我国产品责任制度：守成与创新

关键词: 产品责任；精神损害；惩罚性赔偿

内容提要: 相对于《产品质量法》有关产品责任的规定，《侵权责任法》第五章既有守成的一面也有诸多创新规定，在解释上不可完全适用特别法优先的原则或新法优先的原则，而是要将两个法律的相关规定有机结合起来进行系统的解释，方能正确适用。《侵权责任法》没有对产品责任中的“损害”进行重新界定，产品自身的财产损失不属于产品责任的“损害”；精神损害赔偿适用于产品责任案件，惩罚性赔偿规定的适用有待最高人民法院作出更具有可操作性的司法解释。

引言

我国产品责任制度从《民法通则》第122条的原则性规定到1993年第七届全国人大常委会通过《中华人民共和国产品质量法》建立产品责任制度，再到《中华人民共和国侵权责任法》第五章产品责任的规定，其在我国的发展可谓从无到有，从简单走向完善。然而，由于立法者并未明确说明《侵权责任法》规定的产品责任与《产品质量法》之间的关系，使得学术界和实务界对于两部法律的解释方法及适用存在诸多争议。笔者试图用实证考察、案例分析、比较研究的方法，对两部法律的相关规定以及适用原则、相互关系进行考察，同时就新法对旧法的守成及创新性规定进行全面解读，并对法律解释上的几个主要争议问题发表自己的见解。

一、《侵权责任法》与《产品质量法》的解释方法及其适用

1993年《中华人民共和国产品质量法》可以说是产品责任领域的基本法律。因为之前的《民法通则》第122条仅对产品责任作了原则性规定，对于很多具体操作性问题并未加以全面规定。其后的《食品安全法》对食品领域的产品质量问题进行了更为具体的规定。但是个别领域的单行法无论从立法技术的角度，还是从理论发展的角度，都存在很多问题。在《侵权责任法》立法过程中，有学者提出以侵权法的产品责任一章来取代现有的《产品质量法》，以实现产品责任领域立法层面的相对统一。

《侵权责任法》第五章规定了产品责任，但并没有如学者们期望的那样完全取代现有的《产品质量法》，也无补充或修改《产品质量法》规定之明确表示。虽然此次《侵权责任法》明确规定了精神损害赔偿、惩罚性赔偿、召回制度、医疗产品责任等创新性规定，但对于责任主体、归责原则等问题，基本沿用了《产品质量法》的规定，对大家期待解决的问题，如产品的定义、缺陷的定义和分类等，又似乎有些遗漏。最为关键的是，对于两部法律之间的关系以及如何适用，立法部门也并没有明确规定。这种两法并行、各说各话的局面对于法条的解释和实务中两部法律如何适用带来极大的困难。例如，在对于缺陷产品造成“损害”的理解上，王利明教授认为，按照新法优于旧法的规则，关于损害的概念应当依据《侵权责任法》来确定，只要造成了他人民事权益的损害并且产生损害后果，都应当适用《侵权责任法》加以救济。[1]另有学者则认为，根据《侵权责任法》第5条的规定，既然《产品质量法》属于规范产品责任的特别法，损害问题亦应适用该特别法的规定。

关于《侵权责任法》产品责任与《产品质量法》的解释方法及适用关系，笔者的观点如下：首先，《侵权责任法》对于产品责任的规定与道路交通责任不同，并非完全指向特别法。《侵权责任法》第48条明确规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”据此，道路交通责任将优先适用道路交通安全法的规定。而对于产品责任，《侵权责任法》并未明确作出此种规定，而且体现在条文上也是既有重合、又有不同。因此，产品责任不能简单地适用特别法优于普通法的规则。其次，《侵权责任法》与《产品质量法》也并非新法优于旧法的关系。作为新法的《侵权责任法》并未明确规定取代旧法《产品质量法》，而且对于一些《侵权责任法》中未加规定的事项，如产品的定义，缺陷的定义等均需适用《产品质量法》的规定。再次，《侵权责任法》的产品责任与《产品质量法》的关系应当采用系统解释的方法。既然《侵权责任法》未明确表明取代《产品质量法》，则不能得出新法优于旧法的结论；既然《侵权责任法》未明确规定适用《产品质量法》，也不能完全适用特别法优于普通法的规则。作为新法的《侵权责任法》对产品责任的规定既有对《产品质量法》的沿用，又有创新性规定，对某些毫无争议的问题[2]或者当前阶段不够成熟完善的问题[3]则不予规定，需要借第5条之规定指向《产品质量法》。也就是说，对于《侵权责任法》有规定的适用其规定，无规定或者规定不明确的则适用《产品质量法》的规定。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、相关条文的实证考察

笔者通过《侵权责任法》与《产品质量法》两部法律对产品责任相关条文对比的形式，进行实证考察如下：

续表

续表

三、守成或“从旧”

从以上对两部法律具体条文的比较可以看出，《侵权责任法》沿用了《产品质量法》的很多规定，主要表现为两种情况：一是与《产品质量法》的规定完全一样，只是表述略有不同，如关于责任主体和归责原则的相关规定；二是在《侵权责任法》中不作规定，但是根据第5条的规定，理应指向《产品质量法》，适用该法的规定，如关于产品的定义、缺陷的定义、免责事由、诉讼时效的规定即是如此。

（一）产品的定义

对于“产品”如何定义是各国产品责任法首先要解决的问题。只有明确了产品的定义和范围，使用者才知晓哪些产品可以通过产品责任法来获得救济。对于产品的定义和范围的界定，通常体现了立法者对于使用者和生产者（以及销售者）双方利益的平衡。美国《侵权法重述第三版：产品责任》第19节将产品界定为：“产品是经过商业性销售以供适用或消费的有形动产。”接下来的解释中认为其他项目如不动产和电，当它们的销售及使用与有形动产的销售及使用足够类似时，也是产品；而对于服务、人类血液及人类组织器官，即使是商业性提供的，也不是产品。[4]欧共体1999年《产品责任指令》（99/34号）第1条规定：“产品是指一切动产，包括添附于其他动产或不动产的动产。产品包括电力。”各国产品责任法（或草案）基本上都对产品进行了定义。

我国《产品质量法》第2条第二款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”从技术角度来看，该定义有同义反复之嫌，未明确指明产品到底是什么（如动产或不动产），也未列举什么是属于该法保护的产品，只是在第三款中将建设工程予以排除。在《侵权责任法》的立法过程中学者们希望能够按照国际惯例，对产品加以定义。而且，由于《侵权责任法》的产品责任不依赖于《产品质量法》而具有其独立性，有必要在《侵权责任法》中对产品进行定义。各版本的学者建议稿都就产品给出了定义。中国社会科学院法学研究所《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第75条关于产品的定义为：“产品是指经过加工、制作，用于销售的动产。导线传输中的电，视为产品。建设工程不适用本节规定；但建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本节规定。”杨立新教授主持起草的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》给出的产品定义为：“本法所称产品，是指经过加工、制作，用于销售的动产。建设工程不适用本节规定；但建设工程中使用的建筑材料、构件和设备等属于前款规定的产品范围的，适用本节规定。下列用于销售的物，视为本法所称的产品：（一）导线输送的电能，以及利用管道输送的油品、燃气、热能、水；（二）计算机软件和类似的电子产品；（三）用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品、人类血液制品。”[5]中国人民大学法学院《侵权责任法草案（二次审议稿）修改建议条文》第57条规定：“产品是指经过加工、制作，用于销售的动产。导线传输中的电，管道运输中的物质，属于产品。建设工程不适用本章的规定，但是建设工程使用的建筑材料、构件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本章的规定。”[6]

但最终颁布实施的《侵权责任法》第五章产品责任只是语焉不详地使用“产品”一词，未对其进行准确定义，也未列举产品的范围。在没有司法解释对此作出规定之前，根据《侵权责任法》第5条之规定，对于《侵权责任法》未明确规定的事项，即应当适应《产品质量法》的相关规定。

（二）缺陷的定义

对于缺陷的定义和分类，历来是各国产品责任法的重要问题。英国1997年“瑕疵产品责任”报告中指出，产品缺陷是指产品投入流通时未达到人们有权期待的合理安全的标准。《欧共体产品责任指令》第6条规定：“在考虑了以下所有情况后，如果该产品没有达到人们有权期待的安全程度，那么该产品就是有缺陷的：1．产品的说明；2．符合产品本来用途的合理的使用；3．产品投入流通的时间。”日本《制造物法》第2条第二款规定：“本法所称缺陷，是指考虑该制造物之特性，其通常可预见之使用形态、其制造业者等交付该制造物之时期，以及其他与该制造物有关之情事，该制造物欠缺通常应有之安全性。”美国《侵权法重述第三版：产品责任》将产品缺陷分为制造缺陷、设计缺陷和缺乏使用说明或警示而存在的缺陷三个类别。[7]

我国《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”从《产品质量法》第46条对于产品缺陷的定义可以看出，我国关于产品缺陷的认定标准有两个，即“不合理危险”标准和产品质量标准。那么“不合理危险”与产品质量标准的关系如何？由此产生两个问题：其一，不符合国家标准、行业标准的产品即产品质量不合格的产品是否一定是缺陷产品？其二，一个产品如果符合国家标准、行业标准但仍存在不合理危险是否要承担产品责任？

有学者认为，“不合理危险”标准采用了美国《第二次侵权行为法重述》第402A条的“不合理危险”标准，是判断产品缺陷的一般标准；不符合国家法定的强制标准，也可判定产品具有“缺陷”，可称之为判定产品缺陷的法定标准。[8]学者们通常认为，此处的国家标准、行业标准对于认定产品是否具有缺陷并无实质意义，也不能构成侵权人的免责事由。相反，如果不符合这些法定标准的，可以直接认定为存在缺陷。如中国人民大学商事法律研究中心起草的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿第92条第二款规定：“产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，不符合该标准视为存在缺陷，但是能够证明该标准不能保证产品不存在缺陷的除外。”我国早期的司法实践中多以国家标准、行业标准作为产品是否存在缺陷的最主要依据。如广东省佛山市中级人民法院就“胡灿洪与梁清焕等产品质量纠纷上诉案”即直接以“产品质量不合格”认定产品存在缺陷。[9]但近些年的法院判决中也指出，“产品质量合格，但仍有可能存在某种不合理的危险，因为国家制定的有关产品质量、安全标准也会受到现有的科技发展、产品设计水平等多种因素的制约，在现实中难免出现虽然产品质量符合法定和约定的标准，但却还存在不合理的危险”。[10]

笔者认为，缺陷不等同于“不符合质量标准”。对某些产品，并无国家标准或行业标准存在，但它们可能存在缺陷而无质量不合格问题；对于另一些产品，虽然不符合国家或行业质量标准，但并不存在缺陷。只有产品不符合保障人体健康，人身、财产安全的国家、行业标准，才认为“产品有缺陷”与“不符合质量标准”这两个概念的外延重合。[11]

根据《产品质量法》的规定，不合理的危险构成缺陷，那么合理的危险是否构成缺陷？学界通常认为，缺陷是一种不合理的危险，合理的危险不是缺陷。[12]司法实践中通常认为，对于本身具有合理危险的产品是否存在缺陷，应当考虑产品的结构设计和产品说明书提供的基本操作规范。若产品的结构设计已经足以保障使用者在遵守产品说明书的基本操作规范的情况下避免合理危险的发生，则该产品不存在缺陷。如上海市浦东新区人民法院就“武某诉贝亲株式会社等产品责任纠纷案”作出的（2005）浦民一（民）初字第16681号民事判决即认定：涉案奶瓶消毒盒的工作原理为通过微波炉加热盒内给水盘的水，使之产生高温水蒸气，以达到消毒的效果。经过加热的消毒盒在一段时间内尚处于高温状态，此时该消毒盒无疑存在一定的危险，但该危险是消毒盒达到其功能的必然结果，故属于合理的危险。作为本身具有一定合理危险的产品，其使用规程具有相当之重要性，判断其是否存在缺陷不能与使用规程相分离，尤其是不能与防范危险转化为现实的基本规程相分离。[13]

在《侵权责任法》起草过程中，对缺陷产品的含义是否作出规定存在不同意见，多数学者赞成对“缺陷”进行界定和分类。直至《侵权责任法草案（二次审议稿）》的征求意见中，中国人民大学法学院向全国人大法工委回复的《侵权责任法草案（二次审议稿）修改建议条文》仍在第56条规定缺陷定义与分类：“缺陷是指产品存在危及他人人身、财产安全的不合理危险，包括设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷。”[14]缺陷分为三类，此为各国通说，我国学界无争议，但对其作出规定有利于法官在案件中正确认定缺陷的存在。[15]也有意见认为，侵权责任法是一个基本法，不宜对某些概念作过细、过于具体的规定，否则会限制产品的更新与发展。因为随着科学技术的发展，对产品的缺陷会有不同的认识。如果在侵权责任法中对产品的缺陷作出具体的界定，则要求侵权责任法随着客观实际情况的变化随时作出修改，这不利于法律的稳定。[16]

《侵权责任法》第五章几乎每条都使用了“产品存在缺陷”或“产品缺陷”的表述，但并未明确规定缺陷的定义和种类。此处“缺陷”定义的缺位，在没有明确的司法解释之前，只能通过适用特别法即《产品质量法》予以处理。而对缺陷种类的界定，尽管学者们在立法过程中极力呼吁，最终颁布实施的《侵权责任法》并未采纳。如此，关于缺陷的分类，即无《产品质量法》上的规定，也无《侵权责任法》上的规定，成为一个空白。

（三）归责原则

我国产品责任领域对于归责原则并无法律的明文规定。学者们对于《民法通则》第122条和《产品质量法》第41条、第42条所反映出的归责原则亦有不同理解。侵权责任法立法过程中对于产品责任归责原则主要存在四种观点：一是继续沿用无过错责任原则，即无论生产者、销售者有无过错，只要产品有缺陷并造成了他人损害，就应当承担赔偿责任。二是过错责任原则，主要理由是在我国经济发展的当前阶段，生产者、销售者还不具备承担无过错责任的条件。从比较法角度看，世界各国产品责任的承担原则也确实是与经济发展的一定阶段相适应的。三是过错推定原则，认为产品责任是无过错责任和过错责任之间的中间责任，即产品缺陷的事实本身，应视为产品生产者或销售者有过错，即过错推定。四是二元归责原则，认为产品责任既适用无过错责任，也适用过错责任，但以无过错责任原则为主导。[17]

《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”该条基本沿用了《产品质量法》第41条生产者责任的规定。依该条规定，只要产品存在缺陷造成他人损害的，除了法定的可以减轻或者免除责任的事由外，不论缺陷产品的生产者主观上是否存在过错，都应当承担侵权责任。依此无过错责任原则，损害发生后受害人无需就侵权人的过错进行举证，侵权人也不得以自己没有过错为由主张免责或者减轻责任。

《侵权责任法》第42条关于销售者的责任也基本沿用了《产品质量法》第42条销售者责任的规定。据此，销售者因过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，应当承担侵权责任；不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，亦应当承担侵权责任。而且根据第43条的规定，被侵权人即可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，并且无需证明被告有过错。即使是无过错的销售者，也应当首先承担赔偿责任，然后再行使其追偿的权利。对于缺陷产品销售者的无过错责任，应理解为直接责任（表面责任），而并非最终责任（实质责任）。[18]

当然，无过错责任并非绝对责任。对产品生产者而言，可以依法律规定的免责事由主张免责或减责。无过错责任也并非不存在过错，而是不需要受害人证明有过错。生产者和销售者之间仍然要依过错来承担各自的责任，并且据此向对方追偿。

（四）责任主体

产品责任的责任主体，是指当缺陷产品致人损害时，应承担相应的民事责任的主体。从世界范围来看，产品责任原则上为生产者（制造者）的责任，在例外情形销售者（供货商）得被认定为制造者承担责任或以销售者身份承担责任。[19]

我国法律关于产品责任的主体从《民法通则》开始，即将产品的生产者和销售者均规定为直接承担产品责任的主体。《产品质量法》关于产品责任的责任主体的规定与《民法通则》基本一致。《侵权责任法》基本沿用了《产品质量法》的规定，第41条和第42条分别规定了生产者责任和销售者责任，第43条规定了二者之间内部责任的分担以及追偿机制。根据这些规定，产品的生产者对产品缺陷承担无过错责任；产品的销售者在不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者时，也要承担侵权责任。依第43条之规定，因产品缺陷造成损害时，被侵权人既可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。也就是说，缺陷产品的生产者、销售者均为承担产品责任的主体，被侵权人可以选择其中之一或者二者作为被告请求赔偿。至于销售者、生产者之间的内部责任划分及追偿，不影响被侵权人选择被告。我国法律强调缺陷产品的销售者与生产者共同作为产品责任的责任主体，是有积极的现实意义的。因为在我国的商业实践中，消费者在购买某一商品时较少注意其生产厂家，而一些商品并无生产厂家的厂名和厂址。[20]以销售者作为产品责任案件的被告，更便于受害人进行诉讼，及时得到赔偿。

（五）免责事由

各国产品责任法均规定一定的免责事由，只是免责的范围和种类不尽相同。我国《产品质量法》第41条第二款规定生产者在三种情形下可以免责：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投人流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。《侵权责任法》之产品责任一章未规定免责事由或抗辩事由。而此前中国人民大学法学院《侵权责任法草案（二次审议稿）修改建议条文》则将上述三种情形规定在第39条第二款中。[21]依据《侵权责任法》第5条的规定，生产者可以援引《产品质量法》第41条规定主张免责。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第6项“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”，如前文中所引昆明市中级人民法院的“昆明金星啤酒有限公司与王清华等产品责任纠纷上诉案”中，昆明金星啤酒有限公司即因未举证证明自己存在免责事由而被判承担赔偿责任。

（六）诉讼时效

《产品质量法》第45条规定了产品责任案件的诉讼时效及长期时效，其与《民法通则》第136条、第137条之冲突问题，笔者认为原则上应适用《产品质量法》第45条之规定，但《民法通则》第137条关于延长诉讼时效的规定可以作为参考。[22]《侵权责任法》未明确规定产品责任的诉讼时效，依据第5条应当指向《产品质量法》的相关规定。

四、创新规定

召回制度、医疗产品责任、惩罚性赔偿制度的确立是《侵权责任法》较之《产品质量法》的创新性规定，也是本次《侵权责任法》的亮点之一。

（一）召回制度

《侵权责任法》第46条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”该条是对于产品投入流通后生产者、销售者侵权责任的规定。其中尤为重要的是关于召回制度的规定。召回，是产品的生产者、销售者依法定程序，对其生产或者销售的缺陷产品以换货、退货、更换零配件等方式，及时消除或减少缺陷产品危害的行为。[23]召回制度在欧美等发达国家对于降低产品隐患、维护市场秩序起到了非常重要的作用。可以说，召回制度更多地关注了生产者、销售者对于产品的持续责任，体现了对消费者的保护。

我国的产品召回制度起步较晚，并且立法层级较低。在《侵权责任法》颁布之前，召回制度主要以行政法规和部门规章的形式在某些行业领域作了规定，适用范围较窄。[24]以法律形式明确规定召回制度的当属2009年2月28日的《食品安全法》，该法第53条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款即表明“国家建立食品召回制度”，同时，该条沿袭《产品质量法》采用的对于生产者和销售者均追责的立法原则。由于我国产品召回制度立法层级低、适用范围窄，召回制度不能适用于所有的缺陷产品，并且经常有生产商以《产品质量法》第41条之“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在”来抗辩，不承担责任，[25]有学者呼吁尽快制定专门的《缺陷产品召回法》。[26]此次《侵权责任法》明确规定了召回制度，并适用于所有投入流通领域的缺陷产品，这对于消费者权益保护和正常市场秩序的维护无疑是一大进步。

《侵权责任法》第46条关于产品召回的规定，意味着我国建立了全面的产品召回制度，即所有投人流通领域的产品都应适用召回制度。召回制度的确立将改变我国在消费者权益保护领域事后制裁的立法模式。召回制度的目的在于明确产品的生产者、销售者对于产品的跟踪服务义务，要求生产者、销售者在产品投入流通后发现存在缺陷的，应当及时采取召回措施，消除或者减少缺陷产品所造成的危害。通过产品召回制度，明确生产商、销售商的瑕疵担保义务，可以使其应当预见到漠视产品缺陷可能产生的法律后果，促使其采取合理措施避免损害后果的发生和扩大化，从而鼓励生产商、销售商自觉追踪已投入产品的缺陷，及时反馈市场意见，不断更正产品缺陷，形成良效机制，这才能最大程度地保护广大消费者的利益。[27]

关于召回制度的法律性质，学界有不同的观点。一种观点认为，产品召回是一种法律责任，是与修理、替换等相似的法律责任；另一种观点认为，召回产品不是一种法律责任，而是一种法定义务，只要符合召回的条件就有义务召回缺陷产品。[28]笔者认为，从责任类型角度而言，召回制度的设立目的更侧重于消除危险。该制度实际上是要求产品的生产者、销售者对于其产品负有瑕疵担保的义务。一旦生产者、销售者发现自己的产品存在缺陷，则应及时采取召回措施，此为合同上的义务而非侵权法的责任。只有当产品存在缺陷而产品的生产者、销售者未及时实施召回措施或者采取措施不力造成损害的，才承担侵权责任。违反召回制度而承担侵权责任需考虑以下因素：一是生产者、销售者在产品投入流通后发现存在缺陷；二是生产者、销售者在发现产品存在缺陷后未及时召回；三是因为生产者、销售者未及时召回缺陷产品而给产品的使用者造成了损害。

召回制度的适用条件包括： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，召回的前提是产品存在缺陷；第二，召回的主体是缺陷产品的生产者和销售者；第三，必须在缺陷产品尚未发生损害之前及时采取召回措施。

（二）医疗产品责任

医疗产品责任，是指医疗机构向患者提供诊疗护理所需要使用的药品、消毒药剂、医疗器械以及其他辅助材料等的缺陷给患者造成损害所应承担的责任。依据《侵权责任法》第59条的规定，医疗产品责任实行无过错责任。因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。由此可见，医疗产品的使用给患者造成的损害不适用《侵权责任法》第54条的医疗损害责任，而应适用产品责任的规定。

有学者指出，《侵权责任法》第59条将医疗机构作为销售者对待会损害医疗机构的合法权益，而且医疗机构会将赔偿责任最终转嫁给全体患者，使全体患者承担责任。[29]立法征求意见中对于医疗机构是否为销售者也有不同意见。[30]笔者认为，在我国的医疗实践中，医疗机构既是诊疗护理服务的提供者，同时也是药品的最大零售商，将医疗机构视同销售者地位将便利患者受到损害后主张权利。因为在立法调研中了解到，许多患者在受到医疗损害后，都有被相互推诿、求偿困难的经历。[31]医疗机构如果没有过错，可以在先行承担责任之后向生产者追偿。而且由于医疗机构与医疗产品的生产者之间供需关系的存在，其向生产者追偿比患者向生产者请求赔偿更为容易和便捷。

从法律责任的角度来看，医疗产品责任也是一种产品责任，只不过因为医疗产品本身的特殊性而将其规定为一种特殊的产品责任。其实依照《产品质量法》的规定，药品和医疗器械属于产品范围，因产品缺陷造成损害适用无过错责任。但依《产品质量法》“血液”不属于产品的范围，关于输人不合格的血液造成患者损害的问题无法直接依据产品责任加以解决。此次《侵权责任法》虽未明确规定血液是否属于产品责任法之产品的范畴，但是通过第59条之医疗产品责任的规定，将输入不合格血液造成患者损害的情形纳入了产品责任赔偿的轨道，使患者获得了更为有利的赔偿请求权，改变了以往患者受到损害后无处求偿的困境。

医疗产品责任的构成与其他产品责任的构成一样，即要求医疗产品存在缺陷，该缺陷造成患者人身等方面的损害，缺陷与损害之间存在因果关系。医疗产品责任，对生产者来说，是无过错责任，即责任的构成不以过错为要件；在医疗机构代为承担责任的情况下，也是无过错责任，但是其承担责任后获得对生产者的追偿权。[32]

（三）惩罚性赔偿

惩罚性赔偿（punitive damages）是损害赔偿的一种，与补偿性损害赔偿（compensatory damages）相对，是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时，原告可以获得除实际损害赔偿金（actual damages）之外的损害赔偿。因其目的在于对被告施以惩罚，以阻止其重复实施恶意行为，并给他人提供警戒和保护公共和平，故惩罚性损害赔偿通常不适用于违约行为，而多适用于侵权行为。而且，单纯的过失（negligence）亦不能导致惩罚性赔偿。[33]可见，惩罚性赔偿是指超出财产损失、人身损害和精神损害范围之外的金钱赔偿，其制度意义在于惩罚侵权人而不是救济被侵权人。[34]惩罚性赔偿源自英国侵权法的示范性赔偿（exemplary damages），英美法国家的法院判决侵权人承担惩罚性赔偿责任是较为常见的。美国被认为是当今世界上惩罚性赔偿制度最为完善、影响最为深远的国家。20世纪以来，由于大公司和大企业的蓬勃兴起，其制造的各种不合格商品也对消费者造成了严重的损害，为保护广大消费者利益，惩罚性损害赔偿逐渐适用于产品责任，同时赔偿的数额也在不断地提高。[35]但由于惩罚性赔偿制度本身存在诸如合宪性以及过高的赔偿数额等问题，也是英美法系一直以来颇具争议的法律制度之一。但就实质而言，惩罚性赔偿在美国法上的地位并未动摇。

由于传统大陆民法在侵权赔偿领域实行同质或同价的补偿原则，因此惩罚性赔偿制度虽然对大陆法系产生了一定影响，但大多限于理论探讨，至今未被大陆法系国家所普遍接受。以德国为代表的传统大陆法系对于公私法调整范围存在严格的划分，为保证法律体系的逻辑性和严密性，经典理论认为，惩罚性因素不能被包含在民法概念范畴中。[36]反对惩罚性赔偿者也认为，惩罚侵权人的功能应属于刑法和行政法，而被侵权人得到高额的惩罚性赔偿也可能形成不当得利进而引发道德风险。不过近些年来，大陆法系国家对于惩罚性赔偿的态度也大有转变，德国、日本的很多学者都对此给予关注并展开了热烈的讨论，相当一部分学者认为应当在某些侵权领域引入惩罚性赔偿，我国台湾地区则在一些民事特别法中规定了惩罚性赔偿。[37]

我国1993年《消费者权益保护法》首次规定了惩罚性赔偿。[38]之后的《合同法》第113条第二款也认可了这种惩罚性赔偿。[39]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第8条、第9条对商品房买卖合同中的欺诈行为人规定了惩罚性赔偿。2009年的《食品安全法》也规定了惩罚性赔偿。[40]但就这些法律规定和相关司法解释的性质之认识，学界一直存在争议，尤其是对《消费者权益保护法》第49条的性质，多数学者认为该条中的惩罚性赔偿乃是一种合同责任。[41]笔者认为，虽然该条的规定与英美法传统意义上的惩罚性赔偿制度在表述、构成及适用上并不完全等同，但这一规定已经突破了我国传统民事责任同质补偿的框架，对于我国以后进一步引入惩罚性赔偿制度具有积极的探索意义。[42]

在侵权责任法起草过程中，立法部门和学界对于是否在我国侵权责任法中建立惩罚性赔偿制度也存在不同的争论。一种观点认为，侵权责任的承担应当以填平损害为原则，不宜规定惩罚性赔偿。而且，侵权人的侵权行为严重的，可以依法承担行政责任和刑事责任。另一种坚持建立惩罚性赔偿制度的观点认为，在当前存在大量恶意的不法经营的情况下，就应该通过惩罚性赔偿来制止违法经营的行为，以体现侵权法的惩罚和预防功能。在侵权责任法草案审议过程中，各类缺陷食品和药品致人损害的事件多有发生，尤其在确定是否采纳惩罚性赔偿时，恰逢“三鹿奶粉”事件，更使得立法部门和学者们在是否引入惩罚性赔偿制度上达成了高度的一致，即通过高额的惩罚性赔偿来遏制恶性产品责任事件的发生。立法部门在认真研讨的基础上作出了一项比较谨慎的立法选择，即只在极个别类型的产品责任案件中，在符合较为严格的适用条件的情况下，规定惩罚性赔偿的责任，而不将惩罚性赔偿作为一般的赔偿制度加以规定。[43]由此，便有了《侵权责任法》第47条关于惩罚性赔偿的规定。

《侵权责任法》第47条关于产品责任适用惩罚性赔偿的条件进行了严格的限制。首先要求产品的生产者、销售者对于产品的缺陷具有“明知”的主观要件，此处明知不包括“应知”或者“推定知道”，而仅指明确的、确定的知道这样一种认知状态；另外，对产品责任适用惩罚性赔偿还要求造成“死亡或者健康严重损害”的损害后果方面的要件。只有完全符合这两个严格的构成要件的产品责任，才可以适用惩罚性赔偿。

（四）其他创新规定

《侵权责任法》第45条规定：“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”这是关于产品生产者、销售者损害赔偿责任之外的侵权责任承担的规定，也是《民法通则》和《产品质量法》所没有的规定。所谓“危及他人人身、财产安全”，是指损害尚未发生，只是存在不安全的因素。当产品的使用者有足够的证据证明因为产品所存在的缺陷而危及人身和财产安全时，有权请求生产者、销售者排除妨碍、消除危险。

五、争论问题

（一）对于“损害”的界定

损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。在任何国家的侵权行为法中，“损害”都是最基本的概念。所谓无损害，则无赔偿。在产品责任领域，损害是基本的构成要件之一，也被视为承担产品责任的前提条件。《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”其中规定了人身损害和财产损害两类。《产品质量法》第41条至第44条则列举了人身损害、财产损害和其他重大损失三类损害。其中第44条基本采用列举的方式规定了赔偿的范围，包括医疗费、护理费、误工费、残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费、丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等人身损害的费用。对于财产损失，则应当恢复原状或者折价赔偿。同时肯定了对于受害人的其他重大损失应当予以赔偿，此处对重大损失的赔偿主要指精神损害赔偿。

在《侵权责任法》的立法过程中，立法者和学者们围绕有关“损害”的问题进行了广泛的讨论。尤其对于是否需要对损害进行重新界定，侵权法中是否要明确规定损害的种类等问题争论尤多。同时，产品责任造成的财产损害是否包括缺陷产品本身的损失，还是仅指产品缺陷以外的其他财产的损失这一问题也引起了不小的争论。损害的范围是否需要重新界定，主要有两种不同的观点：一种观点认为《产品质量法》规定了“损害”为使用缺陷产品所导致的人身损害、财产损害以及其他损害（主要指精神损害）。这一规定是全面科学的，《侵权责任法》没有必要重新加以规定。另一种观点则认为，有必要在《侵权责任法》中对损害加以重新界定，并且认为其中的财产损害应当包括缺陷产品本身的损失。[44]

《侵权责任法》在第五章产品责任中多次使用了“造成他人损害”，但并未对损害进行明确界定，由此，给一些学者留下了“重新解释”的空间。学界对“损害”的解释也大相径庭，主要体现在“财产损害”是否包括缺陷产品本身的损失。一种观点认为，《侵权责任法》第五章产品责任中的“损害”是指使用缺陷产品所导致的人身损害、财产损害以及其他损害，其中，财产损害仅指缺陷产品以外的其他的财产损失，而不包括缺陷产品本身的损失。其主要理由是世界上多数国家产品责任中的财产损害均仅指缺陷产品以外的其他的财产损失，不包括缺陷产品本身的损失。因为缺陷产品本身的损害，当属合同责任问题，理应通过合同法予以解决。另一种观点则认为，财产损害应当包括缺陷产品本身的损害，立法应当从我国国情出发，从保护用户、消费者的角度出发，财产损害不应区分缺陷产品本身的损害及缺陷产品以外的其他财产的损害。所以，应当认为《侵权责任法》第五章的财产损害，既包括缺陷产品以外的其他财产的损害，也包括缺陷产品本身的损害，这样有利于及时、便捷地保护用户、消费者的合法权益。[45]王利明教授即坚持这种观点，认为《侵权责任法》从有利于受害人的救济角度出发，在产品责任中扩张了损害的概念。他指出，产品责任中的损害是指因产品缺陷而造成的产品本身以及产品以外的人身和财产损害。损害包括三种类型：一是产品本身的损害。即因为产品的缺陷致使产品本身毁损或丧失使用功能。二是产品以外的人身损害。此处所说的人身损害，是指与财产损害相对应的损害类型，确切地说，是指侵害人身权益而导致的损害。三是缺陷产品以外的财产损害。它是指因为产品存在缺陷引起燃烧、爆炸等事故导致其他财产的损害，或者在与其他产品安装组合后，因其具有缺陷导致其他财产毁损灭失。[46]

另外，学者们从《侵权责任法》与《产品质量法》的不同规定以及两部法律的关系角度也对此加以佐证。一种是王利明教授的历史解释的观点，主张对于《侵权责任法》第41条的理解应该采用历史解释的方法，认为有关立法资料表明，立法者为了扩张损害的概念，有意删除了《产品质量法》第29条中的“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”的表述，[47]由此表明，《侵权责任法》将产品自身的损害也作为产品责任的救济对象。[48]另一种观点认为，《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，《产品质量法》第41条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任”，即明确排除了缺陷产品本身的损失。《产品质量法》作为产品责任领域的特别法，对于产品责任的赔偿规定，自然应当依照其规定。因此，既然《侵权责任法》没有对产品责任的损害作出与《产品质量法》不同的规定，当然就应当适用《产品质量法》第41条的规定。

笔者认为，产品质量责任中的损害不应当包括缺陷产品本身的损失。其理由在于： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，从立法过程的考察来看，虽然有人提出过“损害包括缺陷产品本身的损失”的观点，但是最终通过的法律并没有采纳这一观点，也没有对“损害”进行界定。不能将讨论中提出过但是没有被立法采纳的观点解释为立法的观点，违反法解释学的基本法则，篡改立法本意。第二，根据比较法的经验，国外有关产品质量责任的损害通常是指缺陷产品之外的人身和财产损害。如欧盟指令第9条即规定损害是“1．死亡或人身伤害所造成的损害；;2．对缺陷产品之外的财产造成的损坏或毁坏。”德国《产品责任法》第1条亦规定其赔偿范围限于“生命、身体、健康和物的损害”。第三，如果将缺陷产品本身的损失包含在产品责任案件的“损害”范围内，当事人非法取得产品，由于无需证明买卖等合同关系之存在，在发生产品责任事故时该非法取得产品本身的损失也会依据侵权责任法得到赔偿，这显然违反民法基本原则之“民事活动必须遵守法律”的原则。第四，如果将缺陷产品本身的损失包含在产品责任案件的“损害”范围内，势必破坏债法内部体系的和谐。任何违反瑕疵担保义务交付瑕疵产品的违约案件，都会被错误地当作“侵权”案件。

在司法实践中，由于有最高人民法院有关案由的司法解释存在，当事人选择某一诉权就必须将该诉权纳人某一案由，其结果是无论选择何种诉权都可能无法全面地救济各种损害。因此笔者建议，在一个具体的产品责任案件中，如果产品本身发生损害同时也存在被侵权人人身损害或其他财产损失，应当允许受害人同时提出侵权的诉讼请求和违反瑕疵担保的违约损害赔偿请求，二者可以并立。即受害人得依据产品责任法规范请求人身损害赔偿和产品以外的其他财产损害赔偿，同时依据合同法请求对自损产品的损害赔偿。这些损害赔偿互不重叠和交叉，但是请求的法律和依据各不相同。[49]事实上，参与《侵权责任法》立法讨论的所有专家都同意，在提起产品责任侵权诉讼的同时，可以对产品本身损害的违约责任一并起诉，法院不应当拒绝。[50]

（二）精神损害赔偿是否适用

《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这是我国 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次在法律中明确规定精神损害赔偿。精神损害赔偿是以金钱赔偿方式救济被侵权人一方精神损害的一种侵权责任方式。精神损害赔偿的功能一是补偿或救济功能，二是一定的惩罚性功能。[51]我国现行的精神损害赔偿制度主要是通过司法解释建立起来的。从最早涉及精神损害赔偿的1991年《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》到1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（法发[1993]15号）正式使用“精神损害赔偿”一词，[52]直至2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》（法释[2001] 7号）而逐步得到完善。[53]

在侵权责任法起草的过程中，就以法律形式明确规定精神损害赔偿成为各方的共识。官方草案、[54]各版本的学者建议稿也都将精神损害赔偿纳入了侵权责任承担的范围，只是在立法过程中对于精神损害赔偿的适用范围、赔偿数额等存在争议。有学者坚持精神损害赔偿范围法定。最终的《侵权责任法》规定精神损害赔偿适用于侵害人身权益的案件。根据《侵权责任法》第22条的规定，被侵权人主张侵权人承担精神损害赔偿的条件是： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，如果遭受到人身权益的侵害，侵害财产权益不得要求精神损害赔偿；第二，如果造成了严重的精神损害，一般的精神损害不能要求精神损害赔偿。据此，产品责任案件中的受害人，只要符合遭受到人身权益的损害并造成了严重精神损害这两个条件，就可以要求精神损害赔偿。

精神损害赔偿具有惩罚性，此为学界共识。那么，在产品责任案件中承担了具有惩罚性质的精神损害赔偿责任的侵权人是否仍应承担惩罚性赔偿责任？笔者认为，首先，精神损害赔偿是侵权损害赔偿中的一种方式，而惩罚性赔偿只是例外情况。二者在立法功能、适用条件等方面均截然不同。其次，惩罚性赔偿的制度意义在于惩罚那些明知产品有缺陷仍生产、销售并且造成严重后果的生产者、销售者。因此，在产品责任案件中，遭受到人身权益的损害并造成了严重精神损害的受害人可以就自己的精神损害要求赔偿；对于明知产品有缺陷仍生产、销售并且造成人身重大损害的生产者、销售者，受害人有权要求惩罚性赔偿。

（三）惩罚性赔偿的数额问题

虽然《侵权责任法》第47条规定了对产品责任适用惩罚性赔偿及严格的适用条件，但究竟如何确定赔偿的数额并未涉及，而此前规定了惩罚性赔偿的《消费者权益保护法》和《食品安全法》对于惩罚性赔偿数额的规定可谓大相径庭。《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”《食品安全法》第96条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

其实在《侵权责任法》的立法过程中，学者们的专家建议稿就惩罚性赔偿的数额提出了很多合理并具有操作性的建议。中国社会科学院法学研究所的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第91条规定：“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。”王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1954条规定：“因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。”[55]杨立新教授的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》第107条规定：“生产者、销售者因故意或者重大过失使产品存在缺陷，或者明知制造或者销售的产品存在缺陷可能造成他人人身、财产损害却仍然将其销售，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者在赔偿实际损失之外另行支付不超过实际损失两倍的赔偿金。”但最终颁布实施的《侵权责任法》并没有对惩罚性赔偿数额作出明确的规定。

在《侵权责任法》没有明确规定的情况下，是否可以通过适用特别法（如《消费者权益保护法》第49条和《食品安全法》第96条）的相关规定来解决惩罚性赔偿的数额问题？在没有特别法可以适用的情形下，又将如何判定惩罚性赔偿的数额？这将给实务界带来一个操作性的难题。笔者认为，特别法对惩罚性赔偿作出具体规定的，应当适用其规定。特别法无具体规定的，有学者建议通过司法解释的途径加以弥补，如杨立新教授的《中华人民共和国侵权责任法司法解释建议稿草案》提出，“依照侵权责任法第四十七条规定确定惩罚性赔偿金，应当在赔偿实际损害之外，另行确定不超过实际损失三倍的赔偿金。”[56]笔者认为，对于惩罚性赔偿的数额应当作出司法解释，确立一个较为统一的标准，以避免法律适用上的不统一。在没有明确的司法解释出台之前，惩罚性赔偿数额的确定恐怕只能通过法官的自由裁量权加以解决。法官可以根据不同的案情，对侵权人的主观恶性、损害程度、受害人情况等因素综合考虑确定惩罚性赔偿的数额，但赔偿数额不宜超过受害人所遭受的实际损害的三倍。

《侵权责任法》将产品责任独立规定为一章，表明我国产品责任立法得到了进一步完善。但立法者并未说明《侵权责任法》产品责任的规定与原有的《产品质量法》在解释和适用上的关系。对于立法过程中广泛讨论的很多问题，如产品的定义、缺陷定义和分类、损害的界定、赔偿范围等问题未予明确规定，这给实务界带来诸多的困惑，也在学术界引起不小的争论。笔者认为，两部法律之间的关系既不能以新法优于旧法论，又不可简单地适用特别法优于普通法的规则，而应采用系统解释的方法将其放置于整个法律体系内予以科学的解释。《侵权责任法》有关产品责任的规定对《产品质量法》可谓既有守成，亦不乏创新。其对归责原则、责任主体等归定基本沿用了《产品质量法》的规定，而对于产品定义、缺陷定义和分类、损害的界定等问题的留白可以依据《侵权责任法》第5条的规定指向特别法，即适用《产品质量法》的相关规定，待相应的司法解释出台以后则适用司法解释的规定。至于召回制度、医疗产品责任、惩罚性赔偿等的规定则是在借鉴先进立法经验的基础上，顺应了当今产品责任领域大力加强消费者权益保护的大趋势。对于有关争议，笔者认为，产品责任中的损害仍不包括产品自身的财产损失，精神损害赔偿适用于产品责任案件，惩罚性赔偿在产品责任案件中的适用，期待最高人民法院通过司法解释作出更具有操作性的规定。

注释:

[1]参见王利明：《论产品责任中的损害概念》，载《法学》2011年第2期。

[2]如免责事由、诉讼时效等问题，下文将详细论述。

[3]如产品的定义、缺陷的定义和分类，下文将详细论述。

[4]参见美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平、龚乐凡、汪雪飞译，法律出版社2006年版，第380页。

[5]参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》第102条。

[6]参见张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第85页。

[7]前引[4]，第15页。

[8]王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第192页。

[9]参见广东省佛山市中级人民法院（2006）佛中法民二终字第545号。基本案情为：胡灿洪从梁清焕、陈伟锋处购买了小鸭饲料，喂养小鸭后造成100只小鸭死亡，经饲料样品送检，结论为质量不合格产品。法院据此认定该饲料为缺陷产品。

[10]参见云南省昆明市中级人民法院就“昆明金星啤酒有限公司与王清华等产品责任纠纷案”所作出的（2008）昆民三终字第195号判决。本案中，原告王清华购买被告的金星啤酒在饮用时发生爆炸致左眼炸伤，要求被告赔偿。

[11]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第288页。

[12]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第249页。

[13]案例引自北大法宝，基本案情为：2005年4月17日，原告武某的家人在使用被告生产的微波加热奶瓶消毒盒之后未按照操作规程待冷却后取出消毒盒，且未及时将残水放掉，武某进入厨房打翻消毒盒，热水将脸部、颈部、前胸部多处烫伤。其家人认为，被告产品的中文说明书中缺少日文说明书的“勿让儿童靠近”的警示，且被告另有一款消毒盒比涉案产品功能更为合理，因此认为被告的产品具有缺陷。本案一审判决涉案产品不具有缺陷，被告不承担责任，原告未上诉。

[14]前引[6]，第85页。

[15]前引[6]，第35页。

[16]前引[8]，第214页。

[17]前引[8]，第211页。

[18]对产品责任归责原则最终责任与直接责任的论述，参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第401页。

[19]前引[12]，第245页。

[20]前引[11]，第285页。

[21]二次审议稿的相关条文，参见前引[6]，第60页。

[22]《产品质量法》与《民法通则》关于产品责任诉讼时效适用问题的详细论述，参见前引[12]，第257页。

[23]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第230页。

[24]如国家质量监督检验检疫总局、国家发展和改革委员会、商务部、海关总署2004年3月12日联合发布的《缺陷汽车产品召回管理规定》，国家质量监督检验检疫总局2007年8月27日发布的《食品召回管理规定》和《儿童玩具召回管理规定》，国家食品药品监督管理局2007年12月10日发布的《药品召回管理规定》，国务院2008年10月9日发布的《乳品质量安全监督管理条例》第36条规定乳制品召回。

[25]如2000年5月，日本东芝公司因电脑隐患向美国用户赔偿10亿美元，却对近20万中国用户仅提供补丁软件下载，其抗辩理由即为该条款。

[26]参见王利明：《关于完善我国缺陷产品召回制度的若干问题》，载《法学家》2008年第2期。

[27]前引[8]，第226页。

[28]关于召回制度的法律性质不同观点的表述，参见前引[26]。

[29]关于此观点的论述，参见杨立新：《〈侵权责任法〉改革医疗损害责任制度的成功与不足》，载《中国人民大学学报》 2010年第4期。

[30]前引[8]，第285页。

[31]前引[8]，第292页。

[32]前引[12]，第239页。

[33]参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1120页。

[34]前引[12]，第258页。

[35]参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期。

[36]参见石睿：《美德两国惩罚性赔偿之当前发展》，载《法制与社会》2007年第2期。

[37]如“公平交易法”第32条故意违反公平交易规则的行为，“消费者权益保护法”第51条企业经营者故意致消费者损害之行为，“营业秘密法”第13条故意侵犯商业秘密的行为，“专利法”第89条侵权人故意侵害发明专利权人业务上信誉之行为，“著作权法”第88条故意侵犯他人著作财产权或制版权之行为。

[38]《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

[39]《中华人民共和国合同法》第113条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”

[40]参见《中华人民共和国食品安全法》第96条。

[41]关于对该法条性质的认定及理由，参见前引[6]，第446页。

[42]前引[6]，第447页。

[43]立法过程中有学者建议对服务领域的恶意服务造成的损害和恶意污染环境的行为也适用惩罚性赔偿，参见杨立新：《侵权责任法立法最新讨论的50个问题》，载《河北法学》2009年第12期。

[44]前引[43]。

[45]前引[23]，第216页。

[46]前引[1]。

[47]应为第41条。

[48]王利明：《论〈侵权责任法〉的解释》，载《广东社会科学》2011年第1期。

[49]前引[6]，第104页。

[50]前引[43]杨立新文。

[51]前引[12]，第123页。

[52]该解答之第十问关于“侵害名誉权的责任承担形式如何掌握”中提出“公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定”。

[53]关于我国精神损害赔偿司法解释的系统梳理和解读，详见张新宝：《从司法解释到侵权责任法草案：精神损害赔偿制度的建立与完善》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。

[54]全国人大法工委2002年12月颁布的《中华人民共和国民法（草案）第八编侵权责任法》第16条规定：“侵害他人的人格权或者毁损他人具有人格象征意义的特定物品的，受害人有权要求精神损害赔偿。”2008年9月《中华人民共和国侵权责任法草案》（修改稿）将其发展为两条：“侵害他人生命权、健康权，造成他人死亡或者残疾的，受害人或者其近亲属可以请求精神损害赔偿”及“故意侵害他人人格权、身份权或者毁损他人具有特殊纪念意义的物品，造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿”。2008年12月二次审议稿在此基础上修改为“侵害他人生命权、健康权，造成死亡的，受害人的近亲属可以请求精神损害赔偿；造成残疾的，受害人可以请求精神损害赔偿”及“故意侵害他人人格权、身份权，造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿”。

[55]王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第253页。

[56]参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法司法解释建议稿草案》第84条。

出处:《北方法学》2012年第3期