，则不为合法之行使，于是不发生行使权利之效力。履行义务，如不符诚信原则，则为不合法的履行，于是亦不发生履行义务之效力。

（2）“最高法院”九一年台上字第七五四号判决。“最高法院”九一年台上字第七五四号判决认为上诉人使被上诉人订立和解契约，系属滥用其基于非讼事件而得声请强制执行之权利，有违诚实信用之原则，并谓和解契约之内涵亦违反“民法”第148条权利滥用之禁止规定。有疑问的是，所谓“民法”第148条滥用之禁止规定，究何所指？“最高法院”所谓“民法”第148条权利滥用禁止之规定，应非指 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项前段“权利之行使，不得违反公共利益”之规定，因其与本案无关。就判决理由的构造，并参照前述学说上“诚实信用”与“权利滥用”的区别，其所谓“权利滥用之禁止规定”，似系指“民法”第148条第1项后段“权利之行使，不得以损害他人为主要目的”的规定而言。

4．本文见解

据前述比较法的说明，可知各国立法例多区别“诚实信用”与“权利滥用”，各有其不同的指导原则及规范机能。[27]其对“权利滥用”设一般规定者，多认诚实信用具补充法律或契约的功能（参阅前面关于瑞士民法及日本民法的说明）。其对权利滥用未设一般规定，或其要件较为严格者，其判例学说一方面对权利滥监用的规定作合理的解释，一方面更依诚实信用原则发展出禁止权利滥用的理论，此为德国所采的方法。我国台湾地区实务亦采此模式，申言之，即：

（1）关于“行使权利不得以损害他人为主要目的”（台湾地区“民法”第148条第1项后段），兼采利益衡量的判断基准，“最高法院”七一年台上字第七三七号判例谓：“查权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因权利行使所能取得之利益，与他人及国家社会因其权利行使所受之损失，比较衡量以定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少而他人及国家社会所受之损失甚大者，非不得视为以损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然之解释”，可资参照。

（2）依据诚信原则，创设滥用的权利行使的类型。“最高法院”五六年台上字 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一七○八号判例谓：“上诉人就系争土地上虽非无租赁关系，然于被上诉人未履行出租人之义务达11年之久，上诉人迄未行使其租赁权或声请为假处分，以保全强制执行，坐令被上诉人在系争土地上建筑房屋、种植果树，耗费甚巨，始引起诉讼，求命其除去地上物交付土地，核其情形，虽非给付不能，然亦系权利之滥用，有违诚信原则。”（权利失效）。其所称“权利之滥用”，非指“民法”第 148条第1项（尤其是后段），乃指其违反诚信原则而言。

据上所述，关于所谓“权利滥用”在我国台湾地区法上应作广义解释，其最狭义者，指“民法”第148条第1项后段规定，其最广义者，包括基于“民法”第 148条第2项诚实信用所建立的权利滥用。须注意的是，此项有违诚信原则的权利滥用，须以当事人具有“特别关系”为要件（尤其是债之关系，但不限于此）。依“民法”第148条第1项后段所成立的权利滥用与依违反诚实信用而发生的权利滥用，得构成竞合关系，在法律上应分别加以认定。前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号似以“民法”第148条第1项后段的要件，认定权利的行使，有违诚信原则，其所以如此，应系为了在使该违背诚信原则而订立的和解契约的内涵，同时违反“民法”第148条（第1项后段）“权利滥用之禁止规定”，而使其无效。

（三）违反权利滥用禁止规定的法律效果

1．学说及“最高法院”见解

权利的行使构成滥用者，究产生何种法律效果？关于权利行使有违诚信原则而构成滥用的情形，其法律效果前已说明，请参照之，兹不赘述。关于违反“民法” 第148条第1项（尤其是后段）的法律效果，学说有认为权利行使之行为，若系法律行为而属权利之滥用者，其法律行为应属无效。[28]“最高法院”九一年台上字第七五四号判决更进一步认为：“两造成立之系争和解契约虽合法成立，但其内涵亦违反‘民法’第148条权利滥用之禁止规定，而应为无效。自不受法律之保护。”

2．分析讨论

（1）权利滥用的禁止规定与“民法”第71条的禁止规定

台湾地区“民法”第148条第1项规定行使权利不得以损害他人为主要目的，此固可如前揭“最高法院”九一年台上字第七五四号判决称之为“禁止规定”。但须特别强调的是，此项限制权利行使的禁止规定，非属“民法”第71条所称“禁止规定”。“民法”第71条规定：“法律行为违反强制或禁止规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”其所称禁止规定，旨在规范私法自治，限制法律行为的效力，与界限权利行使的禁止规定，其功能不同，应严予区别，不能以“民法”第148条第1项权利滥用的禁止规定，即系“民法”第71条的禁止规定，而认法律行为（尤其是契约）违反权利滥用禁止规定者，无效。

（2）构成权利滥用之法律行为的效力

学说上认为，权利之行使，属法律行为者，其法律行为无效。须注意的是，关于法律行为无效民法设有规定，系对私法自治的限制，有其固有的意义及功能。权利滥用乃在限制权利行使，不宜称为其行使权利的法律行为无效，而应认其不生权利行使的效果，例如滥用解除权者，不生解除的效果。

合法成立的和解契约因其内涵违反权利滥用禁止规定而无效？在九一年台上字第七五四号判决，“最高法院”认为和解契约虽合法成立，仍应为无效，其理由为：“其内涵亦违反‘民法’第148条权利滥用之规定。”

关于此项重要法律见解，应说明者有二：1一个合法成立的契约，得因其内涵违反第148条第1项（后段）关于权利滥用的规定而无效，系于“民法”第71 条、第72条外，另增设一项控制法律行为（尤其是契约）效力的规范，乃一项重要法律原则的创设，最高法院实负有详为论证说明的义务。2.“民法”第148 条第1项关于权利滥用的规定，旨在规范权利行使的界限，应非在控制契约的内涵，决定契约的效力。真正的问题，不是合法成立的和解契约，是否违反“民法”第 148条第1项权利滥用禁止规定而无效，问题的关键乃行使基于形式上合法成立，但违反诚信而订立之和解契约所生的债权，是否亦因此而违反诚信原则，而为法所不许，关于此点，前已详论，兹不赘述。

五、结论

“最高法院”九一年台上字第七五四号判决使我们有机会较宏观地讨论台湾地区“民法”第148条关于权利行使限制的基本问题，并分析其解释适用的思考方法。

（一）不同的思考方法

甲（上诉人）对乙（被上诉人）无任何债权存在，原不应登记为抵押权，复借非讼事件的特色，声请法院取得无确定实体关系之拍卖物裁定，进而利用对乙之系争房地续行强制拍卖，迫使和解而承诺给付五百二十五万元，并诉请乙为给付。

“最高法院”采原审法院判决认为：“上诉人于无任何给付原因下，取得该债权，显然并非善意行使其依和解契约取得之债权，且系专以牺牲被上诉人之利益而达自己之不当得利目的，其手段与结果不具合理之关联，应属滥用其基于非讼事件裁定而得声请强制执行之权利，有违诚实信用之原则。且两造成立之系争和解契约虽合法成立，但其内涵亦违反‘民法’第148条权利滥用之禁止规定，而应为无效，自不受法律之保护。从而，系争和解契约既为无效。”此项判决理由有如下的疑义：1．其违反诚信原则而行使的权利，究为非善意行使其依和解而取得之债权，抑为滥用其基于非讼事件裁定而得声请执行之权利？二者具有何种关连2．合法成立的和解契约如何因内涵违反“民法”第148条权利滥用禁止规定而无效？3.“民法”第148条权利滥用禁止规定是否具控制合法成立的契约内涵、规范其效力的功能？

笔者认为，问题的核心争点系甲行使该合法成立和解契约所生的债权是否违反诚信原则。关于此点，应予肯定。盖甲对乙并无任何债权存在，借强制拍卖程序得声请执行之权而使乙订立形式上“合法成立”的契约，有背诚信原则，其行使此种不当取得的债权，亦因此与诚信原则有违，法所不许。债务人因此而获得保护，应无借“民法”第148条关于禁止权利滥用之规定，而使合法成立的和解契约无效的必要。

（二）诚实信用与权利滥用的体系构成

“最高法院”九一年台上字第七五四号判决有助于更深刻检视诚实信用与权利滥用的体系构成。“民法”第148条第1项规定：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。”第2项规定：“行使权利，履行义务，应依诚信及信用方法。”学说上向来认为第1项系关于权利滥用（禁止规定），第2项则为规范行使权利、履行义务的最高原则。实务上有两项重大发展：1．以客观上利益衡量认定行使权利是否以损害他人为主要目的；2．依诚实信用原则创设对权利滥用的限制（例如行使权利不得违反比例原则、权利失效，及不得行使违反诚信而取得的权利等）。此项发展调整重构了“民法”对权利行使限制的规范体系，具有重大意义（参阅下图）：

（三）积极、具有创造力的法律发展

“最高法院”六一年台上字第四一三号判决曾依旧“民法”第219条“行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法”的规定，认诚信原则仅适用于债的关系，而不适用于物权等其他关系。随着“民法”第148条的增设，法律思潮的变迁，“最高法院”的判决由慎审保守转向积极，具造法的创造性。诚信原则系属概括条款，乃开放性的规定，被典奉为帝王条款，君临法域，但亦有称之为“猛兽”，[29]帝王难免“滥权流于恣意”，[30]应受合理必要的节制。判例与学说应互相协力，以实践“最高法院”在九一年台上字第七五四号所揭示诚信原则的基本信念：于一切法律关系，应各就其具体的情形，依正义衡平之理念，加以调正，而求其妥适正当。

注释:

[1]“民法”第148条第2项修正理由谓：“诚信原则，应适用于任何权利之行使及义务之履行，现行法仅就行使债权，履行债务之诚信原则，于债编第219条中规定，似难涵盖其他权利之行使与义务之履行，爱于第148条增列第2项明示其旨（参考瑞士民法第2条、日本民法第1条）。”

[2]参照“最高行政法院”52年判字第345号判例：“公法与私法虽各具特殊性质，但二者亦有其共通之原理，私法规定之表现一般法理者，应亦可适用于公法关系。依本院最近之见解，私法中诚信公平之原则，在公法上应有其类推适用。”

[3]詹森林：《定型化契约之基本概念及其效力之规范》，载《民事法理与判决研究（三）》（消费者保护专论）2003年版，第29页以下。

[4]洪逊欣：《中国民法总则》，自刊1987年版，第656页；Wieacker, Zur rechtstheorietischen Prazisierung des § 242 BGB, 1956．为庆祝Wieacker教授80岁生日，德国Gottingen大学曾于1989年举办一次关于Rechtsdogmatik und praktische Vernunft（法释义学与实践理性）研讨会，其中两篇论文涉及德国民法第242条规定的诚信原则，具有参考价值：Franz Bydlinskijfoglichkeiten und Grenzen der Przisierung aktueller Generalklauseln, in: Behrends/Dieβelhorst/Dreier（Hrsg.），Rechts-dogmatik und praktische Vernunfi, Symposium zum80. Geburtstag von Franz Wieacker, Gottingen 1990, S. 189；Jurgen Schmidt, Prazisierung des § 242 BGB-eine Daueraufgabein: Be-hrends/Die elhorst/ Dreier（Hrsg.）, Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, Gottingen1990， S.231.

[5]MunchKomm/Roth, Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl. 2000, § 242 Rn. 48-53.

[6]Sorgel/Teichmann,Handkomentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. 1999，§ 242 Rn. 208.

[7]Ohly, Generalklausel und Richterrecht, AcP 201 （2001），1f. Weber,Einige GedankenzurKonkretiesierung von Generalklauseln durch Fallgruppen, AcP 192（1992）．516f.

[8]关于诚实信用原则的分类及适用，参见孙森焱：《从判例看诚实信用原则的规范功能》，载《法治现代化之回顾与前瞻》（杨建华教授七秩诞辰祝寿论文集）1997年版，第243页以下；姚志明：《诚信原则》，载《月旦法学杂志》第76期，2001年9月，第113页；林诚二：《再论诚实信用原则与权利滥用禁止规定之机能—最高法院八十八年度台上字第二八一九号判决评释》，载《台湾本土法学杂志》第22期，2001年5月，第44页；Gernhuber, § 242-Funktionen und Tatbestande, JuS 1983，764f. Jauernig/Jauernig,Burgerliches Gesetz-buch,10. Aufl. 2003，§ 242. Looscheldes,Schuldrecht Allgemeiner Teil, 2003，S. 30f

[9]关于债之关系上附随义务的意义，分类及违反的法律效果，参见姚志明：《诚信原则与附随义务》，载《法学丛刊》第184期,2001年10月，第139页以下。关于附随义务与诚信原则，参见“最高法院“88年台上字第199号判决。实务上判决多涉及违反附随义务得否解除契约的问题，兹举二则最高法院判决，以供参照，俟有机会再行论述：1．最高法院91年台上字第2380号判决：“查附随义务虽非债之关系所固有及必备之基本义务，惟其如系为达一定附从目的而担保债之效果完全实现所为之约定，倘债务人不为履行，致影响债权人契约利益及目的之完成，债权人非不得依民法关于债务不履行之规定解除契约。”2.“最高法院”90年台上字第2449号判决：“按债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，从而，债务人对债权人即负有实现此项给付之义务，为实现债权人给付利益，债务人固负有协力、告知、说明等附随义务。惟查原审既认定上诉人于购买时，即知系争不动产有设定抵押权，且于与卖主签约前，就系争不动产之买卖条件早已自行协商完毕，仅委托被上诉人处理过户手续。则被上诉人对上诉人仅负办理系争不动产所有权移转登记之义务，并无再告知该不动产有抵押权设定之必要，尚难认其有违反说明与报告之义务。”

[10]台湾地区“最高法院”92年台上字第2356号判决：“上诉人于交付系争买卖标的物时，对于买受人应告知及说明买卖标的物之容许性危险，发展上漏洞，使买受人得以防免，此为买卖契约中出卖人之附随义务，出卖人之上诉人未尽此义务而给付，属不完全给付，其因而致生损害于被上诉人，自应负责。”此判决甚具重要性，将另撰文加以评释。

[11]关于比例原则在私法上适用的一般问题，参见Canaris, JZ 87, 993; Medicus, AcP 192 （1992）, 35.

[12]参见Dette, Venire contra factum proprium nulli conceditur, 1985；Teichmann, Venire contra factum proprium-Ein Teilaspekt wtderspriiich－lichen Handelns，JA 1985，497.

[13]“最高法院”此则判决理由有两点值得研究：1．诚实信用原则，须否因义务人抗辩，始得适用？2．其权利究归于消灭，抑仅不得行使，权利失其效能？

[14]台湾地区“民法”第227-2条系1999年债编修正时所新增，其立法理由谓：“情事变更原则为私法上之一大原则，‘民事诉讼法’第397条虽有明文，惟‘民法’上除有个别具体之规定，例如第252条、第265条、第442条等外，尚乏一般性之原则规定，致适用上易生困扰。目前实务上虽以诚实信用原则依‘民事诉讼法’第397条之规定，为增、减或变更原有效果之判决。但诚实信用原则为上位抽象之规定，究不如明定具体条文为宜。爱参考‘民事诉讼法’第397条之立法体例，增订第1项规定，俾利适用。又情事变更，纯属客观之事实，当无因可归责于当事人之事由所引起之事例，故“民事诉讼法”第397条规定‘因不可归责于当事人之事由致’等文字无赘列之必要，并予叙明。”

[15]关于本件判决的评释，参见前引[8]孙森焱文。

[16]德国及瑞士判例学说均肯定此项权利滥用的类型。德国法参见Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 8. Aufl. 1997,S. 326f．瑞士民法参见Sturm, Der Rechts-missbrauch im Schweizer Recht-Ein berblick uber die neuere Judikatur des Bundesgerichts,SJZ 89（1993） Nr. 19，S. 373f.

[17]前引[19]Larenz/ Wolf书，S.826；Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 2003，S. 37f.前引[10]Jauernig/Jauemig书，§ 242 Rn. 45.

[18]参见“最高法院”88年台上字第497号判决。

[19]参见“最高法院”58年台上字第2929号判例。

[20]此为德国通说，前引[10]Jauemig/Jauernig书，§ 124 Rn. 45. Staudinger/Schafer, Kommentar zum Biirgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl. 1986,§ 853 Rn. 3.

[21]此为德国通说，BGH NJW 69, 604f. Lessmann JuS 70, 504ff.

[22]“最高法院”56年台上字第1708号判例。

[23]“最高法院”88年台上字第2694号判决。

[24]Kohler, BGB Allgemeiner Teil, 24. Aufl. 1998，S. 45f. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB,6. Aufl. 1994, S. 55f.

[25]以上说明，参见前引[19]Sturm书，S. 375f.

[26]法国民法虽无权利滥用的规定，但学说及判例建立了相当有系统的理论体系，参见Bell、Boyron、Whittaker, Principles of French Law,1998，p. 313，364；Zweigert/Kotz, Einfuhrung in die Rechtsver-gleichung, 3. Aufl. 1996, S. 623f.

[27]参阅Zimmermann/Whittaker, Good Faith in Euro-pean Contract Law, 2000，p. 7f.

[28]前引[4]洪逊欣书，第666页，谓：“权利之行使，若系法律行为（如形成权及抗辩权之行使等）或意思通知（如债权人拒绝受领给付，所有人请求除去其所有权妨害），而属权利之滥用者，其法律行为无效。”

[29]关于诚实信用原则在德国纳粹当政时期的滥用，参见Ruthers, Die Unbegrente Auslegung, 5. Aufl. 1997.

[30]前引[27]，p. 32f..

出处:《北方法学》2013年第6期