担保权属性与各种担保方式的重新界定

关键词: 担保，担保权，形成权，优先受偿权，财产权上的负担

内容提要: 我国的主流担保理论继受于德国、日本和我国台湾地区，不具有合理性担保究其实质是债务人或第三人在其财产权上承受的负担。担保权不是以客体为区分标准的债权或物权，而是以作用形式或功能为区分标准的形成权。担保权与债权有着天然联系，将其置于债法之中是再自然不过的事。据此，大陆法系肯认的各种担保方式必须予以重新界定，所谓的新型担保是融入了担保功能的新型物权制度。

我国的主流担保理论继受于德国、日本和我国台湾地区，它直接影响了我国《担保法》和《物权法》的制定。但这种理论对担保和担保权性质的认定、对担保权的定位以及对各种担保方式的界定，都不具有正当理由，仅仅是为了迎合德国的担保理论而已。而德国的担保理论仅是德国法体系化的结果，并不是事物的必然，我国的担保制度需要新的理论指导。

一、担保的法律属性

我国的主流担保理论认为：“人的担保、物的担保、金钱担保分属于债权制度和物权制度，在成立条件、法律性质、法律效力等方面都差异颇大。”[1]这种众口一词的所谓定论并非妥当。

人的担保确是人类社会早期保障债权实现的手段，当债务人不履行债务时，债务人经常将整个人身置于债权人的权力之下。在这一时期，债务人对债权人所负担的责任完全是一种人身责任。[2]这种人身责任可以说是真正意义上人的担保。随着法律和交易的发展，债务人对债权人所负担的人身责任逐渐弱化，并完全变为一种经济责任。这一变化在体现人类社会进步的同时，也使债权的保障程度大大降低。为了解决这一问题，法律对债权加以保障的机制也在不断完善健全，产生了三种债权保障制度，即债权担保制度、债的保全制度和违约责任制度。债权担保制度以其极强的保障债权实现的功能，在债权保障体系中占据主导地位，以致人们又将债权担保制度称为狭义的债权保障制度。

债权担保制度中所谓人的担保实无人的因素。学界通说认为：“人的担保，又称为信用担保，是指担保人以其信用所提供的担保。”[3]如果说该定义有涉人因素，那就是“信用”。而“信用是指民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价。”[4]可见，信用的核心要素是经济能力，即经济方面的综合能力。而民事主体经济方面的综合能力则是通过其财产来体现的。如此看来，人的担保实际上是以担保人的财产来担保债的履行、有学者或许已意识到这一点，认为“人的担保是指债务人之外的第三人以自己的全部财产来担保债的履行”。[5]因此，人的担保“只是一种表面现象，其实质依然是保证人以自己的财产担保债务人向债权人履行义务”。[6]

与人的担保名不副实不同，物的担保似乎“名副其实”所谓物的担保，学界通说认为，“是担保人以其特定的财产所提供的担保。”[7]由于传统民法理论和实践通常并不使用财产的概念，而代之以“物”，且物当属财产，因而便将设于财产上的担保称为物的担保。如果财产与物在内涵外延上相同，则其仅仅是名词选用的问题，且物的担保既同人的担保相对应，又十分形象但实际情况却并非如此，因为无论是物还是财产都是不确定的概念。按一般理解，物通常是有体物，民法和物权法的大多具体制度和表述都以有体物为出发点和归宿点。但是，早在罗马法中，物不仅是有体物，而且也包括无体物。财产的定义也不确定，其在法国法中就有以下三种表现：财产是有体物；财产是设定于物之上的权利；财产是物、物权、无形产权和债权。[8]财产与物在理解上的分歧，使得在认识所谓物的担保时不能不发生困难以抵押为例，“抵押权是在债务人或第三人的不动产或某些法定的动产与权利上设定的物权。”[9]这里暂且不论抵押权的性质，以及动产与不动产的划分，仅按抵押的内容划分就有物的抵押和权利的抵押两个类型质押也是如此，包括动产质押和权利质押。这样的分类不具有逻辑性。物和权利毕竟不处在同一逻辑层面，因为物是权利的客体，而客体是权利法律关系的三个要素之一，将物和权利放在同一层面上进行分类，不符合形式逻辑的要求—分类只能在同一层面上进行但主流担保理论却一直这么认为，且将物的担保和权利的担保统称为物的担保由此看来，物的担保概念也名不副实。

学界通说认为，“金钱担保，是指担保人以其金钱所提供的担保”“在民法理论上，金钱是一种特殊物，因此，从本质土说，金钱担保也可归入物的担保之列，属于物的担保的一种特殊形态但是，金钱毕竟是一般等价物，是种类物，以金钱为标的的担保与以其他物为标的的担保仍有很大的差异。所以，我们可以将金钱担保与物的担保作为两种特殊的担保方式。”[10]主流担保理论也承认金钱担保理应归属于物的担保，但主流担保理论却没有这样做，这从另一角度说明所谓物的担保的说法也是不科学的更为重要的是主流担保理论对金钱担保未能归入物的担保所给出的理由是牵强的，因为金钱是直接标明一定价值的动产，其作为种类物是无疑的，但现代社会的种类物何止金钱，为何以其他种类物所进行的担保却能进入物的担保行列？其实，金钱担保能够作为独立的担保类型，主要得益于金钱担保的典型形式—定金担保方式的存在。由于定金担保作用的发挥主要体现在定金罚则对当事人履行合同的促进作用上，故将其单独作为一种担保方式存在有其合理性。但定金担保仍然是债务人在其金钱所有权上设定的负担。学者以“货币属于其占有者”的法谚，认为“定金的交付发生定金所有权的转移”，[11]这未免过于绝对。金钱的固有本质、价值所在和交易需求要求金钱的所有与占有一致，但不等于说不能有例外，如果确有证据证明持有人手中的金钱是他人的，不应认定持有人拥有金钱的所有权。金钱同其他动产一样，都是以占有推定所有，而不是将占有等同于所有。在定金担保中，债务人交付的金钱就转换成定金；交付定金，移转的只是定金的占有，而不是所有，定金合同意味着相反证据的存在。否则，学理和《担保法》就“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回”的理论和规定就没有了依据。

其实，无论是人的担保、物的担保还是金钱担保，都是以担保人的财产来担保债的履行。但这里的财产不是指与物具有同一性的财产，而是指特定主体所享有的财产权由于物的直观性，一讲到担保财产，学者们首先想到的便是物，因而物与担保财产就具有了同一性；但当有些担保财产不能以物而是以权利的面目出现时，学者们又将担保财产解释为财产权。这就出现了担保财产既是物又是财产权的逻辑混乱。其实，物只是物权的客体或指向对象，物上负担究其实质是特定主体在其物权上所承受的负担。因此，通常所讲的担保财产实际上是指财产权。这样的理解并不违背大陆法系的法理，“原则上，一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总体构成的。”[12]对此，卡尔·拉伦茨作了进一步的解释，财产是一个综合体，即各种权利的总和，并和特定的人相联系，而这个人就是财产的持有人。当我们列举财产的种类时，比如，地产、动产、债权和其他财产权，也就意味着对地产的所有权、对动产的所有权、对债权和其他权利的所有。当然，只有具有金钱价值的权利才属于财产，即这些权利在正常情况下可以以金钱价值来出让或转变为金钱。纯粹的人格权和具有人身性的家庭权利不属于这里的财产。同时，私法意义上的财产概念只是一个人的权利，而不包括一个人的债务，即法律上的财产只是指所谓的“积极”财产（资产），而不包括“消极”的财产（负债）。[13]有学者已经意识到了这一点，只是未明确挑明，“抵押权的标的可以分为三种：（1）完全物权，即权能完整的所有权。（2）用益权能被分离出来的所有权。（3）用益权。当通常说抵押权标的是不动产时，即指权能完全的所有权，以此为标的的抵押权是最可靠的、最有力的。”[14]姑且不论这里“权能分离”的离奇[15]（权利与权能两者是内容与形式的关系，而不是整体与部分的关系，两者实为一体，不能分离），仅就将抵押权的标的确定为财产权而言，是值得称道的。据此，担保究其实质是债务人或第三人在其财产权上所承受或设定的负担。这一定性与英美担保法上的相关解释也是一致的。[16]

权利上承受负担是权利人享有和行使权利的应有之义，权利人享有和行使权利是通过特定的权能体现出来的。权能表现了权利人权利的一面，另一面应是权利人的义务或负担。这在现代社会表现得尤其突出，只是学者常常用“权利限制”一词予以表述—“没有哪一项权利是没有任何限制的。”[17]权利的限制，意思是权利人原本没有义务，是权利的限制产生了权利人的义务，这是不准确的。权利人的义务是一定社会历史条件的产物，所谓“权利限制”，只能被理解为权利人行为自由范围在法律上又重新进行了界定，即法律在确认某项权利时，对该项权利的义务规定得较为原则或抽象，但随着社会的发展，法律对该项权利的行使进行了某些限制，这实质上是法律对该项权利的义务范围进行了重新规定。因此，法定的权利负担或义务存在于权利法律关系之内，是权利人享有权利和行使权利所必须付出的代价。至于约定的权利负担或义务，这是由权利人与他人约定而产生的权利人应当履行的义务，大多基于某种利益或其他原因，权利人自我限制了权利的行使。与法定的权利负担一样，约定的权利负担也与权利相伴而生。有所区别的是，约定的权利负担在具体内容上差别颇大，不像法定的权利负担那样由法律统一规定。担保人在其财产权上所承受的负担也有法定和约定两种，但都是担保人在享有和行使其财产权时须承担的义务或付出的代价。

将所谓物的担保、金钱担保理解为财产权上的负担，比较容易为人们所接受，而将所谓人的担保也作此理解则会产生困惑，因为“人的担保本质就是以一债权来担保另一债权的实现”。[18]摆脱这一困惑或许需要一点更广阔的知识。普通债权只以债务人的一般财产为担保，当债务人资不抵债、不能清偿到期债务时，多个债权人只能按比例分配债务人财产。获得担保的债权则不同，其优先于普通债权。有担保的债权人可以就债务人或第三人的财产变卖、拍卖的价款优先受偿。所谓人的担保，对债权人而言不仅以债务人的一般财产为担保，而且以一个或数个第三人的一般财产为担保，其与所谓物的担保并无本质的区别，区别仅在于前者是以第三人的一般财产为担保，后者是以债务人或第三人特定的财产为担保。况且，所谓物的担保中的财产并不都是确定的，“权利质押”中的知识产权、债权，其金钱价值是难以确定的，知识产权的价值与价格的变动没有客观因素可予制约，债权只有在实现之后才能成为特定的财产；即便能够特定的财产，在设定担保时所约定的价值是评估价格，由于各种原因，评估价格可能远远背离担保财产的真实价格。可见，无论是人的担保还是物的担保，都是担保人在自己的财产权上所设定的负担。相对于普通债权，有担保的债权当然更有保障，这正是担保制度的功能和价值。至于有担保的债权能否得到完全实现，则取决于担保财产的变现价格。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、担保权的法律属性及定位

既然担保是担保人在自己的财产权上所设定的负担，那么担保权就不是以客体为区分标准的民事权利。但担保权是何种性质的权利，能否对这一问题作出正确回答，在很大程度上决定了对担保性质的认定是否正确，进而可以决定担保权的民法地位。

对于担保权的性质，学界争议颇大。由人的担保所形成的担保权属债权性质，似无争议，但这样的定性仍有较大的误解成分。人的担保本质上不是以一个债权来担保另一债权的实现，而是通过债权方式为债权人设定优先受偿权，当债务人不能履行债务时，债权人可以担保人的一般财产优先受偿。而对于由物的担保所形成的担保权的性质，目前主要有四种学说，即物权说、债权说、中间权说[19]和优先权说。[20]在这四种学说中，物权说已成主流，且《物权法》就是按这一学说设计“担保物权编”的。但这一学说缺少逻辑和学理的支撑。物权的本质属性是直接支配性，所有权和用益物权都具有这一属性。而担保权是为确保债权的实现而设立，不以直接支配担保物为目的。担保权的存在与行使完全依赖所担保的债权状况（如果所担保的债权通过债务人履行债务得到实现，则担保权消灭；只有当债务人不能履行到期债务时，担保权才发挥作用），与是否直接支配担保物没有内在联系。担保权人不能直接支配担保物，这基本上已成学界共识，学者只得又另找担保权物权属性的依据。“担保权人直接支配担保物的交换价值”，便成了一个民法“常识”，但这一“常识”并不是事实。因为交换价值是指两种商品交换时的量的关系或比例。这种量度关系本身无法被支配，且在商品被交换之前只能预测其交换价值，并无现实的交换价值，亦即担保物在被变卖、拍卖之前不存在现实的交换价值。既然不存在，何来直接支配？可见，“‘担保物权支配物的交换价值’是个伪命题。”[21]因此，所谓的担保物权，既然缺少物权的必要要件，那么就不是物权。债权说主张担保权仅仅是债权中的优先受偿效力，实际上已将担保权排除在债权范畴之外，但未能给其找到合理的归宿，仍将其定性为债权，这是非常遗憾的。中间权说的缺陷在于没有在民事权利体系中为担保权定位，虽然该说赋予担保权各种各样的称谓，但只要回避担保权的确切性质，其学术价值就不可能很高。优先权说为担保权在民事权利体系中的定位创造了条件，“担保权的价值完全体现在程序上，解决的是谁优先受偿的问题。”[22]相比较而言，优先权说最为合理，笔者倾向于赞同该说的观点，但优先权说仍未能给担保权以准确的定位。

担保为财产权上的一种负担，这种权利负担的效力主要体现在赋予有担保的债权受偿的优先性。这种优先效力与法律直接规定的一般优先权、特别优先权的优先效力并无二致，区别仅在于前者既可由当事人约定又可由法律直接规定，而后者只能由法律直接规定。现在的问题是如何界定担保权这一优先权的民事权利属性。

一提起民事权利，人们便自然地想到以客体为区分标准的五大权利（即物权、债权、知识产权、人身权和继承权），对优先权的民事权利属性的界定也不例外。“民事优先权，具有物权的性质，尤其是具有担保物权的性质。即使是特种债权上的优先权，如共益费用、工资报酬、税收等，也具有担保物权的性质，即所谓的债权物权化。”[23]以客体为区分标准的分类，只是民事权利众多分类中的一种，而且以其简单方便、易于掌握成为民事权利的基本分类。但由于民事权利的复杂性，从其他角度对民事权利进行分类则更能准确把握权利体系结构以及不同权利的功能特点。而优先权的界定标准似乎应该是作用形式或功能而非客体。就担保权的本质—优先受偿权而言，当债务人不履行主债务时，担保权人有权就担保人的特定财产或一般财产申请变卖、拍卖，并就所得的价款优先受偿。这一权利性质，同形成权即“权利人依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动（包括发生、变更或消灭）的权利”，[24]具有高度的一致性。在形成权中，其首要功能是权利人对某项法律关系可以采取单方面的行动，其作用形式主要表现为权利人的单方意思表示或其他单方行为，其作用方向在于变动自己与他人共同的法律关系。有学者认为，“担保权人的拍卖申请无须担保人介入即可行使，故可视为直接支配。”[25]这一观点看到了担保权作用形式的特殊性，是值得肯定的，尽管其将这种作用形式称为“直接支配”存在问题。担保权的首要功能表现为担保权人优先于其他债权人就担保人的特定财产或一般财产的变卖或拍卖所得价款受偿；其作用形式不在于担保权人直接支配担保财产，而是担保权人可以自己单方意思表示或单方行为，就担保人的特定财产或一般财产申请拍卖、变卖；其作用方向在于变动担保权人与担保人之间的财产关系—在担保权人的债权得到实现的同时，债务人的债务消灭或部分消灭，担保人的财产权减少甚至消灭。所有这些都与形成权的特性如出一辙。据此，可将担保权定性为民事权利体系中的形成权。

担保权人根据自己的意愿单方面地形成优先于其他债权人就担保人的特定财产或一般财产的变卖或拍卖所得价款受偿的法律后果，对这一法律后果担保人必须允许这种形成。那么这种做法的依据或合理性何在？卡尔·拉伦茨在论述形成权法律后果的合理性时指出：“与一个人的权利相对的不是另一方或其他一切人的义务，而是其他的法律拘束……他的‘拘束’在于，另一方当事人可以把一种法律关系的形成强加于他，或在上述情况下解除这种法律关系，尽管他本人对此并不愿意……人们把这种情况称为容忍义务，它不仅仅是一个不作为义务。冯·图尔更进一步说：‘关于容忍义务，在概念上只是说，某些人有义务不提反对或异议，这种反对或异议是他本来有权提出的；对一个行为，本来就不能或不可阻止，就无所谓容忍了。’”[26]具体到担保权，担保权人可优先于其他债权人就担保人的特定财产或一般财产的作价、变卖或拍卖所得价款受偿，担保人必须接受担保权人的这种决定，以及允许通过这个担保权来中断原来的财产权关系，并且还要允许这种做法有效。所有这些都反映了担保人所受到的相应的拘束即容忍义务。这种拘束的合理性“既可以存在于形成权相对人事先表示的同意中，也可以由法律本身作出规定”。[27]担保人接受担保权人的决定或拘束的合理性也体现在以下两个方面：或者存在于担保人事先表示的同意基础上，如保证合同、抵押合同等；或者法律基于债权人与债务人的利益平衡直接予以规定，如留置担保。

形成权是德国“法学上的发现”，但问题是德国立法和学理为何未将担保权定性为形成权，要回答这一问题，还得回到德国法关于私权的分类上。《德国民法典》上的私权是按主体、客体和内容的不同来进行分类的。当时以内容为区分标准的私权形成了支配权与请求权的二分法权利体系。更由于对担保定性的错误，使人保、物保分属债法和物法，迎合了《德国民法典》作为一部概念化的法典范例所特有的立法理念和技术的要求。即便后来德国学者发现了形成权，也未将担保权列入其中，[28]甚至否认“担保物权”为物权的德国学者若姆（Sohm），仍将“担保物权”定性为债权。[29]由此看出，德国人清晰的逻辑思维中也有过于僵化和绝对的一面。

当然，作为形成权的担保权同民法上典型的形成权存在差异。民法上常列举的形成权如撤销权、解除权、终止权等都在于将形成权相对人的法律地位予以取消，由此产生负面效力。民法所规定的这种具有消灭权利作用的形成权最为常见，堪称典型。但民法上也有一些旨在建立一定法律关系的形成权，如追认权、先买权等，由此产生正面效力。前者被称为消极形成权，后者被称为积极形成权。尽管积极形成权在民法上不甚典型，但其作用同消极形成权是一样的，都在于形成一定的法律关系。所谓形成一定的法律关系无非是指设立、变更或消灭一定的法律关系。况且，“形成权并非是一个独立的权利，而是一种权利类型。它所反映的是对这类权利的共性描述，而具体的形成权则是一种权能。纵使此等权能在个别现象之间存在差异，但仍实足构成一个新的权利类型，基本上应适用同一原则。”[30]因此，担保权即属民法上的积极形成权。

将担保权定性为形成权，关于担保权的法律定位任务将轻松许多。主流担保理论的担保权债法物法分别定位说有着自身无法克服的局限性。[31]已有的债法定位说未能获得正确的理论支撑，大多从建立统一的债的担保制度角度去阐释，[32]未能从根本上触动所谓“担保物权”的根基。独立优先权说，正如该论者自己认为的那样缺乏现实可行性。[33]况且债法上的形成权除了担保权之外，还有撤销权、解除权、终止权等，是否也要将这些形成权独立出来？果真如此，债法体系将会支离破碎。其实，担保权同债法上的其他形成权一样都是为了保障债的安全，增强债权效力、降低债权风险。担保权只有担保债权实现的功能，没有担保其他权利实现的功能。即使担保制度的理论基础及侧重点有所不同（如表现为法国民法典上的附随性理论、德国民法典上的独立性理论、日本民法典上的附随性缓和理论），[34]仍有这样一个认识是相同的：“担保权附随的特定性—对象仅为债权，担保权独立的相对性—担保权于设立、变更、消灭过程中，某一环节可以独立于某一特定的主债权（如于主债权成立前设定的最高抵押，再如脱离主债权而自由转让并且不以主债权消灭而消灭的流通抵押），但就担保权的整个过程而言，总有一定环节参与了债权。”[35]由于担保权与债权之间存在着天然联系，因此，将担保权规定于债法之中是再自然不过的事。

三、各种担保方式的重新界定

弄清楚担保和担保权的性质，我国担保理论的许多困惑、矛盾和争议将随风而去，我国担保制度将更为简约得当，只是各种担保方式必须重新界定。

大陆法系国家的担保方式主要有保证、定金、抵押、质押、留置这五种，且已为学界和立法所确认。这样的确认有其内在的合理性，但由于主流担保理论在担保和担保权定性上的误解，以及对现代社会生活变化缺乏足够的把握，使得对各种担保方式的理解发生困难，甚至动辄将某一社会生活现象夸张地解读为担保制度的新趋势，或概括为某种新的担保类型。不客气地说，目前学界对各种担保方式的理解以及对所谓新型担保类型的概括大多给人以牵强附会之感。

如前所述，担保的实质是担保人在其财产权上所承受的负担，因而担保与担保权是两个含义不同的概念。但学者们常常将两者混同，因为学者们在论述担保方式时，大多对保证和定金还能从担保方式角度加以论述，而对抵押、质押、留置则从抵押权、质权、留置权角度论述，我们所见到的大多是关于抵押权、质权和留置权的定义。这本身就足以说明，学者们对担保体系的理解存在逻辑上的矛盾。这还是次要的，如果能将上述担保权的内容界定清楚，还仅仅是角度的不同而已。而主流担保理论对上述担保权内容的理解并不具逻辑性因此，笔者对各种担保的重新界定，是从担保方式或担保行为的意义。上展开的。明白了这一点，担保法因人、物和权利而生的困扰和难题就会迎刃而解

根据上文对担保的定性，笔者认为可将保证定义为第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，第三人按约定以自己的全部财产权来担保债的履行的担保方式。其特点在于第三人为其设定负担的财产权的客体未能特定化。对保证作这样的定义不会发生歧义。

我国《担保法》第89条规定：“当事人可以约定，一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”总体来讲，对定金作这样的界定还是比较成功的，只是对定金的法律属性须有正确认识。据此，可将定金定义为当事人双方约定，一方于债务履行（甚至合同订立）前给付对方一定的金钱，在金钱所有权上设定的担保或负担。同时，该担保对双方当事人都具有约束力。关于定金担保的详细论述，在前文已述及，不再赘言。

学界通说认为，抵押财产总共包括不动产、动产和权利这三类。所谓“在《担保法》中抵押财产与抵押物是等同概念”[36]这样的表述不仅欠缺逻辑，而且近乎荒唐。因为不动产和动产属于民法上的物，物和权利是两个完全不同的概念和事物，为何能将之归为一类，其逻辑基础何在？而且动产和不动产是物的不同分类，人类物权制度的许多技术都是依照这一分类构建起来的。为何有些动产既可以质押又可以抵押？为何有些动产可以抵押，有些动产只能质押？学者们之所以没有能够给出合理的解释，究其原因大致有二：其一，学者们未能弄清担保的实质，出现了认识上的片面性，将物和权利一并作为抵押财产。这一问题前已述及，在此不再赘言。其二，学者们仍然固守传统物权理论关于动产与不动产分类的物理标准，使动产与不动产的分类出现了混乱。其实，传统物权理论常说的不动产登记、动产占有，尽管不符合其动产与不动产的分类标准，但在接受动产登记的例外时，实际上已经树立了一个新的划分动产与不动产的标准，这就是社会重要性标准。即自罗马法以来，人类社会都将“具有重要社会意义的财产从一般财产中分离出来，予以一般财产所没有的管理和保护”。[37]这种特别的管理和保护方式是将具有社会重要性的物在一国物的登记目录中加以列明，设置一定的管理程序、保护方法和支配规则。亦即在一国物的登记目录中列明的物为不动产，未在一国物的登记目录中列明的物为动产。可见，所谓抵押财产中的动产都是须经登记的物，其实就相当于不动产。联系上文对担保的定性，笔者将抵押定义为债务人或第三人不转移不动产的占有，而以该不动产物权为自己或他人的债务提供的担保。这里的不动产物权包括不动产所有权和不动产用益物权因此，从严格意义上讲，抵押应称为不动产物权抵押，只是为方便起见，仍可简称为不动产抵押。

学界通说认为，质押是指债务人或第三人须转移动产或权利凭证占有的担保方式，包括动产质押和权利质押。这样的表述同抵押一样，同样存在物与权利并列的逻辑缺陷，更为严重的是对权利质押的理解存在着僵化和绝对的逻辑思维。权利质押仅就概念而言，在众多的担保名称中是最符合担保本质的，但将其与动产质押放在一起则又与担保的本质相去甚远。之所以如此，在于物权客体的含义不清。物权的客体为物，传统理论通常将其理解为有体物。但是有体物、无体物的划分早在罗马法中就已出现，并为法国法所承继。无体物体现为某种权利。当权利成为物，权利之物权的怪现象不可避免地出现了。上述困境的出现，实质上是传统物权理论与现代社会生活状况的内在矛盾和冲突的反映。现代社会的资源与财富越来越突破固有的单一的物质形态，人们越来越优先考虑财产的一般价值，以至于现代社会一切实物都要价值化，都能价值化。有体物与无体物的分类造成了上述的困境，与其如此，倒不如抛弃这一分类，将物权的客体由实物性移向价值性，不过是换一个角度来处理物权的客体，而法学因有体物、无体物而生的困扰和难题就会迎刃而解。据此，笔者将物权的客体即物定义为一种既存的确定的财产利益。当然，作为物权客体的财产利益有着与之相应的存在方式，实物形态和价值形态是其基本的存在方式。实物形态是以一定的时空关系为基础的物质状态，是各种物品、自然资源等；价值形态是以一定的货币关系为基础的数量状态，如资产、票据、存单、股票、拟制的资源或财富等。认识了物的价值形态，就能明白大陆法系民法何以在无体物（权利）上迷失了方向。商品交易当然要移转所有权，但这是交易的结果而不是将所有权作为交易的对象。在用益物权转让时，交易的对象是用益物权中的财产利益。同理，所谓权利质押中的许多权利，[38]其本身所体现的就是价值形态的物。至此，我们可以把这些所谓的权利都归入动产和不动产中。因此，质押是指债务人或第三人将动产或动产物权凭证转移给债权人占有，以动产所有权为他人或自己的债务提供的担保。这里的动产所有权是以占有推定所有，但债权人对质押动产的占有不能推定所有，质押合同意味着相反证据的存在，但债权人对质押人之外的第三人仍可适用动产以占有推定所有的规则。同抵押一样，动产所有权质押仍可简称为动产质押。至于所谓权利质押中的其他权利担保则取决于法律的规定，《物权法》第123条就此规定了以下三项内容的其他财产权利可以出质：（1）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（2）应收账款；（3）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。对于前两项权利设定担保不存疑问，而对后一项权利设定担保尚需立法和司法解释予以细化。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第97条将公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权纳入依法可以质押的其他权利。这样的解释过于狭隘，这些不动产收益权的客体是拟制的资源或财富，并通过证照的方式予以特定化，生活中这样的财产已十分普遍，司法解释仅允许上列财产权作为其他权利担保是不恰当的。因此，笔者建议取消质押中的所谓权利质押，增列“知识产权和其他财产权担保”，并依能否转移财产权客体或权利凭证的占有分别适用质押和抵押的规则。

学界通说认为，留置是指债权人占有债务人交付之动产，在与该动产有牵连关系的债权届期未受清偿时，得扣留该动产以担保债权的实现。依笔者对担保本质的理解，可将这一留置定义修改为债权人先行占有债务人的动产，当债务人未能清偿到期债务时，债务人以动产所有权对自己的债务提供担保。但这样的界定仍然是片面的。因为留置担保不仅可以在动产所有权上设定，也可以在不动产物权上设定。通说之所以将留置担保限定在动产上，就在于学者们仍然固守动产与不动产分类的物理标准。如前所述，动产与不动产的区分主要在于一国的物的登记目录中是否列明，因此，不动产留置不存在学理上的障碍。而且不动产留置也有立法上的先例，我国澳门特别行政区《民法典》第749条就是专门规定“不动产之留置”的条款。因此，留置是指债权人先行占有债务人的动产或不动产，当债务人未能清偿到期债务时，债务人以动产所有权或不动产物权对自己的债务提供担保。

对上述各种担保方式的重新界定，避免了对各种担保方式作一些随意的实用主义解释，进而使各种担保方式有了清晰的边界，也使上述各种担保方式的独立存在具有了合理性。现在的问题是所谓的新型担保能否独立存在。所谓的新型担保主要是指所有权保留和让与担保。[39]大陆法系中的所有权保留是大陆法系民法不知如何处理附条件所有权移转中的物权关系而生造出来的。因为在通常情形下，在依合同而移转物的所有权时，标的物的所有权自交付时起发生移转，当买受人不能依约支付价款时，出卖人的权益有可能得不到保障。不动产所有权虽然是自登记时起发生转移，但当出卖人交付了不动产，而买受人不能依约支付价款时，出卖人的权益仍有可能得不到保障，因为不动产已处在买受人的现实控制之下。为了保障出卖人的权益，对已交付物的所有权移转附加了一个条件，即已交付物的所有权仍然由出卖人保留，只有在买受人依约定支付相应的价款后，物的所有权才归于买受人。现在的问题是，买受人对于现实控制下的物享有的是何种性质的权利，学者们莫衷一是。其实，只要将这里的所有权移转条件未成就时，出卖人与买受人的法律关系解释为出卖人仍有所有权，买受人拥有用益物权，就可以对所有权保留作出恰当的解释和处理。让与担保与所有权保留的情况颇为相似。在让与担保中，为了担保债的履行，先将物的财产权通常是所有权移转于被让与人（债权人），当事人双方通常订有租赁或者借用约款，物也处在让与人（债务人）的现实控制之下，让与人在让与期间除没有名义上的所有权外，其对物的支配几乎如所有人一样，即使最后未能履行债务导致物的所有权移转给被让与人，其在让与物上的权益依然得到法律保护，这种情形非大陆法系的合同法所能包括，尽管立法常常将其放在合同法中予以规定，同时也非物权法所能解释和处理。其实，同所有权保留中的买受人一样，让与人对物的现实控制情形的最合适的解释就是让与人拥有用益物权。只是不能用传统的用益物权规则对受让人和让与人拥有的用益物权进行解释和处理，而应该运用现代社会的用益物权规则来解释和处理。这一规则的突出特点是：将用益物权的客体拓展到动产上（《物权法》第117条已有这样的规定），承认用益物权可以有处分权能（可以有但不必定有处分权能，是否拥有，来自于法律的规定或当事人的约定）。这是现代社会对物的利用的必然要求。当非所有人利用他人的物还只是社会上的个别现象时，传统用益物权的调整已经足够。但当非所有人利用他人的物成为普遍现象时，再以传统的用益物权进行调整则捉襟见肘。因为在现代社会中，非所有人利用他人的物已无客体范围的限制，且所有人也习惯于不太关心其所交付的物的下落或命运，反正权利凭证或其他证据足以保障所有人的利益不受侵犯且能有效实现。这就是现代社会的新型物权制度。因此，所谓的新型担保是融入了某些担保功能的新型物权制度。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，继受于德国、日本及我国台湾地区的主流担保理论的确已经到了需要重新构建的时候了。这不仅是我国民事立法和司法实践的客观需要，也是大陆法系民法自身发展的需要。一方面，主流担保理论使得《担保法》和《物权法》的适用异常艰难；另一方面，主流担保理论无力解决人的担保、物的担保分属债法物法调整，动产既抵押又质押，物和权利同时作为担保权标的等问题，从而崩裂了大陆法系民法的逻辑体系。因此，担保制度基本理论的反思和重构，不仅对于我国民法有重要价值，而且对大陆法系民法也是有意义的。

注释:

[1]王利明、崔建远：《合同法新论·总则》修订版，中国政法大学出版社2000年版，第507页。

[2]参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第21页。

[3]郭明瑞、房绍坤：《担保法》，中国政法大学出版社2008年版，第11页。

[4]王利明等主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第363页。

[5]叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第8页。

[6]费安玲主编：《比较担保法：以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，第7页。

[7]同前注[3]，郭明瑞、房绍坤书，第11页。

[8]参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第13～14页。

[9]程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第17页。

[10]同前注[3]，郭明瑞、房绍坤书，第12页。

[11]同上注，第94页。

[12][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第410页。

[13]同上注，第410～411页。

[14]同前注[6]，费安玲主编书，第195页。

[15]对“权能分离理论”的批判，详见孟勤国：《物权二元结构论：中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2004年版，第14～21页。

[16]参见高燕红：《论英美担保法中的负担概念》，《现代法学》2007年第4期。

[17][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第107页。

[18]沈达明：《法国／德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第1页。

[19]这三种学说的资料可参见陈本寒：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第106～122页。

[20]同前注[15]，孟勤国书，第338～347页。

[21]同上注，第343页。

[22]同上注，第342页。

[23]蔡福华：《民事优先权新论》，人民法院出版社2002年版，第8～9页。

[24]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第142～143页。

[25]谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第15页。

[26]同前注[12]，卡尔·拉伦茨书，第268～269页。

[27]同前注[17]，迪特尔·梅迪库斯书，第75页。

[28]参见申卫星：《形成权基本理论研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第30卷，法律出版社2004年版，第2页。

[29]参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第381页。

[30]同前注[28]，申卫星文，第10页。

[31]关于担保权债法物法分别定位说的局限性，参见前注[15]，孟勤国书，第345～346页，

[32]参见李开国：《关于我国物权法体系结构的思考》，《现代法学》2002年第4期。

[33]同前注的，孟勤国书，第346～347页。

[34]同前注[19]，陈本寒书，第24～74页。

[35]巩姗姗、崔聪聪：《论担保权》，载孟勤国、黄莹主编：《中国物权法的理论探索》，武汉大学出版社2004年版，第363页。

[36]同前注[9]，程啸书，第97页。

[37]同前注[15]，孟勤国书，第127页。

[38]根据《物权法》第123条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权。

[39]学界也有将浮动担保（又译为浮动抵押。有学者通过对英美担保法的研究，认为“floating charge”应译为“浮动负担”。同前注[16]，高燕红文）作为新型担保的。但笔者认为，浮动担保究其实质是对企业处于变动之中的集合性财产设定担保，同传统的抵押担保没有质的区别，所不同的只是在其抵押权设定时抵押财产没有特定化。因此，浮动担保仍可适用抵押的基本规则，从而将其归入抵押担保中，不作为新型担保。

出处:《法学》2013年第8期