民间借贷的习惯及其在司法审判中的运用

民间借贷是公民之间、公民与非金融企业之间以及非金融企业之间的资金借贷行为。[1]民间借贷在我国有悠久的历史，是各个社会形态中特定物质生活条件的产物，是社会经济生活的组成部分。民间借贷既能解决社会问题，又会产生社会问题，因此，在各个历史时期政府都对其进行法律规制，只不过规制的范围和力度大小不同而已。与此同时，民间借贷也在很大程度上依靠民间的规则进行自我约束和规制，这种规则就是民间借贷中的习惯、习俗或者交易习惯。

一、习惯、交易习惯、习惯法概述

习惯有两个方面的特征，一是习惯在社会生活中因反复发生而产生，其形成与自然环境、社会历史、经济文化、风俗人情等有密切的关系，因此，习惯既能够反映社会生活现实，也能够反映人们的传统精神。二是习惯在一定地区、一定时期、一定行业或群体被认同为人们的行为准则，因而具有内在强制性和外在强制性。

习惯形成并存在生产生活的交换活动中就是交易习惯。有学者认为，交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某类交易关系中，为人们所普遍采纳的，且不违反公诉良俗的习惯做法。[2]美国统一商法典(UCC)第1一205(2)条对交易习惯所下的定义是：“交易习惯是指交易的习惯或做法。此种实践或做法,在一个地方、一种行业或一类贸易中已得到经常的遵循,从而使人有理由期望它在该有争议的交易中也将得到遵守。”习惯形成为习惯法须具备四个要件：一是律无明文，如法律已设规定即无适用习惯的余地，二是确有习惯事实（物的要素），三是为该地所普遍认同，必须是公信公认的，当事人均共信为有拘束其行为之效力（心的要素），四是不违背善良风化、公共秩序。“有一不备，断难予以法之效力。”[3]

人类社会社会生活规范的二元性结构一直广泛存在，即国家法律规范与习惯法包容与并存。而且，习惯法仍深刻影响着社会生活的各个方面，包括国家的立法、执法、司法等活动。正如有学者指出，现今社会处于转型之际，仍带有不少的乡土味儿，与乡土社会一样，相沿成习的习俗、惯例依旧以“准法律”的强制力量调适着社会运行秩序，其作用不容忽视。[4]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、关于习惯的立法与实践

民法通则第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”按照理论界及实务界的通说，这里的社会公德及社会公共利益在性质和作用上与公序良俗相当，对此普遍称之为公序良俗原则。合同法第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”我国台湾地区“民法”第1条规定，民事，法律无规定者依习惯，无习惯者，依法理。从国外的立法看，瑞士、日本等国的民法典也规定了习惯和习惯法的适用。

近年来，我国的司法实践中也逐步认识到习惯法对补充国家法的重要性，最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中首次使用了善良风俗的概念，并且一些地方法院在审判实践中就如何运用习惯已开始大量有益的探索，产生了许多运用善良风俗裁判的案例。例如，江苏省法院系统出台了一系列关于法官运用善良习俗审判民事案件的意见，对审理民商事案件很有帮助。据统计，自2004年江苏省姜堰市人民法院创造性地采取了将习惯规范化为裁判指导性意见的措施，自2004年至2006年，姜堰市法院审理的57件婚约纠纷案件中，判决10件没有一起上诉。当然，习惯法在司法运用中存在以下良俗与恶俗判别之难、适用与否弃之难、裁判差异与司法统一之难、法律效果与社会效果兼顾之难、纠纷解决与规制之治衡平之难等诸多司法难题。[5]此外，有的法院还反映直接援引者少，间接引用者多，认为这与法律没有普遍确立习惯的地位有很大关系。仅有合同法、物权法等少量法律在具体制度中适用习惯的规定。[6]

三、我国传统民间借贷中的习惯

王泽鉴先生认为，在早期社会，债的关系通常系依习惯及身份而决定，多非基于当事人的自由意思。[7]早期的借贷关系也是如此。我国传统的民间借贷中存在大量的习惯，随着国家金融法制化的演进，民间借贷及其习惯趋于萎缩，然而一旦有关借贷或融资的法律所未及之处，则是习惯法大显身手之处。

民间借贷的主体

典当行、地下钱庄、银背、合会、标会、抬会等都是我国传统民间借贷的组织。例如，合会，是基于亲缘、地缘等各种关系自发形成的，带有互助、合作性质，在我国已有上千年的历史，现仍存在于温州、福建、广州等地，我国这些传统的民间借贷组织形式除了典当行等少数外基本上没有得到国家法律的承认而缺乏合法的身份，大都属于金融灰色地带。

民间借贷的利率

据调查，民间借贷利率受借贷期限长短、借贷数额、借贷对象、银根松紧形势等因素的影响。借本越大，借贷时间越长，利率越低。商人借贷利率普遍低于非商人借贷利率。从利率高低看，民间借贷的利率分为零利率、低利率和高利率三种。零利率通常发生于情义融通的亲朋好友之间，多属于生活性借贷，帮扶济困，民间习惯不计利息。低利率一般是指低于官定标准，如清末政府规定月利率不得超过三分，就是法定利率。例如，当时山西省五寨县“现款告贷钱不过三”的习惯、山西神池县、朔县、绥远省归绥县的“钱不过三、粟不过五”的习惯、陕西省兴平县“公平利”习惯等，都是“与国家法令规制并不相悖，当属公序良俗。”[8]当然，传统民间借贷中高利率（高利贷）也较为普遍。湖北竹山县“荫子利”习惯、安徽省含山县的“放包子钱”、甘肃省的“一本一利”等习惯都是典型的高利贷。这些有关利率的习惯现在在我国一些地方还大量存在。

民间借贷的担保

在传统民间借贷中，有人的信用担保和有物的抵押担保两种形式。人的担保就是“中人”，“中人”不仅是传统民间借贷活动的重要参与者，还是将这一活动纳入既定运行秩序的维护者，根据各地习惯的不同，“中人”在债务人未能偿还债务时有不同的担保责任，有的负连带完全偿还责任，有的要根据责任大小视具体情况而承担担保责任，有的不承担连带责任。

在借贷担保的抵押物分类上，各地多以房、地作抵押。如，清末民初“东南各省多有钱不起利，房不起租之契约，正与借钱借房之事同。盖此项债权，实有物权为之担保。”这与河南开封县、天津保定各县的“住房无租，房不起租”习惯相同，就是债务人借用银钱，不付利息，而将自己的房屋交与债权人居住，不取租金，届清偿期时，债务人偿还借款，债权人将房屋交还。山东、山西等多地有指地作保的习惯，就是以土地作为抵押物。除此之外，还有以粮食、牲畜、生产工具作为抵押物，甚至有将债务人的妻女当作抵押物的陋习、恶习。在实现债权时，有的是直接将抵押物抵充债权，有的是将抵押物直接出典给债权人，债务人有款时可随时赎回，有的以抵押财产的收益偿还利息或本金。

民间借贷的清偿

对于民间借贷债务到期而债务人无力清偿的，各地传统民间习惯各异，根据南京民国政府调查，大致可分为这样几类：一是，计算复利，债务到期不还，利上加利，这种习惯较为普遍。例如一些地方的“滚利入母”、“滚利为本”、“息上加息”、“羊羔生息”等。调查样本中有15个地方是此习惯。二是，利息不得滚入母金的习惯。这种习惯也不少，调查样本中有11个地方是此习惯。三是，打账或摊账、摊还，包括“报谷归账”“变产还债”等。四是，停利归还本息。五是，先偿利后偿本。六是，立发财票或兴隆票，停止履行债务，并止息，类似于宣告破产。从以上习惯可以看出，债务的履行中，这些利率习惯大都是不合法律规定的。尽管欠债还钱，是天经地义的习俗，高利贷则会给债务人带来较为沉重的负担。当然，另一方面，在传统的熟人社会，民间借贷并非简单的金钱关系，而是融合着浓厚的亲情、友情、地缘、业缘等因素的社会关系，而且借入者大多是生活消费性借贷，一旦债务到期不能偿还，作为债权人一方也大都会适当减免利息或延缓还款期限，兴诉告官、强制性履行债务的现象虽不少，但并不非常普遍。

四、民间借贷习惯在司法中的运用

习惯在审理民间借贷案件中大致有以下几个方面的作用：

运用习惯认定案件事实

习惯与特定地域的人们的生活密切相关，例如，在清代，安徽太平县，买柴炭鱼肉菜果之类以十八两为一斤，油烟烟酒之类以十六两为一斤……”。[9]因此，一旦这些交易行为形成纠纷成诉，不了解当地民俗习惯，单凭字据是无法认定案件事实的。作为一种通行的行为法则，民俗习惯在证据法和诉讼法上表现为经验法则，在司法裁判中具有强大的事实认定功能。在案件事实认定中引入民俗习惯可以缓解法律真实和客观真实在理论上的冲突，防止以事实的盖然性或者不确定性否定证据的存在，从而有利于对当事人的权利保护。[10]民俗习惯司法运用有多种途径，将民俗习惯运用于案件事实的认定就是途径之一。

当事人对某项民事争议的事实都没有证据证明时，法院可以根据当地民俗习惯认定案件事实。例如，民间借贷有不少借款人在出具的借条上载明“利息一分”。当发生纠纷的时候，关于“利息一分”是月息还是年息？利率是千分之一还是百分之一多有争议。依照江苏省姜堰地区民间借款习惯，[11]“利息一分”是指月息百分之一，据此法院就可以根据这个民俗习惯推定当事人约定的利息是月息百分之一，而不能以约定不明按合同法第二百一十一条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定视为不支付利息处理。

运用习惯进行裁判说理

在案件审理中将法律的精神与当地的乡土风情、文化底蕴、风俗习惯结合，符合社情民意，老百姓更容易理解和接受，从而增强了裁判的公信力。[12]如江苏省姜堰市人民法院要求法院在庭审小结中要将善良风俗作为证据认定、事实分析和裁判说理的理由，在裁判文书中要求法官运用善良风俗结合法律规定进行辨法析理。例如，姜某向魏某购买汽车一辆，并支付部分货款1万元，姜某出具了欠条一份，魏某出具收条一份。由于合同没有得到履行，姜某起诉魏某，诉称魏某没有将车辆交付给姜某，要求姜某返还已付的1万元和利息等费用。被告认为其已经将车辆交付给姜某。在审理中，法院综合运用证据规则和日常生活经验规则，认定原告的诉讼请求于法无据，不予支持。在本案中，法院运用交易习惯规则在裁判中进行说理认为，欠条的“欠”是指借人财物未还或当给未给，也就是在交易习惯中，如果收到货物未给付或付清货款，一般会向出售人出具欠条；如果先付款而未提货一般出售方会向买方出具收条或欠条。因此，原告向被告出具欠条应当在收到被告交付的标的物之后。被告出具的收条可以证明原告依欠条的约定向被告支付了部分价款，结合原告出具的欠条足以证明原告收到了被告交付的标的物。

参照交易习惯裁判案件

在法无明文规定的情况下，可以将公认的行业惯例作为裁判依据，当然，这要有严格的适用条件和规范。例如，甲某向乙某借现金1.5万元，双方约定月息2%，期限3个月，甲收到钱后向乙出具了借条。借款逾期后，经乙催要，甲某从1999年2月4日到2001年元月15日分6次还款1.5万元。对于还款的性质，乙认为应当先抵作利息，截止到2002年12月11日，甲尚欠其本金8899元，利息4182元，共计13081元；而甲认为其还款应当先抵偿本金，利息应当分段计算，双方为此发生争执而形成诉讼。逾期还款到底是本金还是利息？对此，一种观点认为，依据公平原则，清偿时本金利息同时偿还，即还款时看本金与利息的各占多少比例，按比例偿还。另一种观点认为，应按先还本金后还利息的顺序偿还，本金作为主债务享有优先清偿权。第三种观点认为，应按先还利息后还本金的顺序偿还，从而更好地保护债权人获得孳息的权利。在无法律明确规定并且有不同处理意见时，行业习惯规则就可以发挥作用。根据合同法第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”从民间借贷的历史发展看，亲朋好友之间的无息救济性、互助性借贷越来越少，现代民间借贷的目的主要是为了营利和临时性资金周转，因此，承担风险获取利息收益是出借人的追求目标，这也是民间借贷调剂现代民众生活消费资金、满足中小企业资金需求的动力。合同法第二百零五条关于优先支付利息的规定也体现了立法的价值倾向，即保护债权人（出借人）的利益。从实践看，银行借贷合同履行中清偿贷款的原则是先清偿利息，再清偿本金，这已经成为普遍认可的行业习惯。因此，对于民间借贷纠纷案件应当先归还本金还是先归还利息没有明确规定时，可以参照银行业的交易习惯。

运用习惯进行利益衡量

同情和关怀弱者是我国传统文化重要内容，也是儒家仁爱思想具体体现。在司法中就表现为利益衡量问题。例如在古代的司法中就有海瑞式的断案思维和经验。“窃谓凡讼之可疑者，与其屈贫民，宁屈富民；……事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。)。[13]在近代，是否有利于法律关系的弱者也是引据习惯的规制。[14]在实践中，有的法院就是利用习惯进行利益衡量，做出判决。

运用习惯填补法律漏洞

制定法不可能穷尽所有的社会生活事项，法律漏洞很多情况下依靠习惯和习惯法来填补。例如，物权法第八十五条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”在李金华诉立融典当公司典当纠纷案中，[15]原告李金华将K金饰品当给立融典当公司，当期届满后，原告没有按期赎当，也没有按约定办理续当手续。后原告起诉典当行，要求赎回当物。本案的焦点是绝当后当户是否有权要求赎回当物？对此问题，典当行管理办法没有明确规定。典当行管理办法第36条规定了绝当的条件，第40条规定典当行对绝当物品的处理办法。在我国古代，由于典当没有固定期限的约束，所以民间有着一典千年活的习惯，而这也容易引发纠纷与诉讼。为此，清代户部则例第16卷对回赎期限作了规定，即“十年期满，原业主力不能赎，再予余限一年。”此规定表明过了十年典期加上一年宽限期，当户就不能再赎当了，由典当行自然取得当物的所有权，这就是所谓的流质条款。上海法院审理此案认为，从字面理解，“绝”有断绝，消灭之意，“绝当”即指典当关系断绝，典当关系一旦断绝，附随于典当合同关系的回赎权也就随之消灭。这样理解绝当一词的含义，也符合典当行业惯例和社会公众的一般理解。

五、司法运用借贷习惯应注意的事项

一是注意适用的前提。必须是制定法对相关事项没有规定，且习惯不违法宪法、法律及基本原理，不违反国家政策。二是运用的习惯应具备习惯法的特征即普遍公认性、合法性和反复适用性。因此，对运用的习惯要进行仔细甄别，看是否为善良风俗，是否具有合理性，不能违背善良风俗，不能违反法律的基本原则，也不能损害不具有此习惯的人的权利。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第7条规定，下列情形不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称的交易习惯：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。三是习惯直接作裁判依据时要慎重，善良风俗司法运用的着重点在调解，毕竟我国是制定法占主导，并且要在裁判文书或判后答疑中充分论证或说明习惯的合理性和正当性，以引导当事人服判息诉，实现案结事了。四是习惯在民事审判中运用须规范其程序规则。[16]一方当事人主张或申请运用习惯法则，而另一方当事人表示反对或对习惯不能认同时，保证当事人就习惯是否存在以及应否采用的辩论权行使。

六、民间借贷习惯的法制化

习惯自然存在于经济社会生活之中，如果转化为国家法，还需立法和司法机关的推动。如有的学者所言，习惯则可能通过嵌入或认可成为国家法的组成部分。[17]就民间借贷中习惯的法制化而言，主要是两个方面的，一是在实体法上确立借贷民事习惯的法源地位，如合同法第二十二条、第二十六条、第六十条、第九十二条、 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百二十五条、 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百三十六条、第二百九十三条、第三百六十八条是关于习惯适用的一般性法律规定。可以借鉴我国台湾地区的立法经验，如其“民法典”将合会设置在债权篇部分，赋予合会以法律地位，合会主体的权利义务得到法律的保障，经过立法规制，合会逐渐“阳光化”，以前合会经常发生的倒会风波已很少发生。二是在程序上要有可操作性的具体规范。可以总结我国传统司法以及地方司法的一些经验，创制一些关于如何运用习惯的程序性规范，例如引入习惯可以以当事人申请也可以依职权主动采用，习惯的发现、适用条件、审查机制等。此外，还可以发布有关民间借贷案件中运用习惯的典型的指导案例等。

注释:

[1]杜万华、韩延斌、张颖新、王林清：“建立和完善我国民间借贷法律规制的报告”，载《人民司法?应用》2012年第9期。

[2]王利明：“论合同漏洞的填补”，载《判解研究》2000年第2期。

[3]眭鸿明：《清末民初商事习惯调查之研究》，法律出版社2005年版，第252页。

[4]郑永福、李道永：“清末民初民间借贷中的民事习惯”，载《江西财经大学学报》2012年第1期。

[5]江西高级人民法院研究室：“直面民俗习惯的司法之难”，载《法律适用》2008年第5期。

[6]广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院：“民俗习惯在我国审判中运用的调查报告”，载《法律适用》2008年第5期。

[7]王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第71页。

[8]郑永福、李道永：“清末民初民间借贷中的民事习惯”，载《江西财经大学学报》2012年第1期。

[9]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第52页。

[10]王彬：“民俗习惯的司法功能”，载《湖南公安高等专科学校学报》2009年第2期。

[11]唐建国、高其才：《习惯在民事审判中的运用》，人民法院出版社2008年版，第185-186页。

[12]同前注，第186页。

[13]陈义钟编校：《兴革条例》,《海瑞集》上册,中华书局1962年版,第117页。

[14]眭鸿明：“民国初年遵从民商事习惯风格之考证”，载《河北法学》2005年第11期。

[15]本案例载于《最高人民法院公报》2006年第1期。

[16]汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用》，人民法院出版社2008年版，第129页。

[17]眭鸿明：“习惯自在调整与习惯的法律化”，载《山东大学学报》2007年第6期。