有限责任公司股东代表诉讼的相关法律问题

内容提要: 有限责任公司是建立在成员相互信任基础上的社团性法人，具有人合性和资合性的双重特点。有限责任公司在作出很多重要决定时不是通过严密的会议制度和规范的表决程序，更多的是通过公司长期经营过程中形成的习惯决策方式。确定有限责任公司的投资决策主体时，在依据公司章程的同时也要考虑长期形成的公司治理模式、长期形成的经营决策方式。

■案号 一审：（2006）足民初字第00559号 二审：（2008）渝一中法民终字第03747号

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第一次再审：（2010）渝一中法民终字第00006号

第二次再审：（2012）渝高法民提字第00091号

【案情】

原告：陈世华等11人（11人均系重庆市龙水五金市场有限公司股东）。

被告：韦跃（重庆市龙水五金市场有限公司原董事长）。

第三人：重庆市龙水五金市场有限公司。

重庆市龙水五金市场有限公司（以下简称五金公司）设立于2002年，共有股东21人，陈世华等11人以及韦跃均是该公司股东。公司设立时，经全体股东表决，制定了公司章程。公司章程规定，股东会决定公司的经营方针和投资计划；董事会提议公司的经营计划和投资方案，董事会按职权作出决定，必须经三分之二以上董事同意，方才有效；监事的职权包括当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正，提议召开临时股东会、董事会等。

2004年初，五金公司召开第二届股东会，选举韦跃、覃继高、王渝娜、黎加文、龙钢、陈世华、宁建国为第二届董事会成员，周波、刘小忠、夏义祥为第二届监事会成员。同日，新的董事会选举韦跃为董事长，担任公司法定代表人；谭继高为副董事长；王渝娜负责会计工作；外聘一名公司总经理。

2004年10月初，韦跃、覃继高、龙刚、宁建国、王渝娜、周波等到大足县考察设立养殖场事宜。10月13日，五金公司与大足县某村社签订了土地租赁合同。10月16日，五金公司召开董事长办公会，参加人员有：韦跃、覃继高、王渝娜、黎加文4名董事，股东一人，外聘经理，会议对养殖场的工作做了布置，确定新设养殖场的负责人和管理人员。10月17日，五金公司再次召开董事长办公会，参加人员有韦跃等6名董事、2名监事、2名股东、外聘经理，会议安排了养殖场的工作。同年12月6日，五金公司出具通知，任命养殖场场长。12月10日，大足县工商行政管理局核发了养殖场营业执照。2005年8月1日，五金公司召开机构改革职工大会，将养殖场纳入改革后的公司机构设置。

2006年5月1日，公司股东陈世华等人向五金公司出具权利要求书，认为公司董事长韦跃违反公司章程规定，擅自投资设立天生养殖场、挪用公司资金、擅自购买车辆以及不召开股东大会、不披露公司年度会计报表，要求公司起诉韦跃。五金公司未起诉韦跃。2006年5月30日，陈世华等11位股东向法院提起股东代表诉讼，要求韦跃、王渝娜两名董事连带赔偿五金公司投资养殖场的损失641972．02元。

另查明，2006年6月7日，五金公司召开第三届股东大会，选举了新一届董事会，由覃继高担任董事长。至此，韦跃、王渝娜均不再担任五金公司董事。同年6月10日，五金公司召开股东大会，决定注销天生养殖场。此次股东大会，五金公司事前未通知韦跃、王渝娜参加。2007年11月22日，大足县工商行政管理局根据五金公司的申请核准天生养殖场的注销申请，天生养殖场正式注销。

【审判】

一审法院认为，韦跃在担任五金公司董事长期间，仅召集大部分董事召开董事长办公会即做出了投资养殖场的决定，未通过董事会、股东会表决决定，其行为违反了公司的投资程序，其对公司投资天生养殖场损失应当承担相应的赔偿责任。其他参加投资决策的公司董事即参加考察设立养殖场和参加2004年10月16日董事长办公会的董事在明知公司章程规定的投资程序的情况下，没有对公司投资天生养殖场的程序以及决定投资提出反对意见，未尽董事的忠实和注意义务，也应当对投资养殖场的损失共同承担赔偿责任，故王渝娜作为参加投资决策的董事，亦应承担相应的赔偿责任。韦跃、王渝娜承担的损失范围，应当是二人离职时公司投资天生养殖场的实际损失。根据一审中的鉴定结论，2006年5月30日前五金公司投资到养殖场的资金尚有614623.92元未收回，但该数据并不是此时养殖场的实际损失，结合本案的其他证据，一审法院不能确定五金公司投资养殖场的具体损失数额。故一审法院认为陈世华等11人对养殖场损失证据不足，遂驳回了陈世华等11人的诉讼请求。

陈世华等11人不服一审判决，向重庆市 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院提起上诉，其主要理由是认为，一审法院认定“其他董事应当对投资天生养殖场的损失承担共同赔偿责任”是错误的，其他董事不应承担赔偿责任；赔偿数额可以确定，司法鉴定表明五金公司尚有614623.92元未收回，可以认定为损失，另大足县地方税务局对五金公司的足地税稽处（2008）63号处理决定书对养殖场亏损有明确认定，共计574924.7元，可作为参考。

二审法院首先驳回了陈世华等11人对董事王渝娜的起诉，原因是陈世华等11人对王渝娜提起的诉讼，未依照法律规定先行书面请求五金公司监事会或者监事向人民法院提起诉讼，即未履行法律规定的必要前置程序，不符合法律规定的起诉条件。

对于韦跃的起诉，二审法院认为，韦跃在担任五金公司董事长期间，仅召开董事长办公会即做出了设立分支机构经营养殖场的决定，并没有通过董事会、股东会表决决定，而根据五金公司章程规定，股东会才享有公司经营方针和投资计划的决定权。尽管韦跃辩称其他股东均知晓设立养殖场的相关事宜，但公司法明确规定了董事会和股东会的召集程序和表决程序，董事会和股东会的召开必须按照法律和公司章程的程序和方式进行，不能以绝大部分董事会成员和股东对某一重大事项知晓而未提出反对意见，即认为形成了董事会和股东会决议。韦跃之行为已经违反了法律规定的表决程序和公司章程规定的经营投资程序。根据公司法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十二条的规定，应当承担赔偿责任。

关于韦跃应当承担的损失赔偿范围。二审法院认为，韦跃承担的损失赔偿范围，应当是离职时公司因违反程序投资养殖场造成公司资产减损的数额。一审司法鉴定结论明确了2006年5月30日前五金公司投资养殖场的资金尚有614623.92元资金未收回，未收回资金即为当时公司资产的实际减损。韦跃提出未收回资金并不等于养殖场的实际损失，应当扣减此后可能收回的债权、物资等，但并未提供应当扣减债权或物资的具体数额及其证据或提起相应的评估申请，依法应当承担举证不能的后果。因二审中陈世华等11人放弃部分诉讼请求，将损失主张减少至574924.7元，五金公司对此亦未提出异议，故二审法院判决韦跃赔偿五金有限公司574924.7元。

韦跃不服重庆市 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院的二审判决，向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院指令重庆市 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院对本案进行再审。

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第一中级人民法院再审认为，本案争议焦点有两个：

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第一，五金公司投资养殖场是董事长韦跃的个人行为，还是董事会集体行为的问题。再审认为，公司章程是设立公司必备的法律文件,公司组织及成员都必须遵守的基本行为规则。根据五金公司章程的规定，董事会对所议事项的决定应作成会议记录，出席会议的董事在会议记录上签名。从现有证据看，五金公司无设立养殖场的董事会记录和股东会记录，仅在董事长办公会记录中有涉及养殖场人事安排的内容。韦跃作为当时的董事长，对设立养殖场未提交董事会讨论并形成董事会记录，更未提交股东会表决，属于董事长个人行为，其应对违反公司章程给公司造成的损失负责。韦跃称设立天生养殖场是董事会决定的，无证据证明。至于大多数股东知道公司设立天生养殖场事情，未提出反对意见，也不能视为公司董事会或者股东会同意设立。因为，公司章程对议事规则和方式有明确规定，不得违反，同时无人表示反对，并不一定就是同意，也可视为弃权。故韦跃称多数股东知情未反对即为同意的理由不能成立。

第二，关于五金公司投入养殖场损失如何确定的问题。再审认为，未收回款项并不能等同于投资损失。当事人申请鉴定的事项未包含五金公司投入养殖场所产生的盈亏，鉴定结论不能反映投资损失。举证规则的一般原则是谁主张、谁举证。陈世华等11人提出了损失主张，就有责任证明五金公司投资养殖场的盈亏情况，韦跃不负有投资盈亏的举证责任。再审遂以陈世华等11人举证不能为由驳回其诉讼请求。

陈世华等11人对该再审判决不服，向重庆市高级人民法院申请再审，重庆市高级人民法院对本案进行了提审。

重庆市高级人民法院再审认为，本案的争议焦点有三个：（一）关于五金公司投资养殖场损失的承担主体问题。高院再审认为，参与养殖场投资决策的董事和监事均应当承担相应的责任。相关董事应当承担责任的理由是，根据五金公司的章程，公司的经营方针和投资计划应当由董事会提议，股东会决定。韦跃等董事在未经过股东会同意的情况下，决定投资设立天生养殖场，违反公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担相应赔偿责任。同时董事有忠实和勤勉义务，董事会成员对投资天生养殖场决策持有异议的，应当可以通过公司内部治理方式提请召开董事会和股东会，对该投资行为重新进行决议，本案中相关董事知晓投资养殖场的决策但并未对该投资决策提出异议，同时也参与了投资过程，因此对于投资行为给公司造成的损害应当承担赔偿责任。相关监事应当承担责任的理由是，根据五金公司的章程，监事的职责包括对董事、经理履行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东会、董事会。本案中相关公司监事知晓部分董事擅自决定投资天生养殖场的行为业已违反了公司章程的规定，却并未履行监督的职责，未提请召开董事会和股东会对董事违反公司章程的行为予以纠正，因此相关监事应当对其未履行职责造成公司投资损失承担赔偿责任。（二）关于五金公司投资天生养殖场的损失金额问题。陈世华等11人在再审中提交了投资损失的专项鉴定报告，韦跃对该报告不认可，但并未提出相反证据推翻该鉴定报告，经本院向其明确释明后，也未向法院提出由法院委托重新鉴定的申请，故该报告应予以采信。根据该报告确定天生养殖场的投资损失金额为327172.46元。（三）关于五金公司投资决策与损失之间的因果关系问题。本案中，五金公司投资养殖场的投资决策和损失之间具有一定的因果关系，应当承担一定的赔偿责任。主要事实和理由是：1.导致养殖场损失的原因有多方面，投资行为本身不一定会导致损失的必然发生，有的损失是因市场原因所致；2.投资决策存在多个程序和步骤，包括市场可行性研究、投资考察、提交股东会讨论决定、签订合同、实施生产等，未提交股东会讨论决定仅仅是其中一个步骤，其与损失之间可能存在一定的因果关系但非唯一原因；3.韦跃作为公司的高级管理人员已经尽了一定的勤勉和忠实义务，从五金公司投资养殖场的过程看，相关的董事和监事到大足县珠溪镇凉水村进行了考察，之后连续召开了两次董事长办公会安排布置天生养殖场的工作；根据查明的事实，相关的董事和监事均知晓并参与了天生养殖场的筹备、组建过程，其对投资决策的过程是清楚的。综上，五金公司投资养殖场的投资决策和损失之间具有一定的因果关系。考虑到上述原因，法院斟定因投资决策程序不到位导致的损失不超过损失金额的三分之一，即109057.49元。因本案申请再审人仅要求韦跃一人承担赔偿责任，连带责任人中的任何一人对外均有责任赔偿全部损失，韦跃承担赔偿责任后可向相关连带赔偿责任人追偿。再审遂判决撤销原一审、二审及 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次再审判决，判决韦跃赔偿五金公司109057.49元。

【评析】

本案经过了三级法院的四次审判，再审综合考量了各方面的因素，作出的判决本身符合法律规范，并比较有利于解决实际问题。本文拟对本案涉及到的股东代表诉讼的相关法律适用问题进行一些探讨。

一、本案诉讼的前置程序

股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，符合法定条件的股东有权为了公司的利益，以自己的名义直接向法院提起的诉讼。[1]在股东代表诉讼制度的设计中首先考虑的是公司是独立的法人，应当充分尊重公司的独立人格，因此各个国家和地区的公司法均要求股东在以自己的名义起诉前一般须先向公司提出特定的要求，若公司根据请求采取措施保障公司合法利益，则股东就不得以自己的名义提起诉讼。我国公司法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十二条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求公司向人民法院提起诉讼，公司收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这就是股东代表诉讼的前置程序。

本案中，股东陈世华等人向公司出具权利要求书，认为公司董事长韦跃违反公司章程规定，要求公司起诉韦跃，公司未予起诉。随后陈世华等11人遂向法院提起了诉讼，要求公司董事韦跃和王渝娜向公司承担赔偿责任。需要探讨的是，陈世华等人对王渝娜的诉讼并未履行前置程序，能否直接对王渝娜提起诉讼。对该问题一审和二审法院的认识是有分歧的。一审法院在程序上认可陈世华等人对王渝娜提起的诉讼；二审法院则认为陈世华等人在程序上无权起诉王渝娜，裁定驳回陈世华等人对王渝娜的起诉。

从公司法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十二条规定的内容看，本条主要针对的是董事、高级管理人员有公司法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十条规定情形的，而公司法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，即 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十二条的规定是董事、高级管理人员对公司有侵权行为的情形，也就是说公司法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十二条规定的是公司的董事、高级管理人员对公司有侵权行为时，公司的股东在履行了前置程序后可以自己的名义起诉。本案需要面对的问题是如果一个侵权行为由多个主体共同实施，针对其中一个主体履行前置程序后，对其他主体起诉是否还需履行前置程序？对该问题的回答，要回到公司法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十二条的法条本身的理解上，该条设置前置程序一是要尊重公司的独立人格；二是要防止股东权利滥用，越俎代庖；其落脚点是维护公司利益。如果公司对某一个侵权行为的一个实施主体拒绝起诉，该拒绝起诉的行为就已经损害了公司的利益，应当认为对于该侵权行为的追诉已经排除了法律上的前置程序障碍，即股东可以就同一侵权行为的各个实施主体进行诉讼。须注意的是这里针对的是同一侵权行为，如果是不同主体实施的不同的侵权行为，应当分别履行法律要求的前置程序。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、本案适格的原告

本案中陈世华等人是否为适格的原告是值得探讨的问题。我国公司法对有限责任公司的股东提起股东代表诉讼在客观上和主观上均未设置任何限制性的条件，即只要具有股东资格就可以提起股东代表诉讼。

从比较法的角度考察，各个国家对于对于提起股东代表诉讼股东的条件限制宽严不一。在英国，股东代表诉讼的特点有两个，一是在主张诉请方面，尽力维持公司决定的集体性，股东大会、公司独立机构和单个股东在为公司利益决定是否起诉这一问题上的地位以此递减；二是法院作为外部机构被赋予了决定是否允许股东代表诉讼继续进行的权力。总体上而言，英国的法律对于股东代表诉讼的限制非常严苛，股东很难提起股东代表诉讼，而股东代表诉讼在英国的作用也较微弱。[2]而在美国，股东代表诉讼在保护公司和小股东方面发挥着重要作用。《美国商事公司示范法》中规定了当时持有原则和善意原则。《美国商事公司示范法》(2002)第7.41条规定：“股东不能启动或者继续一项派生程序，除非该股东：（1）在被控的作为或不作为发生时为该公司股东或者通过合法的转让从一名当时股东手中受让股票而成为公司的股东；且（2）在行使公司权利时公正、充分的代表了公司的利益。”[3]

总体而言，股东代表诉讼对有限责任公司的限制要较少，对股份有限公司的限制较为严格。

对于有限责任公司而言，客观上的当时股份持有原则和主观上的善意原则是较为普遍的两个限制性的原则。所谓的当时股份持有原则是要求代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司的股份，股东不得对成为公司股东之前发生的侵害行为提起诉讼。[4]我国公司法采取的是持股期限原则，对有限责任公司和股份有限公司区别对待。对于有限责任公司而言，对持股的数量和时间均未作任何要求。所谓善意原则，英美法上称“洁手原则”，指提起股东代表诉讼的股东在主观上应当是善意的，必须以维护公司利益为目的，如果对侵害公司利益的违法行为有赞成、批准、默认情形或者诉讼系以干扰公司经营、损害公司股东权益为目的的，均可认定为恶意诉讼。我国公司法对股东的主观性要件并未作出规定，但在实践中已有案例依据该原则作出判决。[5]

本案中原告陈世华等11人作为龙水五金市场公司的股东均知晓公司董事违反章程设置的表决程序，擅自决定投资天生养殖场的行为，且其中多人直接参与了养殖场的考察、筹建及运营，在提起诉讼前的近两年时间内，陈世华等人未采取积极的行为维护公司的利益、也未对该投资行为依据公司章程设置的程序提出异议。根据公司法的规定，有限责任公司代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集并主持股东会，陈世华等11人共持有公司近一半的股份，早已超过十分之一的最低要求，也就是说，陈世华等11人可以在相对合理的期限内依据公司内部治理结构通过公司内部救济手段，对该投资事宜提出异议。陈世华等人未在合理的期限内提出异议的行为，是否可以推定为默认；陈世华等人作为五金公司的董事及股东在已经对天生养殖场投资行为予以默认的情形下，再向法院提起诉讼要求韦跃承担该投资损失，是否违反诚实信用原则从而丧失了原告的资格，应当都值得探讨。

本案最终并未从这个角度处理是基于以下三点考虑，一是主观上的善意原则，在我国法律上并未做出规定，迳行依据善意原则判决，无法可依；二是主观上的善意与否仅仅是推定，结合本案实际仅仅是原告股东知晓而未依据公司内部治理结构提出异议就推定为默认似乎有失宽泛；三是认定原告主观上非善意因而不具有原告资格，只能在程序上驳回其起诉，其他主观上善意的股东对该行为是否还可以起诉，公司本身对该行为是否还可以起诉等问题均值得探讨，如此一来，程序上的驳回实际上并未实际解决该纠纷。

三、本案适格的被告

如何确定对投资损失应当承担赔偿责任的主体是本案的焦点问题。要探讨这个问题首先要涉及到目前我国现实经济生活中不同股本结构、不同规模的有限责任公司治理结构的现状。

有限责任公司是建立在成员相互信任基础上的社团性法人。有限责任公司具有人合性和资合性的双重特点。其人合性体现在股东之间相互信任、友好合作的关系上。这种信任关系、合作关系是公司运作的基础，对公司的组建成立、机构设置、业务开展、争议解决甚至公司存续都具有决定作用。同时由于有限责任公司的股东人数有严格限定，使得股东亲自参加公司经营成为较普遍的情形。现实生活中股东人数较少的有限责任公司比比皆是，股东和董事高度重合、股东会和董事会高度重合。以上的种种特点，使得有限责任公司的机构设置往往流于表面，公司治理结构也仅限于书面构建，真正使得公司运转的往往是股东间长期形成的默契和决策方式。公司在作出很多重要决定时不是通过严密的会议制度和规范的表决程序，更多的是通过长期形成的决策方式，包括彼此的谅解和妥协。

在对以上状况和特点明了之后，再考察本案的情况，分歧就会少一些。本案二审和 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次再审均认为投资天生养殖场的决定是由董事长韦跃一个人决定的；一审和第二次再审认为投资决策应当是集体决定的。首先考查五金公司投资天生养殖场的行为不能离开公司长期的治理方式。从五金公司的股权结构上看，公司共有股东22人，每人持有均等股份，董事7人和监事3人均是公司股东。从五金公司的经营方式看，公司在韦跃任职期间从未召开过正式的股东会和董事会，公司所有经营活动的开展均以董事长办公会或公司办公会的名义进行。而根据龙水五金市场公司的公司章程，公司的经营管理必须通过董事会和股东会开展，但事实上公司章程设置的机构一直未履行相应职责，公司治理结构也未发挥作用。如果以未经过董事会和股东会决议而否定这期间公司的全部经营活动，则这两年多期间的公司经营活动均要归于无效，这显然不符合现实情况。五金公司在两年多期间内均是以不规范的公司治理结构在实际运行，应当肯定公司的经营活动已经产生的结果。其次，从五金公司投资天生养殖场的过程看，相关的股东和监事赴实地进行了考察，之后召开了两次董事长办公会，安排布置天生养殖场的工作。虽然投资天生养殖场的行为未经过正式的董事会讨论，也没有证据证明公司形成决策的过程，但根据查明的事实，相关的董事、监事均知晓并参与了天生养殖场的筹备、组建过程。结合龙水五金市场公司长期的公司治理方式，应当认定以上的董事和监事均参与了投资决策，应当对公司投资损失应当承担赔偿责任。

本案第二次再审在肯定了投资天生养殖场是集体决策的基础上，认定五金公司投资天生养殖场的投资决策与投资损失之间具有一定的因果关系，考虑到上述的种种因素斟定因投资决策程序不到位导致的损失不超过损失金额的三分之一。这个认定是比较大胆的，但应当说是比较符合生活实际也比较有利于彻底解决矛盾。

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（作者单位：重庆市高级人民法院）

注释:

[1]范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第321页。

[2]李小宁：《公司法视角下的股东代表诉讼——对英国、美国、德国和中国的比较研究》，法律出版社2009年版，第86—88页。

[3]范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第325页。

[4]公司法修订前，最高人民法院草拟的《关于审理公司纠纷若干问题的规定》（征求意见稿）采取了该原则。该规定第44条规定：损害公司利益行为发生时持有并且持续持有公司股份的股东可以提起股东代表诉讼。

[5]《人民法院报》2011年5月19日第07版上刊载了一则江苏省常州市中级人民法院的案例，该案是一起有限责任公司的股东代表诉讼，法院最终是以提起股东代表诉讼的股东动机不纯、其本人也参与了所诉的不正当行为，不能公允代表公司利益，主观上不构成善意，应当认定为不具备提起股东代表诉讼的原告资格为由，裁定驳回起诉。

出处:《人民司法》2013年第8期