论保险代位求偿权的行使范围

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我国《保险法》对保险代位求偿权的行使范围进行了规定，但由于其表述尚欠明确、全面，在司法实务中引发了相应争议，故特此对其进行研究，以求完善。

一、代位求偿的权利范围

我国《保险法》第60条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。根据该规定，一般认为，对保险人代位行使的权利范围的界定应具备两个条件：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，该权利属于被保险人对第三者请求赔偿的权利；第二，引发该权利的法律事实是因第三者对保险标的的损害而发生保险事故。

关于该权利的范围，有观点认为，依据侵权法法理，损害是侵权责任必备的构成要件，因此，这里的“第三者对保险标的的损害”，专指第三者对保险标的以侵权的方式造成的损害，故被保险人对第三者享有的请求权，专指因第三者侵权行为而引起的赔偿损失请求权。还有观点认为，损害应指因故意或过失行为造成的不利益的状态，因此，可代位行使的权利，应为因第三者的故意或者过失造成被保险人财产损失而产生的权利，简言之，是由于第三者的过错行为造成损失而产生的权利。笔者认为，上述观点有失偏颇，对于该权利范围的界定，应从以下方面进行分析。

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第一，从文义分析的角度。依其文义，损害是指因一定的行为或事件使某人受法律保护的权利和利益遭受不利益的影响，这种不利益的影响，不仅可以因侵权法律事实造成，也可以因违反合同的法律事实造成，其既可以基于过错行为造成，也可以基于非过错行为造成，既可以因非法行为造成，也可以因适法行为[1]造成，并不局限于因过错侵权行为而造成的损害。

第二，从目的分析的角度。依据法理，保险代位权制度的设定目的有四，即禁止被保险人双重受偿、对造成损害的第三者进行惩罚、合理平衡保险人与第三者之间的利益关系，更好保护投保人利益。第三者对保险标的造成损害的原因多样，可能是基于故意侵权行为，也可能是基于过失侵权行为，可能是基于违反合同义务，也可能是由于不当管理本人财物，而无论是基于何种原因，只要是由于该第三者的行为造成了保险标的的损害，引发保险事故，该保险事故造成的损害在保险人依约应承担的保险责任范围内，与保险人赔偿的保险标的相一致，与保险标的具有“一致必要性”，[2]保险人就均应承担保险责任。在上述情形下，被保险人也对第三者享有赔偿损失请求权。如果将代位求偿权的范围仅界定为因第三者的侵权行为产生的损害赔偿请求权，则在保险人对上述非因第三者侵权行为造成保险标的损害、引发保险事故予以赔偿的情形下，会产生或者因被保险人不向第三者主张赔偿损失请求权而使第三者逃避了责任的法律后果，或者因被保险人向第三者求偿、被保险人又获得双倍赔偿的法律后果。而且，保险给付的实际数额是保险公司核定保费的主要因素，由于限制了保险人行使代位权的范围，将增加保险给付的实际数额，该数额的增加将使保险费率降低，最终加重投保人的负担。这都违反了保险代位求偿权的立法目的。

第三，从比较研究的角度。纵观各国立法例，其均未限定代位求偿权的范围仅为基于第三者的侵权行为产生的损害赔偿请求权，如德国《保险契约法》第67条将其表述为“要保人有权对第三人请求损害赔偿者”；《日本商法典》第662条则规定为“损失因第三人的行为而发生”；韩国《保险法》第682条也作出同《日本商法典》相同的表述；我国台湾地区《保险法》第53条的规定则同我国大陆的规定相近，为“被保险人因保险人应负保险责任之损失发生，而对于第三人有损失赔偿请求权者。”

综上，笔者认为，这里的“第三者对保险标的的损害”，是指导致被保险人享有向第三者请求赔偿的法律事实，而基于该法律事实产生的法律关系究竟为合同法律关系还是侵权法律关系抑或其他法律关系，并不应进行限定，因此，基于上述法律关系产生的权利并非仅为侵权法上的赔偿损失请求权，还包括合同法上的赔偿损失请求权抑或其他法律关系中的相应请求权。

这里的第三者，可以为自然人，也可以是法人、其他组织等组织体。相应的一个问题是，在第三者为组织体的情形下，如果其为公法人，那么，被保险人对其享有的损害赔偿请求权可否代位行使？目前有不同的观点和做法。有观点认为，保险代位求偿权是基于保险法的规定由保险人取得的私法上的权利，因此，其行使的范围应局限于私权利而不能扩展到公权利。因公有之公共设施设置或者管理有欠缺，致人民财产受有损害，不能代位请求国家赔偿。[3]另有观点认为，“就国家赔偿制度之功能言，其目的在保障人民之权益，及制裁违法以发挥国家行政监督之功能，而保险人行使代位求偿权与受害人民向国家请求赔偿相同。若认保险人不得代位向国家求偿，岂不成同一事故之发生，将因被害人有无保险而使国家负其责任，亦使国家赔偿制度之目的无法达成。若社会大众乃一危险共同体，人民因财产受有损害而得向国家请求赔偿者，其保险人依保险代位之规定向国家求偿，乃系将此风险转由全体纳税人负担，即保险之具有社会性而言，并无不当。”[4]依据保险代位求偿权的法理，保险人之所以可以取得代位求偿权，是因为第三者造成保险标的的损害引发保险事故，因此，只要是由于公法人行使公权力的行为导致保险事故的发生，保险人即应享有代位求偿权。不应区分其权源是基于公法还是私法。还有观点认为，在我国台湾地区，实务上采否定说，即不可代位向公法人请求。然采肯定说者，确有其法理基础。[5]

笔者认为，应当说，如果第三者在性质上为公法人，但引发保险事故发生的损害行为系私法行为，则保险人行使代位求偿权应无异议，应为在该情形下，其在私法法律关系中的身份应为私法人。这里讨论的关键问题是第三者是公法人，因公法上的损害行为导致保险事故发生，保险人可否行使代位求偿权的问题。其核心是保险人代位求偿权的范围是仅限于私权利还是也包括公权利的问题。这应综合考量保险合同约定的责任范围，以及社会公共利益的保护等因素进行具体判断。

此外，关于交强险是否适用保险代位求偿权、具有财产补偿性质的人身险能否适用保险代位求偿权等问题也是目前司法实务中应予明确的问题，因篇幅有限且论述众多，本文不予赘述。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、代位求偿权的行使主体

（一）保证保险人是否享有代位求偿权

关于该问题，存在不同观点。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，如其性质为保证，则保险人不享有代位求偿权，但可以基于保证关系享有对债权人的追偿权；如其性质为保险，则其应享有代位求偿权。第二种观点认为，保险人承担保险责任是投保人缴纳保费的对价，因此在对价合理的基础上，保险人不行使追偿权对其并无不公。第三种观点认为，投保人不是《保险法》第45条[6]第1款规定的“第三者”，应以《保险法》[7]第44条作为保险公司向消费者主张追偿的请求权基础。保险公司承担责任后，银行移转给保险公司的实际上是其对消费者所享有的借款合同债权，而非损害赔偿请求权。这种移转构成保险标的的权利转移，具有物上代位的性质。第四种观点认为，债务人不履行债务为保险事故之保证保险，“应以保险人向被保险人之债务人代位求偿为是”。[8]

笔者认为，上述观点的根本分歧点有两个：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，保证保险的性质问题；第二，如为保险，是否应享有代位求偿权问题。

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第一个问题，依据我国《保险法》的规定，保证保险的性质为保险而非保证。但在司法实务中，如果当事人在保证保险合同或合作协议中明确约定其为保证或者依据相关约定能够认定其为保证的，可以尊重当事人的意志，认定其为保证。

关于第二个问题，在其实质为保证的情形下，保险人承担保证责任后，可以依据《担保法》的规定，对债务人行使追偿权。但在其性质为保险的情形下，其对债务人的权利究竟应为保险代位求偿权还是保证人的追偿权，尚存争议。产生该争议的根本原因在于，其性质虽为保险，但其又兼具保证的功能。

正因为此，最高人民法院《关于审理借款保证保险合同纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第13条设定了两种方案。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种方案规定，保险人不享有先诉抗辩权的，被保险人在依保证保险合同获得保险赔偿后，依据保证保险合同的约定应将其享有的借款担保合同中的债权转让给保险人。第二种方案规定，即保险人依据保证保险合同向被保险人做出保险赔偿后，有权向投保人追偿。倾向观点认为，既然已经将其定性为保险，则在此定性的基础上，将该权利定性为保险代位求偿权更为适宜。当然，如果当事人对此有特别约定的，且该约定属有效约定的，应依其约定。理由如下。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，这样认定，符合保证保险法律关系的性质。既然保证保险的性质为保险而非保证，那么，保证保险法律关系应独立于债权合同法律关系，并不具有同一性或者从属性。因此，保险人履行保险责任，系履行保险合同的义务，而非履行债权合同的义务，并不能导致债务人清偿债务责任的消灭。第二，这样认定，符合保险代位权制度的法理。通说认为，财产保险适用保险代位权制度，依据我国《保险法》第95条的规定，保证保险即属于财产保险的一种，如无特殊规定，其也应适用保险代位权制度。保证保险的设定目的是保护被保险人的利益，保证保险投保人缴纳保费的代价是保障被保险人[9]的债权能够被按期履行，而非免除投保人（债务人）的债务。合同风险的产生在投保人。“在保险人依照……保证保险合同向被保险人给付保险赔偿金后，对于主债务人所享有的求偿权适用保险法规定之保险代位权原则。”[10]保证保险的保险人享有保险代位权，同样符合惩罚不履行债务的债务人（投保人）、避免被保险人双重受益以及降低保费的立法目的。如果因保证保险的存在免除投保人的债务，则会发生投保人（债务人）恶意不履行债务、逃避债务的道德风险，有违该制度的设定初衷。第三，保险实务多采取该做法。如《中国人民保险公司机动车辆消费信贷保证保险条款》第15条第1款第3项规定：“保险人获得保险赔偿的同时，应将其有关追偿权益转让给保险人，并协助保险人追偿欠款。”

（二）再保险人可否享有代位求偿权

该问题主要包括两方面内容。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，再保险人可否享有代位求偿权。第二，如其享有代位求偿权，应以何方式行使。

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第一个问题，一致观点认为，应对我国《保险法》第60条规定的保险人作扩大解释，除包括原保险外，还应包括再保险人。再保险人在其理赔范围内享有代位求偿权。

关于第二个问题，曾存在争议。一种观点认为，既然再保险人享有代位求偿权，则其在给付保险金后即可以直接向第三者行使代位求偿权。倾向观点认为，根据再保险的法理，再保险与原保险具有关联性，但两者法律关系不同，当事人也不同。再保险合同关系的当事人是再保险人和原保险人。投保人系与原保险的保险人成立保险合同法律关系，因此，保险金的赔偿与给付只能向原保险的保险人主张，再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费，正因为此，保险代位求偿权也应发生在承担保险金赔付责任的原保险人与第三者之间。再保险人不直接向第三者行使代位求偿权。再保险遵循同一命运原则，即原保险人和再保险人在利益和义务上有着共同命运，凡是有关保险费收取、赔款支付、法律诉讼或申请仲裁等事宜，原保险人在维护双方共同利益的前提下，有权单独处理，因此产生的一切费用由双方按比例承担，就代位求偿权而言，也应遵循该原则。由原保险人对第三者行使代位求偿权后在摊回给再保险人，这也符合国际保险实务的通常做法。

三、代位求偿权的行使对象

（一）可否向投保人行使代位求偿权

关于该问题，存在争议。有观点认为，投保人系与保险人签订保险合同的当事人，其与保险标的并非完全无关。其承担缴付保费的义务，与被保险人的利益具有关联。因此，其不应属于可以被追偿的对象，不是第三者。笔者认为，依据我国《保险法》第62条的规定，对第三者的限制仅为被保险人的家庭成员或者其组成人员，此外，被保险人之外的主体均为第三者。因此，除非保险人与被保险人为同一主体或者为前述限制人员，[11]否则，被保险人应属于第60条规定的第三者。应当说，在司法实务中，投保人与被保险人非为同一主体的情形下，投保人为被保险人投保确会基于一定的原因，投保人与被保险人确会具有一定的利益关系，但这不能否定由于投保人的原因致保险标的损害、引发保险事故的情形下，保险人可以向其行使代位求偿权。否则，则会导致作为致害人的第三者可以据此免除赔偿责任，有违保险代位求偿权制度制裁责任者的立法目的。

（二）可否向第三者的担保人行使代位求偿权

关于该问题，尚存争议。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，代位求偿权所代位的标的是被保险人对造成损害有责任的第三者所享有的赔偿损失权，而担保人未对保险标的造成损害、非因其行为引发保险事故，故其不应该成为保险代位求偿权的请求对象。在因被保险人的担保人对保险标的造成损害、引发保险事故的情形下，保险公司才对担保人享有代位求偿权，该权利的法律依据是保险法关于保险代位权的规定，而非担保法关于担保权的规定。第二种观点认为，保险人承担保险责任后，在符合代位求偿权的情形下，代位取得被保险人对第三者的赔偿损失请求权，因担保权属于从权利，故被保险人当然取得该从权利，保险人可以向第三者的担保人主张担保权利。倾向观点认为，担保人如属于导致保险标的损害、造成保险事故发生的第三者，除其属于法定的代位求偿权行使的限制对象外，保险人均应对其享有代位求偿权。在其并非致害人的情形下，保险人能否在代位行使主债权的同时，当然取得从权利，还应结合保险代位求偿权的法理、担保法理以及当事人的约定综合进行认定。

（三）行使对象的限制

我国《保险法》第62条也对保险代位权的行使对象进行了限制，即“除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第60条第1款规定的保险事故外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”法律限制代位求偿权的行使对象的法理在于：在学理上，若第三者与被保险人在经济上存在利害与共的关系，具有“一致的利益”，则保险人向其行使代位求偿权，无异于在保险人向被保险人赔偿保险金之后，又将保险赔偿金从被保险人处取回，与保险的补偿目的相悖。若允许这种结果存在，被保险人通过保险分散风险，消化损失的计划势必落空，保险的功能也无从发挥。[12]而且，一般而言，非因严重过错行为，被保险人也不会向该责任人主张权利。基于此，其他国家（或地区）的立法也进行了相应的限制。如德国《保险契约法》第67条第2款规定：“要保人的请求系对同居的家属者，保险人无代位权；但损害系由其故意造成者，不在此限。”意大利《民法典》第1016条第2款、第4款规定：“除有恶意的情况外，如果损害是由子女、养子女、尊亲属、与被保险人共同生活的其他亲属或因姻亲或佣人所导致，不发生代位权。本条的规定亦适用于工伤事故和偶发灾害的保险。”我国台湾地区《保险法》第53条规定：“前项第三人为被保险人之家属或受雇人时，保险人无代位请求权；但损失系由其故意所致者，不在此限。”我国澳门地区《商法典》第1009条第2款规定：“如损害系由被保险人之卑亲属、尊亲属、养子女、直系姻亲、家庭佣人或者其他以共同经济方式与其一起生活之人造成，则不发生代位权，但属故意者除外。”

由上可见，关于限制的对象，各国均规定了被保险人的家庭成员，只是表述各异。德国与我国台湾地区立法采用了概括式的表述，一个表述为家属，一个表述为同居的家属。意大利及我国澳门地区立法则采用了概括与列举相结合的方式。我国采取了概括式规定的方式，将其限定为家庭成员。何谓家庭成员，其是否以与被保险人共同居住为条件，是否仅限制在近亲属，成为需予明确界定的问题。

笔者认为，基于上述关于行使对象限制法理的分析，其根本原因在于限制对象与被保险人具有经济上的“一致的利益”。大多数情形下，与被保险人共同居住的亲属与其具有经济上的“一致的利益”，但并不排除非共同居住的亲属仍然与其具有经济上的“一致的利益”，如非共同居住的子女，故共同居住不能作为一个绝对的界定标准。婚姻法学者一般认为，家庭，是以婚姻、血缘关系和共同经济为纽带而组成的亲属团体，其并未以共同居住作为家庭成员的认定标准。正因为此，我国立法人士认为，“被保险人的家庭成员，是指作为自然人的被保险人，其配偶、子女、父母以及与被保险人有抚养、赡养或者扶养关系的人。”我国台湾学者也认为，“所谓家属者，应从广义解释，凡配偶及亲等较近之血亲或姻亲而同财共居者，故包括之，纵无同居关系，而有法定扶养义务，或现受扶养者，亦属之。”[13]关于家庭成员是否仅限制在近亲属问题，笔者认为，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第12条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”但在司法实务中，与被保险人具有遗赠扶养关系的人，因其扶养关系的存在，与被保险人具有经济上的一致利益，尽管其非上述司法解释界定的近亲属，但仍然可以认定为被保险人的家庭成员。综上，笔者认为，家庭人员的界定应以是否具有经济上的一致利益作为主要的判断标准。

此外，关于限制的对象，各国（地区）还规定了受雇人，我国保险法则表述为“其组成人员”。关于何为“其组成人员”，有不同的观点。免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，“组成人员”系指家庭组成成员，其与家庭成员并不相同，是对家庭成员的补充和扩张。家庭成员一般是指夫妻、父母、子女；家庭组成成员则指上述成员之外的与上述成员具有共同生活关系的人员，如祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹，还有抚养人和被抚养人。第二种观点认为，组成人员是指“家庭成员”之外的其他组成人员，该组成人员虽不与被保险人具有共同生活关系，但与其利益一致。第三种观点认为，“组成人员”为“被保险人的组成人员”，而非仅为“被保险人家庭的组成人员”。笔者认为，显然，具有家庭成员的被保险人应为自然人。但根据保险法的基本法理，被保险人可以是自然人、也可以是法人、其他组织等组织体。如果将组成人员理解成为家庭组成人员的话，则将被保险人的范围限缩为自然人，与法理不符，也与司法实务显不适应。应当说，从其文义进行分析，我国《保险法》第62条中的“其”字指代的应是与其同处主格位置的“被保险人”，因此，“其组成人员”应指“被保险人的组成人员”，而非“被保险人家庭的组成人员”。正因为此，立法人士认为，“其组成人员”一般是指作为法人和其他组织的被保险人的内部工作人员。[14]“家庭成员”意在凸显其自然人性，使之与“组成成员”的法人性和组织性相区别。

关于家庭成员以及组成人员的理解，如依立法者的解释，笔者认为，尚欠全面，其遗漏了家庭佣人这一主体。正如前文所述，意大利以及我国台湾地区、澳门地区法律均规定了作为自然人的被保险人，其家庭佣人也可能成为被免责的对象。其法理基础在于，因其雇佣关系，被保险人需对家庭佣人的行为承担责任，因此，在这种情形下，被保险人与其家庭佣人仍然也具有经济上的一致利益。而依据前述关于家庭成员的解释，家庭佣人并非与被保险人的配偶、子女、父母以及与被保险人有抚养、赡养或者扶养关系的人。而依据对“组成人员”的解释，由于被保险人并非法人及其他组织，故其家庭内的佣人也不能认为是其组成人员。因此，在保险法司法解释的制定过程中，笔者建议将家庭佣人也纳人代位权限制对象的范围。

关于被保险人为法人、其他组织等组织体的情形下，组成人员的构成，笔者认为，判断标准仍然是上述人员与被保险人是否具有经济上的一致的利益。在司法实务中，被保险人内部与其存在共同经济利害关系的人员，一般包括被保险人的雇佣人员、合伙人等。但“受雇人应作狭义解释，即第三人仅须受被保险人雇佣，且被保险人对其行为，亦应负责任而言。”[15]

为制裁故意违法行为以及避免发生道德风险，我国保险法规定在因上述人员故意行为造成保险标的损害、引发保险事故的情形下，保险人可以对其行使代位求偿权。那么，在因上述人员重大过失行为导致保险标的损害、保险事故发生的，保险人能否行使代位求偿权呢？有观点认为，一般认为，重大过失与故意只存在甚微差别，在我国，将重大过失行为所致的损害与故意行为所致的损害同等对待。而且，依据法理，法人或者其他组织体因其工作人员故意或者重大过失行为对外承担赔偿责任后，对内可以向具有上述过错的工作人员追偿。因此，既然在故意情形下，保险人可以对上述人员行使代位求偿权，那么，在重大过失情形下也应可以行使代位求偿权。反对观点认为，各国立法均严格限定保险人对上述限定对象代位求偿的范围为上述主体基于故意行为造成保险事故发生的情形．，我国立法也不例外。一般而言，发生道德风险的应为明知而为的故意行为，应知而不加注意的重大过失行为不构成道德风险，因此，笔者不能突破立法的规定做扩大解释。后一种观点为倾向性观点。

四、代位求偿权的金额限制

保险代位求偿权的制度设计，虽具有防止被保险人获得双重利益的目的，但同样也不允许保险人借此获得额外利益，损害被保险人的利益。因此，我国（（保险法》第60条将其限定为保险人向被保险人赔偿的保险金额。该金额低于第三者造成的损失的，保险人也仅能在此金额范围内行使代位求偿权，超出第三者造成的损失的，则应以第三者造成的损失为限行使代位求偿权。这里的赔付金额，一般是指在保险责任范围内的赔付金额。但在司法实务中，存在着保险人超出保险责任范围而为给付的问题，在该情形下，超出保险责任范围的给付能否行使代位求偿权呢？否定观点认为，保险人所为保险给付必须符合保险合同的约定，若保险人依照保险合同对于被保险人所受的损失原无保险责任而予以赔偿，则其保险给付系出于自愿，故不能向第三者行使代位求偿权，否则，将会产生将其自愿承担的责任转嫁给第三者的问题。在其给付系错误给付的情形下，由于并非合法给付，更不应支持代位求偿权的请求。韩国曾有相关判例。在韩国大法院1995年审理的一个案件中，保险人与被保险人签订的保险合同中约定：由于被保险人将投保的自家用车辆用于有偿运输而导致损害的，保险人免责。被保险人在将保险标的用于有偿运输时发生事故，导致几人受伤。保险人在不知被保险人将车辆用于有偿运输的情况下，代被保险人向受害人支付了保险赔偿金。法院认为，被保险人所为的有偿运输属免责事由，保险人的赔付不是合法支付，因此不能行使代位求偿权，而只能向受害人以不当得利要求其返还保险赔偿金。此时的受害人可以向被保险人基于不法行为行使损害赔偿请求权。[16]肯定观点认为，保险人因对事实或者法律的错误认识而对事故错误认定属于保险责任事故，或明知损失不属于保险责任范围，但基于商业上的考虑而做出赔付的行为均应属于其自愿赔偿行为。保险人自愿给付的范围虽不属于保险责任约定的责任范围，但允许其行使代位求偿权，既可以使被保险人的损失能够及时得以补偿，也可以避免其双重获利，还可以避免第三者逃避民事责任，完全符合保险代位权的立法目的。保险人行使代位求偿权是基于第三者对保险标的造成损害而对被保险人负有损害赔偿义务，在保险人补偿被保险人后，其行使代位求偿权并未对第三者的利益产生不利影响，因为无论是对保险人清偿还是对被保险人清偿，第三者均不能免除清偿责任。折衷观点认为，保险人超出保险范围的自愿给付行为应属于债务承担，故应由其自己承担该债务，除非第三者同意其行使代位求偿权。

关于该问题，笔者认为，应区分情形进行处理。在处理时应考虑以下几个因素：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，保险人超出保险责任范围所为给付的主观心理状态，是出于自愿给付，还是出于其认识错误。例如，在其明知并不属于保险赔付范围的情形下，但基于商业策略的考虑或者基于维护社会稳定的考虑而为的给付属于自愿给付。而在其错误认识保险范围，错误给付的情形下，则不应认定为自愿给付。由于主观心理状态的不同，保险人是否应承担该部分给付责任认定也不相同，其是否享有保险代位求偿权也不同。第二，该给付范围是否超出了第三者造成损失的范围。如果超出了造成损失的范围，则在超出的范围外，不能支持；未超出的，则应视其他条件决定可否支持。第三，认定享有代位求偿权是否符合代位求偿权的立法目的，是否能更好地平衡保险人与第三者、被保险人的利益。

在司法实务中，还存在着保险人诉请给付自其赔偿保险金之日起至其实际获得代位求偿金期间的保险金利息问题。有观点认为，依据我国《保险法》第60条的规定，我国采取当然代位主义，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内即享有代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。因此，自保险人向被保险人赔偿保险金之日起，第三者即应向保险人履行给付保险责任范围内的赔偿金（在其不超过损失范围的赔偿金的情形下）。因此，第三者未及时给付的，应支付迟延履行给保险人造成的资金损失，即已给付的保险金的利息损失。笔者认为，尽管我国《保险法》采取了当然代位主义，即保险人自向被保险人赔偿保险金之日起即在赔偿金额范围内享有代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，但在取得代位求偿权后，其是否向第三者主张权利，何时向第三者主张权利，则是其意思自治的范畴。在其未向第三者主张赔偿请求权的情形下，第三者未给付赔偿金并不属于迟延给付，故不应支付迟延给付的利息。但在其向第三者主张，第三者未给付的，是否当然应当给付迟延履行的利益损失呢？这需结合保险代位求偿权的成立要件和求偿范围进行分析。保险代位求偿权的成立要件是：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故；被保险人因此享有对第三者的赔偿请求权；保险人已赔偿被保险人保险金。求偿范围以保险人对被保险人赔偿的金额为限，但不得超过第三者应当承担的损失金额。因此，在行使代位求偿权时，被保险人对第三者的赔偿请求权是否确定是一个必须具备的要件。这里的确定，是指是否被保险人对第三者享有赔偿请求权以及赔偿请求权的范围。在司法实务中往往存在两种情形，免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形是被保险人对第三者享有的赔偿损失请求权在给付保险金时已经确定，当事人并无争议；第二种是尚存争议，尚不明确，如第三者和被保险人均对保险事故的发生具有过错，但对第三者的过错程度和责任范围在保险人给付保险金时尚存争议。在前一种情形下，笔者认为，由于保险代位求偿权的范围确定，一经保险人请求，第三者即应履行给付义务，但应给予合理的宽限期，故第三者在保险人请求时拒绝履行或者在请求时虽未拒绝但在宽限期届满后仍拒绝履行的，则构成迟延履行，应赔付迟延履行期间的资金损失。在后一种情形下，由于代位求偿的范围尚未确定，故第三者以此为由不履行给付义务的，不构成迟延履行，不应赔付已给付金额的损失。

注释:

[1]如共同海损中的弃货行为，当保险人赔付后，有权向其他共同海损债务人行使分摊请求权。

[2]江朝国：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第396页。

[3]梁宇贤：《保险法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第132页。

[4]同注[2]，第412页。

[5]同注[3]，第133页。

[6]此处保险法指2002年修订的《保险法》。

[7]同上注。

[8]同注[3]，第225页。

[9]在司法实务中，也有将其标注为受益人，但依据我国《保险法》的规定，财产保险中并无受益人的概念。学界有观点认为，财产保险中也应引入受益人的概念。

[10]桂裕：《保险法论》，三民书局1981年版，第326、331页。

[11]仅限于非因故意行为致保险标的损害、保险事故发生的情形。