《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理

为保障人民法院正确审理买卖合同纠纷案件，保护当事人的合法权益，规范市场交易行为，增强买卖合同法则的可操作性，最高人民法院审判委员会于2012年3月31日第1545次会议通过了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）（以下简称《解释》），并于2012年7月1日起施行。《解释》分8个部分，共46条，主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖以及其他有关问题作出解释，笔者就该《解释》所涉及的主要问题进行说明。

一、关于预约的效力问题

在市场交易活动中存在形形色色的预约，如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、定金收据、原则性协议、谅解备忘录、缔约纪要、临时协议等。关于此类预约与本约是何种关系、法律效力如何、违约责任范围如何等问题，《解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

预约合同的法律性质

在交易和审判实践中，预约与本约的关系经常被混淆，对于预约合同的法律性质主要有四种观点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，前契约说。该说认为，预约处于本约成立前的前契约阶段，是本约成立的一个过程，因此不构成合同。第二，从合同说。该说认为，预约是本约之铺垫，本约的成立不以预约的存在为条件，故预约是本约的从合同。第三，附停止条件本约说。该说认为，预约实质为附停止条件的本约。如预约中规定以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效。第四，独立契约说。该说认为，预约为独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其在合同法中虽系无名合同，但完全符合合同法的规范并受其调整，故预约合同和本约合同均为各具效力之独立契约。综观四种观点我们认为，预约与本约之间既相互独立，又相互关联，两者之间是手段和目的的关系。预约的目的在于订立本约，预约的标的须是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同，因此《解释》采纳了独立契约说。

预约合同的法律效力

关于预约合同的法律效力问题有必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说等四种观点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，必须磋商说。该说认为，“当事人之间一旦缔结预约，双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔结本约则非其所问”。[1]第二，应当缔约说。该说认为，当事人仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还应当达成本约，否则预约毫无意义。第三，内容决定说。该说认为，预约的效力不能一概而论，应考察预约的内容。若预约中已具备本约的主要条款，则产生应当缔约的效力，否则产生必须磋商的效力。第四，视为本约说。该说认为，如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。

综合考量预约制度设立的法律价值以及对实务的可操作性等因素，我们认为应当缔约说更为合理，理由在于： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，必须磋商说存在严重缺陷。设立预约制度之目的在于缔结本约，而非促使双方进行磋商。磋商仅是缔约的必经阶段和手段，而不是目的。由于完成磋商义务非常容易，若一方当事人根本没有缔结本约的意思，磋商只能流于形式，不利于对诚信守约人之利益保护。第二，内容决定说缺乏实务操作性。该说的逻辑起点在于从预约的内容去探求当事人应当缔约或必须磋商的本意，以充分体现意思自治原则。然而，若当事人缔结预约只是为了将来进一步磋商，则磋商本身几无社会价值；不同性质的合同内容差异甚大，何为本约的主要条款？立法和司法解释不可能完全涵盖，因此以是否具备本约的主要条款来判断当事人是否必须缔约的真意，容易导致司法实践中的混乱。第三，采纳应当缔约说不仅可以保护当事人为预约而付出的成本，而且有利于引导当事人谨慎从事缔约行为，加大对恶意预约人的民事制裁力度，更能体现预约制度的法律价值。

预约合同的违约责任

1．关于继续履行的问题。预约的继续履行问题之实质是可否强制缔约问题。关于该问题在司法解释制定过程中存在否定和肯定观点之争。否定说认为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，并非所有合同均可适用强制履行，合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十条条对不适用继续履行的情形作了三种特别规定。债务人拒不签订本约合同的违约行为，属于合同法规定不适用继续履行之情形。第二，强制缔约有违合同意思自治原则。预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非为交付标的物实现交易，若强制其缔结本约，则人民法院须补足本约的缺失条款，但这些条款的目的均在于交易目的之实现，此有悖于预约当事人的意思表示。第三，如果预约中缺乏本约的必要条款而强制当事人继续缔结本约，则有悖于限制强制履行理论。因此，由法官直接强制当事人进行磋商谈判并缔约，有违现代文明精神。[2]肯定说则认为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，人身强制并非在任何时候都被禁止。在买卖合同中，当一方当事人不愿履行交货义务并经法院判决强制履行时，就属于人身强制的适用。第二，审判实务中出现的债务人不积极作出意思表示以及本约依何内容成立的问题，完全可以通过合同解释、合同漏洞填补等途径解决。第三，大陆法系的德、日以及我国台湾地区“民法”和判例基本均采此立场。[3]第四，我国民法学界多数学者亦赞同肯定说。[4]对于预约能否强制缔约问题，我们认为，考虑到当前我国大陆地区民法学界对于该问题的学术研究尚有待深入，相关审判实务经验亦有待丰富和发展，宜将该问题留给学术界和审判实践进一步研究和检验，故《解释》采纳了否定说。

2．关于赔偿损失的范围。其中涉及违约损失的总体范围、机会损失是否赔偿、和是否存在可得利益损失等三个问题。首先，关于违约损失的总体范围问题，我们认为，以本约为参照，预约其实处于订立本约的先契约阶段，因此，相对于本约而言，违反预约的行为既是预约违约行为，也可以视为是本约之缔约过失行为，所以在理论上可以认为可能发生违反预约之违约责任与本约的缔约过失责任之竞合。就此而言，预约的违约损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失。虽然理论界对于信赖利益的概念及利益范围存在争议，但依合同法理论界目前的基本共识，对信赖利益(指对本约的信赖利益)的赔偿以不超过履行利益为限。其次，关于机会损失赔偿问题。对如何确定机会损失以及是否赔偿机会损失，有观点认为，预约合同可能已经对本约标的物、对价等作出明确约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失可能变为现实损失，该机会损失应当归属于信赖利益范畴。我们认为，机会损失如何界定以及是否赔偿，学界和实务界目前尚未形成共识，有待审判实践进一步总结。最后，关于可得利益损失赔偿问题。我们认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。而本约合同的履行，则是完成交易之行为，能够直接产生经济利益，该利益是合同的履行利益，其中包含可得利益。因此在违约责任方面，预约合同与本约合同的最大区别之一在于，预约合同违约没有可得利益损失，本约合同违约可能存在可得利益损失。综上，我们认为，考虑到双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限，在最高不超过履行利益的范围内，由法官依据诚实信用和公平原则，结合案件的实际情况，综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、多重买卖的履行顺序

“多重买卖,自古有之，在物价波动之际，最为常见。而此实际多出于罔顾信用，图谋私利”。[5]由于多重买卖行为兼涉合同法和物权法两大领域，因此成为买卖合同审判实务研究的重点问题。其中，多重买卖合同效力的认定、[6]合同的实际履行顺序以及标的物所有权的归属等问题均系审判实务所关注的问题。

四种观点之争论

在我国债权形式主义的物权变动模式下，根据民法通则第七十二条第二款、合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百三十三条以及物权法第二十三条之规定，在多重买卖合同均为有效合同的场合，尚需交付行为才能完成标的物的物权变动。据此，在数个买卖合同均有效的前提下，先行受领动产标的物交付的买受人请求确认标的物所有权已经转移的，人民法院自应支持。在审判实务中，争论焦点主要集中在：如果各个买受人均未受领标的物的交付，哪个买受人的请求权应当获得优先保护？因法律对此未置明文，故在解释论证过程中存在四种不同观点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，出卖人自主决定说：认为数个买受人享有的债权具有平等性，出卖人有权选择履行合同或者不履行合同而承担违约责任，故应由出卖人自主决定向哪个买受人实际履行合同。第二，先行支付价款说：认为应借鉴国外不动产买卖中的优先权制度，按照履行合同顺序确定物权归属。从维护正常的交易秩序、促进合同的善意履行、维护当事人合法权益出发，亦应由先行支付价款的买受人优先享有合同权利并最终取得标的物所有权。第三，合同成立在先说：认为多重买卖通常是因出卖人的过错所致，依据诚实信用原则，应由合同成立在先的买受人先行取得合同权利并获得标的物之所有权。第四，买受人先请求说：认为基于多重买卖而产生的数个债权均处于平等地位，相互之间并无位序关系，先买受人与后买受人皆享有随时要求出卖人履行合同、交付标的物的债权请求权。因此应以买受人请求出卖人履行合同、交付标的物的先后作为优先得到实际履行的判定标准。

《解释》的立场

我们认为，在平衡多重买卖行为中各方的利益时，应当依据诚实信用和公平原则予以衡量。具体而言：多重买卖通常是在出卖人因标的物价格上涨、后买受人支付的价金更高时发生。出卖人本应履行前一买卖合同，交付标的物于先买受人，但其却不履行该义务而将同一标的物出卖给后买受人，明显违反诚实信用原则。其在履行合同与不履行合同并承担违约责任之间的选择方面，通常选择后买受人支付的高价而对先买受人自愿承担低于高价的违约赔偿责任，从而损害交易安全。加之，在数个合同均面临实际履行的请求场合，也容易催生出卖人与个别买受人恶意串通行为之发生。有鉴于此，如果采纳“出卖人自主决定说”，无疑是放任甚至怂恿出卖人的失信行为。因此《解释》否定了出卖人自主决定说，而是综合先行支付价款说和合同成立在先说，并参照最高人民法院法释《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》〔2005〕5号第10条关于多重转让合同的履行顺序之规定精神，确定了如下的实际履行规则：

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第一，均未受领交付的，采纳先行支付价款说。《解释》第9条第（2）项规定：“均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”。理解该条项规定时应注意以下两个具体情形：其一，数个买受人先后均已支付价款，但先买受人仅支付部分价款，而后买受人支付全部价款时如何处理？有观点认为，应当支持已支付全部款项或者支付价款多的买受人的请求。我们认为，多重买卖之所以发生，主要是因为出卖人认为后买受人支付的价金更加有利可图。因此，为维护诚实信用原则，并避免问题复杂化，我们在制定《解释》第9条第（2）项时，不再考量支付价款的多少因素，仅以支付时间先后为准。其二，数个买受人同时支付价款的，人民法院应当审查买受人行使请求权的时间先后，以买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的时间先后，确定先行行使请求权的买受人的合同权利。

第二，均未受领交付，也未支付价款的，采纳合同成立在先说。《解释》第9条第（3）项规定：“均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”。人民法院应当注意审查合同成立时间的先后，支持成立在先的合同买受人的合同权利。

交付与登记的关系

在审判实践中，船舶、航空器、机动车等特殊动产一物数卖中有时发生交付与登记的冲突，主要包括两种情形：其一，先买受人已受领交付但未办理所有权转移登记手续，后买受人办理所有权转移登记手续却未受领交付。其二，先买受人已办理所有权转移登记手续却未受领交付，后买受人已受领交付却未办理所有权转移登记手续。如何协调交付与登记的关系，直接关涉特殊动产物权变动的要件，尤其是物权法第二十三条与二十四条的关系问题。物权法第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”。第二十四条规定：“船舶、航空器、机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”。对于上述特殊动产而言，其物权变动要件如何？交付和登记是什么关系？特别是在受领特殊动产交付的买受人与完成特殊动产所有权转移登记的买受人发生权利冲突之场合，该问题显得至关重要。

关于物权法第二十三条和第二十四条的关系，即交付与登记的关系，特别是登记是否为特殊动产物权变动的生效要件，学界和实务界存在四种争论观点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为，此三类特殊动产物权之变动，有时以交付为生效要件，但在仅有登记而尚未交付的情形，则以登记为生效要件；在多重买卖之情形，有的买受人已经占有买卖物，而其他买受人虽未占有买卖物但已成为登记名义人之场合，也以登记作为物权变动的生效要件。[7]第二种观点认为，特殊动产的物权变动自当事人订立物权变动合同生效时即发生物权变动的效力，并不以交付或者登记为生效条件，而仅以登记为对抗要件。在未登记前，仅在当事人之间发生法律效力，当事人不得对善意第三人主张物权变动的效力。在特殊动产发生多重买卖之情形，先登记的善意买受人可以对抗包括已经受领交付标的物的买受人在内的其他一切买受人。[8]第三种观点认为，特殊动产的交付不能对抗所有权转移登记。因为买受人受领交付后虽取得了特殊动产物权，但在没有办理登记过户手续前，该物权仍是一种效力受限的物权，并非完整的所有权。[9]第四种观点认为，交付不仅为动产所有权移转的生效要件，而且应是一切动产物权变动的生效要件。物权法第二十三条的规定具有普遍适用性，统领各种类型的动产物权的变动，仅有极个别的情形例外。物权法第二十四条关于船舶、航空器和机动车辆等物权变动场合将登记作为对抗第三人的要件之规定，不是对物权法第二十三条规定的交付为动产物权变动的生效要件主义的否定，而是对效力强弱和范围之补充，即特殊动产物权变动仍以交付为生效要件，而非以登记作为生效要件。[10]

我们倾向于第四种观点并认为：除非法律另有规定，交付是特殊动产物权变动的生效要件，登记是其物权变动的对抗要件。在交付与登记发生冲突时，交付优先于登记。理由在于： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，这种观点契合立法机构关于该条文的学理解释。立法机关对物权法第二十四条采登记对抗主义的立法理由解释为：“船舶、航空器和汽车因价值超过动产，在法律上被视为一种准不动产，其物权变动应当以登记为公示方法，但在登记的效力上不采用登记生效主义，这是考虑到船舶、航空器和机动车等本身具有动产的属性，其物权变动并不是在登记时发生效力，依照本法规定，其所有权转移一般在交付时发生效力，其抵押权在抵押合同生效时设立。但是，法律对船舶、航空器和汽车等动产规定有登记制度，其物权的变动如果未在登记部门进行登记，就不产生社会公信力，不能对抗善意第三人”。[11]第二，该观点符合对物权法第二十四条的多种法律解释结论。就物权法第二十四条的文义解释而言，该条没有正面规定特殊动产物权变动的要件，既未说自合同生效时发生物权变动，也没有说自登记完毕发生物权变动，属于不完全法条，需要结合有关条文加以解释。就该条文的体系解释和目的解释而言，其处于物权法第二章第二节“动产交付”之下，该节动产交付贯彻基于法律行为而发生的动产物权变动以交付为生效要件的原则，同样只承认法律另有规定不以交付为生效要件的例外。无论是海商法还是民用航空法，亦或是机动车登记办法，均未正面规定特殊动产的所有权变动、抵押权设立的生效要件，只是明确地将登记作为对抗要件。既然法律对于船舶、航空器和机动车的物权变动未作另外规定，则自应按照物权法第二十三条规定的动产物权变动的原则来解释物权法第二十四条的规定，只有在设立抵押权时例外。[12]第三，该观点可使物权法理论体系自圆其说，避免体系矛盾。物权法第二十四条的规定原则上总揽船舶、航空器和机动车的所有权产生、转让、设立质权、设立抵押权、消灭等类型的物权变动，且未设例外。而物权法第二百一十二条明确规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”在这种情况下，只有将物权法第二十四条之规定解释为贯彻“把交付作为船舶、航空器和机动车等动产物权变动的生效要件，将登记作为对抗（善意）第三人的要件”模式，才能自圆其说。如果将其解释为登记为特殊动产物权变动的生效要件，则会造成物权法第二十四条与第二百一十二条之间的矛盾。此外，物权法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百八十八条规定，以交通运输工具设立抵押权的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。该规定表明以特殊动产设立抵押权，仍不以登记为生效要件。第四，若将登记作为特殊动产物权变动生效要件将产生负面效果。物权法第二十四条明文规定登记为特殊动产物权变动的对抗要件，而作为对抗要件的登记，难以时时、事事地表征着真实的物权关系。质言之，登记所昭示的物权关系与真实的物权关系有时并不一致。因此，若将登记作为船舶、航空器、机动车等物权变动的生效要件，则既有可能误将已经变动的船舶、航空器、机动车的物权关系当作尚未变动的物权关系，又可能误将尚未变动的物权关系作为已经变动的物权关系看待。基于以上考虑，在特殊动产多重买卖场合发生交付与登记冲突时，交付应当优先于登记。因此《解释》第10条第（4）项规定：“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已依法受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持”。

三、关于风险负担的问题

风险负担制度作为在当事人之间就标的物毁损、灭失的损害进行合理分配的制度，始终是买卖法之核心问题。在某种意义上说，买卖法之目的就在于将基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人之间适当分配.[13]合同法通过6个条文对此予以专门规定。鉴于近年来买卖合同纠纷案件中当事人因风险负担问题发生争议的数量不断增多，故《解释》以4个条文对风险负担规则进行解释和补充，籍以解决审判实践中存在的问题。

特定地点风险转移规则

对于出卖人向买受人交付标的物情形下的风险负担，合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十二条规定了交付主义的一般原则。对于出卖人向承运人交付标的物之情形，合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十五规定仅适用于双方对交付地点没有约定或约定不明情况下的风险负担。而对于实践中大量存在的买卖双方约定在某一地点装运货物以运交买受人的情况，合同法未置明文。

因合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十五条本身系参考联合国国际货物销售合同公约（以下简称《公约》）第67条第1款之规定，故在弥补合同法该漏洞时应运用比较法解释方法，以《公约》相关规定作为参考文本。《公约》第67条第1款包括两句话： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句话是，“如果销售合同涉及货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一承运人以转交给买方时，风险就转移到买方承担”。第二句话是，“如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担”。可见，合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十五条的规定直接借鉴了《公约》第67条第1款的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句，而未借鉴该款规定的第二句。《公约》该条款之所以规定第二句，主要是为了解决内陆国家的出口商，包括内地出口商需在邻近的港口交货，货物的风险于港口移交给承运人时转移而不是在内地移交给承运人时转移的问题。立足于该起草背景，对该第二句话的准确理解应当是：如果合同涉及货物的运输，卖方有义务在“某一特定地点”将货物移交给买方，卖方就有义务在该特定地点将货物移交给某个承运人，使货物运交买方，而不管在抵达这一特定地点之前的运输是通过卖方自己的运输工具还是通过卖方雇佣的独立运输公司所至。[14]

考虑到买卖合同当事人在合同中约定在某一特定地点交货给承运人即为交付的情形在实践中较为常见，故在起草《解释》的过程中，我们参考借鉴《公约》的上述规定来完善特定地点规则。虽然学界有观点认为：“适用该规则的结果是使运输过程中的风险割裂开来，一段由出卖人承担，一段由买受人承担，这一结果在集装箱运输的场合容易发生争议，因为损害发生的具体时点不易确定，相应的风险由哪一方当事人承担便发生困难，不值得推广”，[15]但我们认为，在标的物发生毁损、灭失的情况下，关于损害发生的具体时点的争议几乎是每一个纠纷案件中都会遇到的问题，这是一个事实问题，可以通过分配举证责任的方式加以解决。如果仅仅因为在集装箱运输情形下损害发生时点难以确定，便规定在此种情形下运输的风险完全由一方当事人承担，不符合控制与利益相一致原则的风险负担基本原则，无论在立法论还是在解释论上均会面临诸多难以自圆其说的矛盾。因此，《解释》第12条规定：“出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外”。

路货买卖出卖人隐瞒风险事实之风险负担

合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十四条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担”。该规定确立了路货买卖的风险负担为合同成立时起转移的一般规则。但如果出卖人已经知道标的物在运输途中发生毁损、灭失的事实却隐瞒该事实而与买受人签订买卖合同，风险负担如何处理？合同法对此未置明文。

《公约》第68条规定：“对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买受人承担。但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买受人承担。尽管如此，如果出卖人在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买受人，则这种遗失或损坏应由出卖人承担”。显然，合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百四十四条之规定系对《公约》第68条规定 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一句话的剪辑式移植。鉴于我国是《公约》成员国，因此可以借鉴其有益规定来弥补国内法之不足，完善路货买卖的风险负担规则，故《解释》第13条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持”。

未经特定的标的物风险负担

债法理论认为，债务履行时其标的必须特定。就买卖合同而言，出卖人所交付之货物须是特定化或者已经特定化的货物，因此在合同履行中，出卖人需将货物特定化到具体合同项下，从而在货物与特定合同之间建立一种联系。

在种类物买卖实践中，常有出卖人一次托运一批未经分开的货物以履行数份合同的情形（特别是大宗散装货时），或者一次托运超量的货物去履行已经签订的合同之情形，如果出现货物毁损、灭失，在货物未具体特定化于合同项下的情况下，将无法分清究竟是哪个合同的货物发生了货损。对此类情形中如何分配风险，合同法未予规定。因我国系公约缔约国，故我们参照《公约》第67条第2款和第69条第3款，以比较法之解释方法弥补合同法的漏洞，《解释》第14条规定：“当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持”。人民法院在适用该条规定时，应当注意：标的物特定于买卖合同项下是买受人承担风险的前提，即买卖标的物未经特定时，风险不能由买受人负担。所谓货物特定化，是指卖方在货物上加标记、或以装运单据、或向买方发出通知或以其他方式清楚地将货物注明于有关合同项下的行为。买卖标的物未经特定时，风险不能由买受人负担，以防止出卖人谎称毁损、灭失的标的物正是买受人所购买的标的物。

四、关于检验期间的问题

在审判实践中，如何衡量标的物的及时检验以及如何确定检验的合理期间，颇难把握。对于如何认定检验期间经过后的法律效果，分歧较大。《解释》对此均作出明确规定。

及时的检验期间

合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”。审判实践中的问题是，如果当事人没有约定检验期间，如何认定买受人的检验行为是否“及时”？因实践中情况千差万别，不可能简单地规定一个期间适用于所有情况，故《解释》第15条规定：“当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外”。

在适用该条时，人民法院应当注意两个问题： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，由于仅凭当事人的自身能力即可实现对数量和外观瑕疵的检验，因此买受人在签收时一般都会对标的物的数量和外观进行核查。从买卖合同纠纷案件审理的实际情况来看，绝大多数的质量争议是买受人在诉讼中以反诉的方式提起的，买受人作为原告单独提起的质量异议之诉较少。其中重要原因之一是买受人希望通过质量异议的方式少付货款或者拖延诉讼。在出卖人请求支付时，买受人常常以质量存在瑕疵进行抗辩，迫使买受人降低价款，或者在诉讼中对没有质量瑕疵或程度轻微并不影响合同目的实现的瑕疵以反诉的方式恶意拖延诉讼，以达到延迟支付价款的目的。在具体工作中，承办法官在接到当事人的反诉状时，经常面临着是否应该受理买受人质量反诉的困惑：若不加区别地一律受理买受人提起的质量瑕疵反诉，势必损害出卖人的合法债权，助长恶意诉讼之风。但若简单地以诉讼效率为由拒绝受理反诉，亦易导致浪费诉讼资源，不能有效保护买受人合法权益的情形。针对这一实际情况，第15条规定了签收即视为检验的一般原则，以过滤掉审判实践中一些无实际意义的反诉案件。第二，有相反证据足以证明当事人未能对数量和外观瑕疵进行检验的除外。近年来，物流业的迅猛发展在某种程度上已经改变了传统的买卖方式，除了网络购物等新型交易方式之外，很多大件商品也需要借助于专门的运输业者向买受人交付。物流业的迅猛发展在方便群众生活的同时，也给司法实践提出了新的问题，其中以网络购物中快递公司送货的“先签后验”还是“先验后签”之争最为典型。网络卖家要求消费者先拆开包装检验货物后再签收，而快递公司要求消费者必须先签收才能拆开包装验收，两者的规定相互冲突。消费者面临的局面是：如果不签收，则无法顺利取货；如果先签收再拆开包装验货，因卖家在快递详情单上明确提醒消费者要先验货后签收，在快递详情单上签收时，就等于接受了卖家“先验货后签收”的条款，即“约定了检验期在签收前”，且一旦签收就意味着货物已经过检验并且无质量问题。从目前的实际情况来看，“先验后签”还是“先签后验”的争议或许还将持续一段时间。但对其中的消费者权益保护问题司法必须拿出有针对性的解决方案，以中立性的公正解决方案促进快递服务市场的健康发展。根据《解释》第15条之规定，如果消费者与网络卖家约定先验后签，但网络卖家与快递公司约定先签后验，那么，即便消费者签收的送货单据上载明了货物数量、种类、规格、型号等，仍然不能作为消费者已经对数量和外观进行验收的证据。

合理期间的确定

合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十八条第二款规定的合理期间是极富弹性的规定，在审判实践中颇难把握。我们认为，合理期间的认定是一个事实问题，属于法官的自由裁量权的行使范围。为此，《解释》第17条在总结审判经验的基础上，参考和借鉴了国外同行的惯常做法，将当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素作为认定合理期间的主要参考因素。应当指出，上述因素只是一些较为重要的因素，在案件审理中法官可以根据案件的具体情况衡量是否还存在其他合理因素。由于诚实信用原则不仅集中体现了合同法的精神，也彰显著合同法的价值判断，因此人民法院考量这些因素时，必须根据诚实信用原则来确定是否合理。

约定的期间过短

由于合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十八条所规定的买受人瑕疵通知义务并未区分消费合同和商事合同，因此无论买受人是消费者还是商人均承担该通知义务。买受人未在约定的检验期间内提出异议的，视为标的物数量或质量符合约定。该规定在审判实践中的问题主要有二：其一，在双方当事人都是专门商人的商事买卖合同中，经常出现合同约定的检验期间明显过短，以致当事人不可能在该期限内完成检验或者发现瑕疵。其二，在一方当事人为消费者的普通买卖合同中，经营者常常通过格式条款约定较短的检验期间，消费者无法在该期间内对商品质量是否合格作出判断，尤其是在社会各界关注的毒奶粉、含氯可乐、毒胶囊等公共事件中，即便给予消费者检验期间，大多数情况下消费者也根本没有能力对其内在质量作出检查鉴定。在前述情况下，如果仍然机械适用法律，以约定的检验期间或合理期间已经过为由认定标的物质量符合约定，显然有违公序良俗原则。

《解释》将标的物瑕疵分为数量瑕疵和质量瑕疵，质量瑕疵包括外观瑕疵和隐蔽瑕疵。外观瑕疵的检验相对容易，而隐蔽瑕疵的检验则需要借助于专业的知识和设备。因此，理论上二者的检验期间应当有所差别，数量瑕疵和外观瑕疵的检验时间可以短一些，而隐蔽瑕疵检验需要的时间会长一些。我们认为，诚实信用原则是民法的基本原则，如果当事人约定的检验期间明显过短，不利于买受人行使权利的，应依据诚实信用原则认定约定的检验期间为当事人进行外观瑕疵检验的期间；对于隐蔽瑕疵的检验期间，视为没有约定。《解释》第18条规定：“约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第17条第1款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间”。

期间的法律拟制

买受人在检验期间怠于通知，或者在合理期间内或者自收到标的物之日起两年内未通知出卖人的，合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十八条规定视为标的物的数量和质量符合约定。该“视为”是事实推定还是法律拟制？如果当事人在检验期间或合理期间之外有确凿证据证明标的物数量和质量不符合约定，该“视为”能否被推翻？我们认为，该“视为”属于法律拟制，上述期间的经过将会使买受人丧失相应的法律救济权和期限利益，不能被证据所推翻，故《解释》第20条第1款规定：“合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”。

人民法院在适用该条时应当注意：由于法律拟制的存在，导致司法实践中经常出现符合法律逻辑的判决结果，却因不符合普通民众直观价值判断和公平认知而受到质疑的情况，主要有三种情况：其一，在零售市场领域，当消费者购买了不合格产品而向销售商要求修理、更换、退货时，或因产品质量缺陷受到损害而要求销售商赔偿时，人民法院根据消费者权益保护法、产品质量法等法律判令销售商赔偿消费者的损失并承担修理、更换、退货等违约责任。而当销售商就其因产品质量问题给予消费者退货或赔偿的损失向上游供货商或生产商追偿或者要求退回尚未售出的产品时，常常会因早已超过质量异议期而被视为产品符合约定，导致终端销售商的损失得不到任何赔偿。其二，在建设工程领域，某些建材经销商向工程承包人销售不符合国家标准的水泥、地条钢等伪劣产品，导致承包人被相关行政机关处罚，但当承包人向经销商主张瑕疵担保责任救济权时，却往往因未在合理期间内提出异议而被视为合格。其三，在生产领域，某些小微企业或小业主不具备专业的检验能力，在购进生产原料后未经检验即投入生产，后因产品质量问题被判令向客户赔偿或遭到相关部门的行政处罚，当这些小微企业或小业主向供货商索赔时，大多也会因为未在合理期间内提出异议而被视为标的物合格。在上述情形中，标的物因合理期间经过而“被视为合格”无疑合乎法律规定，但让当事人难以接受的是，明明已经有法院判决或者行政机关的决定认定了产品不合格，为何不能退货、还钱和赔偿损失？上述情况的存在，使得法院判决的公正性受到质疑，必须在法律适用层面加以解决。

我们认为，正确适用合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十八条第三款的规定，是当前解决上述价值冲突的一个较为可行的办法。根据合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十八条第三款的规定，在下列情况下，买受人向出卖人主张标的物瑕疵可以不受检验期间的限制：其一，出卖人明知其提供的标的物不符合约定而未告知的情形。其二，出卖人应当知道其提供的标的物不符合约定而未告知的情形。在上述两种情况中，因出卖人对其出卖的标的物的瑕疵明知，构成主观的恶意欺诈，或者本应明知却因重大过失而不知标的物存在瑕疵，其行为明显违反了诚实信用原则。在审判实践中适用合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百五十八条第三款，可以从以下三个方面加以把握，以实现民事责任的合理配置，打击制售假冒伪劣产品的不法行为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，由于在诉讼中证明出卖人实际明知标的物存在瑕疵非常困难，可以根据相关法律规定的经营者法定义务推定出卖人知道或应当知道其出售的标的物存在质量瑕疵。第二，在举证责任分配方面，当有证据证明标的物确实存在瑕疵时，应当课予出卖人证明其主观上不知道或不应当知道的举证责任，要求其举证证明自身在生产或者销售环节已经尽到足够的注意义务。同时参考案件相关证据，如标的物的价格与正常价格之间是否存在明显的差价、有无利用劣质原材料生产伪劣商品的事实、有相关部门是否已经对其作出了行政处罚等因素，综合认定出卖人主观上是否知道或应当知道标的物质量存在瑕疵。第三，加强案件审理的释明工作，引导当事人正确选择标的物瑕疵的合同之诉和产品质量侵权的侵权之诉。

五、关于违约责任的问题

对于审判实务中就违约责任方面经常出现争论问题，诸如如何计算减价、合同解除后违约金条款能否继续适用、违约金条款过高可否行使释明权、可得利益损失如何计算等，《解释》均作出明确规定。

减价责任及减价的计算

减价是买卖合同中出卖人对标的物质量瑕疵承担违约责任的重要方式，因其对于救治失衡的合同关系，维护当事人之间的利益平衡，稳定交易关系，促进交易流转意义重大，故合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十一条对减价作出了规定。

虽然合同法规定了减价责任，但对于依何种计算标准进行减价、如何减价未作规定，致使减价责任规定缺乏操作性，为此，《解释》第23条第1款对减价的时间标准和价格标准作出明确规定：“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持”。其中，关于减价的时间标准，存在着两种立法例，一种以《公约》为代表，规定减价以标的物交付时的价差为准；另一种以德国民法典第441条第3款为代表，规定以缔约时的价差为准。我们认为，以何种时点为准并不涉及利益衡量和公正性问题，更多的是立法技术层面的原因。考虑到我国系《公约》的缔约国，如无特别理由，在解释上应采纳公约的立场，故本条解释采用 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种模式，规定以交付时间作为计算减价的标准时点。关于减价的价格计算标准，亦存在两种不同模式：一种模式是以有瑕疵物的实际价值与无瑕疵物的卖价之间的差额为标准。[16]举例说明：买卖合同约定标的物的价格为100万元，但因其存在瑕疵，经评估，实际交付时的市场价格仅为80万元，按此标准计算，减价的数额应为20万元。另一种模式是应依瑕疵物于买卖时（或实际交付时）应有的实际价值，与无瑕疵时应有的价值的比例，计算应减少的价格。举例说明：无瑕疵标的物的价值为1000元，买卖合同约定的价格为1200元，标的物有瑕疵时的价值为800元。有瑕疵的标的物的价格的计算公式应为：800÷1000×1200＝960元，即债权人可以主张的减价的数额为1200－960＝240元。[17]我们认为，虽然第二种模式维持了减价前后交易双方利益的均衡性，具有合理性且比较精细，但其不足在于，法院在实际计算减价额度时比较繁琐，而且通过评估作价等取得的常常是标的物在市场交易中的实际价格，人民法院如何确定标的物在减价前后的内在价值不无困难。在价值难以确定的情况下，按价值比率确定价格减少的额度自然成了无本之木。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种模式直接以标的物的市场价格为参数，根据标的物的价格差确定减价的额度，简便易行，操作性更强。考虑到我国现阶段审判实践的客观状况和发展水平，从有利于审判工作开展的角度考量，《解释》采纳了 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种模式。

合同解除与违约金条款

合同解除与违约金责任能否并存，合同解除后违约金条款可否继续适用，系审判实务中的疑难问题，亟待解决。对此有两种争论观点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，否定说。该说认为，依合同解除的直接效果说，合同因解除而溯及地消灭，皮之不存，毛将焉附？故违约金条款自然丧失其所附丽之基础，违约金请求权自当归于消灭，不得再行请求。[18]第二，肯定说。该说认为，“因为当事人违约而产生的违约金责任是客观存在，不能因合同解除而化为乌有，对此，不论什么性质的违约金均应一样。为了照顾违约金需要以合同关系存在为前提的理论，在合同解除有溯及力时，可以拟制合同关系在违约金存在的范围内继续存在”。[19]合同法第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。合同解除是合同的权利和义务终止的情形之一，违约金条款即属于结算和清理条款。违约金并不因为合同解除而受到影响，仍可请求。[20]

鉴于学术界和实务界对于合同解除与违约金责任的关系分歧较大，并直接影响到司法裁判统一，因此最高法院近年来在司法政策的制定中努力统一相关认识。最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条中规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”。该条指导意见的理论依据采纳肯定说，认为违约金是当事人通过约定而预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，属于合同法第九十八条规定的合同中的结算和清理条款，其效力并不因合同的权利义务终止而受到影响。[21]我们赞同肯定说，《解释》第26条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。值得注意的是，根据合同法第九十三条和第九十四条之规定，合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除三种方式。[22]根据本条解释之规定，无论何种解除方式，适用原合同约定的违约金条款的前提必须是合同因违约而解除，具体包括当事人因违约而协议解除、约定解除的条件是一方违约、因违约而法定解除等情形。

合同解除后违约金条款的适用，涉及两个具体问题：其一，合同解除之后损害赔偿的范围如何确定？其二，违约金请求权与解约后的损害赔偿请求权的关系如何？关于合同解除之后的赔偿范围问题，根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，籍以保护守约方的利益。但由于该条关于合同解除后的赔偿损失规定得过于抽象，学界和实务界关于赔偿损失的范围一直存有争议，有赔偿信赖利益说和赔偿可得利益说两种观点。赔偿信赖利益说认为，合同解除后有溯及力的场合，当事人之间的合同关系归于消灭，合同当事人之间恢复到缔约前的状态，可得利益只有在合同被完全履行后才能实现。守约方选择合同解除，意味着其不愿继续履行合同，因此合同解除后，违约方的赔偿范围应当为信赖利益和返还利益。[23]赔偿可得利益说认为，解除合同虽然可使合同溯及地归于消灭，但在赔偿问题上应对溯及力加以限制，仍应按可得利益损失进行赔偿，并在赔偿可得利益之后，当事人的订约费用、履约准备费用等信赖利益只能当成交易成本从可得利益中获得补偿。[24]在合同解除后无溯及力之情形，合同效力仅向将来终止，此时赔偿的范围不仅包括只恢复原状就能完全弥补解除权人因对方的债务不履行而蒙受的损失，还应该包括可得利益（履行利益）的损失，但必须扣除解除人因被免除债务或者请求返还已为给付而得到的利益，即进行损益相抵。[25]我们赞同赔偿可得利益说。

关于违约金与损害赔偿请求权的关系问题，我们认为，由于合同法上的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金，补偿性乃其主要属性，因此，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。根据合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十四条第二款和合同法解释（二）第28条和第29条之规定，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与合同解除后损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。[26]如果违约金过分高于违约解除合同所造成的损失，惩罚性的违约金能否与解除权并存？我们认为，合同解除作为当事人的救济方式，无论是约定解除，亦或是法定解除，均不以过错为前提。只要约定的解除条件成就及法定的解除条件出现，当事人即可行使解除权。既然解除合同不以当事人具有过错为前提，那么违约金这一赔偿损失的责任方式亦不须以此为前提。如果违约金与违约解约造成的损失相差较大，则可以参照合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十四条第二款的规定予以适当增加与减少。因此《解释》第26条特别规定：“约定的违约金过分高于因合同解除造成的损失的，人民法院可以参照合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十四条第二款的规定处理”。

调整过高违约金释明权

在违约金调整的启动模式上，通常存在法院依职权调整和依当事人申请调整两种立法例。依据合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十四条第二款以及合同法解释（二）第29条之规定，我国目前采用当事人申请调整的立法模式，人民法院原则上不得依职权直接进行调整。审判实务中亟待解决的问题是：在违约金过高的调整问题上，法官能否行使释明权？对此，存在两种不同的观点。否定说认为，违约金过高的调整请求权属于当事人的实体民事权利，在对待当事人的实体权利处分上，人民法院应时刻保持消极、中立的立场，尊重当事人的实体权利，不能行使释明权。肯定说认为，虽然原则上人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额，但对明显过高的违约金之约定，应当向当事人进行释明。在当事人仅纠缠于是否构成违约而未主张调整过高的违约金数额之场合，为公平公正地处理纠纷，防止判决生效后当事人就违约金问题反复申诉，法院可根据案件的具体情况，就违约金是否过高进行释明。[27]我们认为，否定说与肯定说之争论，实际上是民事诉讼中的当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式在违约金调整问题上如何选择之体现。法官释明权属于法院诉讼指挥权之一种，具有职权主义的意味，但其存在和设定的目的则在于削减辩论主义绝对化所带来的弊害。在审判实务中，当事人无论是真实认为还是出于诉讼策略，往往并不围绕违约金数额是否过高问题，而是将诉讼焦点集中在是否违约方面，并以没有违约、合同未成立、合同未生效、合同无效等为抗辩理由而主张免责，其结果通常是，由于违约方并未提出调整违约金的申请，人民法院自然仅就违约方是否违约作出裁判。而违约方若再主张违约金过高而申请调整，则由于裁判已经作出，而只能另外单独提起调整违约金之诉，这样无疑会增加不必要的诉累和司法成本。因此，为了减少当事人的诉累，节约司法资源，在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低进行主张权利时，人民法院应当行使释明权：如果被告存在违约行为，对违约金的数额有何异议。[28]

审判实践中有一种情形需要特别注意：违约方通常直接抗辩其没有违约、不构成违约等而不应支付违约金，当这种抗辩不成立时，违约方又会提出其原来的抗辩中包含了约定的违约金过高、请求予以减少的意思表示，请求人民法院予以减少。人民法院能否根据违约方的这种抗辩，将其广义地理解为包含了约定的违约金过高、请求予以减少的意思表示，从而主动地减少违约金的数额？有观点认为，对于违约金过高的，当事人坚持自己未违约，其目的在于抵销、动摇或者并吞对方的违约金支付请求权，此种情况下，如果当事人固守其未违约之主张，从逻辑上看，其认为自己不应支付违约金，无论法院判定其应支付多少违约金，其均会认为违约金过高，法院如果机械地认为当事人未主张违约金过高，就不能调整违约金的做法，则可能造成事实上的不公平。我们认为，当事人的“并没有违约、不应当承担违约责任”抗辩主张与其“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，在性质、意义上并不相同：前者是一种抗辩，旨在推卸责任；后者实为一项诉讼请求，意在减轻责任。而且，二者的逻辑前提也不相同：前者以其不存在归责事由（无违约行为）为前提；后者以其承认存在归责事由（有违约行为）、因而应当承担责任为前提，只是在此前提下，请求减轻其责任。此种情形下，当事人抗辩的内容是直接否认其存在违约行为，并未明确表达出违约金额与对方实际损失之间存在差异之问题，没有调整违约金的明确意思表示，因此不能直接适用违约金调整制度的规定。然而，基于诉讼经济之考虑，在当事人仅提出“并没有违约、不应当承担违约责任”的抗辩主张时，人民法院应依据《解释》第26条第1款之规定，及时行使释明权，予以询问说明。

可得利益损失计算规则

合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十三条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定可得利益损失的赔偿问题，但审判实践中关于可得利益的计算方法和标准各异，裁判结果不一。《解释》第29条、30条和31条对可得利益损失的认定规则作出规定。

合同法上的实际损失通常包括直接损失和可得利益损失。可得利益损失是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。质言之，可得利益是合同履行后的纯利润,不包括主观推测的损失以及为取得利润所支付的费用。可得利益的计算必须是将来实际会得到的切实的利益,如果并非实际可以得到的,则属于主观的推测,不能计算在损害赔偿额内。

在计算和认定可得利益损失时通常应运用四个规则。其一，可预见规则。根据合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十三条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款的规定，违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数额和根据对方的身份所能预见到的可得利益损失类型。例如，守约方是生产企业，那么通常违约方应当预见到生产利润损失，而不应预见到转售利益损失。其二，减损规则。根据合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百一十九条之规定，衡量守约方为防止损失扩大而采取的减损措施的合理性，守约方的减损措施应当是根据当时的情境可以做到且成本不能过高的措施。其三，混合过错规则。亦称与有过失、过失相抵，是指买卖合同中作为受害方对损害的发生也有过错时，人民法院应违约方之请求，应当扣减相应的损失赔偿额。其四，损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额，运用该该规则旨在确定受害人因对方违约而遭受的净损失。总结民法理论以审判实践经验，通常而言，可以扣除的利益包括：中间利息、因违约实际减少的受害人的某些税负、商业保险金、社会保险金、以新替旧中的差额、毁损物件的残余价值、原应支付却因损害事故而免于支付的费用、原本无法获得却因损害事故的发生而获得的利益等。以上述四个认定规则为基础，可得利益损失的计算公式基本是：可得利益损失赔偿额＝可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方自己过错造成的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。

值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。最高法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则。人民法院在根据《解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，因违约行为的发生守约方遭受了哪些可得利益损失，包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等，由守约方应负举证责任。第二，守约方所遭受的可得利益损失中，哪些是违约方在订约时可以预见的，守约方负举证责任；至于不可预见的损失，既可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。第三，守约方是否因违约而获有利益，如规避了市场风险、少支出了费用等，由违约方负举证责任。第四，守约方是否存在没有采取合理减损措施而导致损失扩大的情形，违约方负举证责任。第五，守约方取得利益需要支出的成本，守约方负举证责任，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益、以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。

六、关于所有权保留问题

虽然合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百三十四条对所有权保留制度作出规定，但过于原则和简略。该制度在实务操作中面临着诸如适用范围如何，当事人之间权利义务保护机制等亟待明确的问题。为此，《解释》在第34条至第37条，通过4个条文、8款规定对该制度作出了具体解释。

所有权保留的适用范围

由于合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百三十四条未对所有权保留买卖的适用对象作出限制，导致学界和实务界对此存在分歧，消费市场上也存在一些以所有权保留方式买卖房屋的行为。我们认为，所有权保留制度不适用于不动产，理由在于：首先，由于不动产买卖完成转移登记后所有权即发生变动，此时双方再通过约定进行所有权保留，明显违背法律规定。其次，在转移登记的情况下双方采用所有权保留，出卖人的目的是为担保债权实现，买受人的目的在于防止出卖人一物二卖，物权法第二十条规定的预告登记制度足以满足买卖双方所需，因此没有必要采取所有权保留的方式。特别是，转移登记是不动产所有权变动的要件，在转移登记完成前不动产所有权不会发生变动，买受人即使占有使用标的物，只要双方不转移登记，出卖人仍然享有所有权，当然也就可以保障债权，所以更无必要进行所有权保留。最后，综观境外立法及司法实践，大多认为该制度仅适用于动产交易。因此，《解释》第34条明确规定，所有权保留制度不适用于不动产。

出卖人取回权及其限制

出卖人保留所有权的主要目的就是担保价款债权的实现，在买受人的行为会对出卖人的债权造成损害时，应当允许出卖人取回标的物以防止利益受损。取回权是指在所有权保留情形下，买受人有违约行为并可能损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的从买受人处取回标的物的权利。合同法未对该取回权进行明确规定，《解释》第35条明确出卖人的取回权，即：只要交易双方约定了所有权保留条款，即使其没有明确约定出卖人有取回权，出卖人也可以享有取回权，但是在行使取回权时需要符合特定的条件。《解释》规定取回权的目的是:在所有权保留中由于买受人占有、使用标的物，出卖人以保留的所有权来担保其价金债权的实现，这就造成了所有权人与标的物相分离，一旦买受人不依约支付价款，或者对标的物进行处分进而使得标的物的价值降低或状态改变，都将危害到出卖人的利益。[29]因此当买受人未履行价金义务或未尽善良管理人应尽的注意义务时，出卖人应享有一定的救济权利，取回标的物无疑是最好的手段。

关于出卖人取回权的法律性质，理论界存在三种观点。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，解除权效力说。该说认为，认为合同中一方迟延给付价金的，对方可以给定一定的期限要求其给付，如果义务人在期限内仍不履行时，对方可以解除契约。故取回权之行使，亦生解除权之效力。第二，附法定期限解除合同说。该说认为，取回权是附有法定期间的解除契约，即在出卖人取回标的物时，买卖合同依然存在。须至回赎期间届满，买受人不为回赎时，合同关系方告解除。买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎而径直为再出卖者，也生同样效果。第三，就物求偿说。该说认为，该观点认为所有权保留买卖所规定的取回制度是出卖人就标的物实现价款的特别程序，因为从取回制度的内容看，它与强制执行基本类似。该取回类似强制执行法的查封，买受人的回赎类似强制执行法的撤销查封，再出卖的程序类似强制执行法的拍卖程序。[30]上述三种学说中，就物受偿说为通说。依据该说，出卖人行使取回权后买卖合同并不当然解除，我们赞同这种观点。[31]理由在于： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，从保留所有权的功能看，法律之所以确立这一制度，其目的在于担保出卖人价金的实现。出卖人取回标的物的目的不是要取消与买受人的合同关系，返还已受领的价金，而是为了实现剩余的价金债权。第二，解除权效力说与附法定期限解除合同说混淆了取回制度与合同解除制度的根本区别。在合同解除制度下，直接的法律后果是消灭合同关系，使当事人之间的关系恢复到订约前的状态，此时，买卖双方不受原合同的约束，买受人回赎请求权、再出卖请求权、转卖价金剩余部分返还请求权均无存在的余地。这显然与各国普遍规定回赎权等权利不一致，所以这两种学说缺乏解释力。第三，再次转卖程序是出卖人实现价金债权的救济手段，它虽然与强制执行中的拍卖程序存在区别，但其目的却相同，均是实现债权。附法定期限解除合同说认为再出卖程序仅是确定出卖人请求权范围的方式，失之牵强，因为现代社会有大量的估价等便捷方式可以使用，大可不必舍简就繁而在当事人的结算方面采用费时耗力、手续复杂的再出卖程序。

应当注意，出卖人的取回权并非绝对，其亦应受到限制：其一，应受善意取得制度的限制。如果标的物被买受人处分给第三人，该第三人又符合物权法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零六条关于善意取得的规定，则出卖人不得取回标的物。《解释》第36条第2款规定：“在本解释第35条第1款第（3）项情形下，第三人依据物权法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。其二，应受买受人已支付价款数额的限制。如果买受人已支付的价款达到总价款的百分之七十五以上时，我们认为出卖人的利益已经基本实现，其行使取回权会对买受人利益影响较大，此时应兼顾买受人利益而适当限制出卖人取回权。《解释》第36条第1款规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。如果买受人已支付总价款百分之七十五以上，但其又具有《解释》第35条第1款第（2）项、第（3）项规定的情形时，出卖人能否主张取回?我们认为，以百分之七十五为限对出卖人取回权进行限制的主要目的是实现买卖双方利益的平衡，只要买受人已支付百分之七十五的价款，无论此时买受人具有《解释》第35条第1款中的何种情形，取回权都应受到限制，取回权的限制不应仅局限于该款第（1）项规定的情形。

关于买受人回赎权问题

买受人由于对标的物的占有使用已与其形成了一定的利益关系，买受人对出卖人完全转移标的物所有权也具有一定的期待，这种利益关系及期待应予保护。出卖人取回标的物后，买受人可以在特定期间通过消除相应的取回事由而请求回赎标的物，此时出卖人不得拒绝，而应将标的物返还给买受人。可见，买受人并不是处于完全消极的地位，只要积极恰当地履行义务，买受人的利益还是能够得到保障。

回赎权是指所有权保留买卖中出卖人对标的物行使取回权后，在一定期间内买受人履行支付价金义务或完成其他条件后享有的重新占有标的物的权利。买受人行使回赎权的目的是阻止出卖人为实现债权而对标的物再行出卖，从而使得原买卖交易重新回到正常轨道上来。行使回赎权的结果是使买受人可以依契约之约定履行债务并完成所有权取得之条件，同时继续占有使用标的物。

回赎期是出卖人可以行使回赎权的期间。回赎期一般包括法定期间和意定期间。法定期间由法律明确规定，我国台湾地区“动产担保交易法”第18条第3款设定的法定期间为出卖人取回标的物后10日内。意定期间是当事人确定的期间，包括买卖双方约定的期间和出卖人指定的期间两种，买卖双方约定的期间因属双方自由意思表示，故一般应予准许。出卖人单方指定的期间，一般认为出卖人不能妨碍买受人回赎标的物，所以出卖人指定买受人应在数分钟内完成一定行为的，显然违背诚实信用原则，不发生期间的效力，不能约束买受人。

《解释》第37条第1款对回赎期作了规定，与我国台湾地区“动产担保交易法”相比，《解释》中没有确定法定期间，而是规定了两种意定期间，之所以未规定法定期间，主要是考虑所有权保留制度的规范性质。从主要国家的立法例看，所有权保留均属于当事人可以自由选择的制度，如果当事人选择适用，则该类制度发生法律效力，如果当事人不选择适用，则该类制度不发生效力，标的物所有权在买卖双方间的变动规则仍依照一般的物权变动规则。所以从根本上讲，该类规范性质对当事人来讲属于“选入式”规范，这类规范的技术特征就是赋予当事人最大的意思自由，只要不明显损害第三人或社会公共利益，法律规则就尽量不干预。而买受人回赎期的长短问题只是影响双方当事人的利益，一般不具有涉他性，所以也没有干预的必要。另一方面，与我国台湾地区“动产担保交易法”相比，本条除了规定出卖人指定的期间外，还增加规定了双方约定的期间，这更体现了对双方意思的尊重。需要注意的是，双方约定的期间既可以是当事人事先在买卖合同中约定，也可以是出卖人行使取回权后双方约定的期间。

应当注意的问题是：出卖人行使取回权是否必须采取公力救济方式？即出卖人是否必须向法院提出行使取回权的请求并通过法院的执行行为取回标的物？我国台湾地区“动产担保交易法”上，所有权保留中取回权的行使准用抵押权行使的规定。我们认为该做法值得借鉴。根据担保法第三十五条和物权法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百九十五条第二款之规定，抵押权人实现抵押权的方式存在协议和请求法院直接执行两种。相应地，出卖人行使取回权时，无疑可以通过协商请求买受人返还标的物的占有，如果买受人积极配合或者不予阻碍，出卖人以和平方式取回固无疑问，这样还有利于减少双方矛盾。如果买受人故意阻碍，出卖人无法行使取回权时，我们认为出卖人可以向法院申请执行，但无需向法院提起普通民事诉讼。买受人对执行行为有异议的，可以向法院提出或者直接提起普通民事诉讼。

七、分期付款买卖的问题

分期付款买卖是一种特殊的买卖形式，一般认为其是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖。合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百六十七条关于分期付款买卖的规定比较简略，不足以解决实践中的诸多问题，有必要就相关问题进一步细化和明确。

关于分期问题

所谓分期，是指买卖合同的价金债务不是一次性履行完毕，而是分数次履行。期数应“于物之交付后，以有二期支付为已足。于物之交付时，仅剩有一期应支付者，非分期付价契约”。[32]期数的界定问题关系到首期款何时支付，以及首期款是否属于分期付款中的一期付款。关于首期款何时支付，学界众说纷纭。有观点认为其系合同成立时或合同订立后，也有观点主张为合同生效时，还有观点认为是买方在收取货物前或订约时。[33]我们认为，通常情况下,首期款要么在出卖人交付货物前支付,要么在出卖人交付货物时同时支付。但如果当事人约定出卖人先行交付货物后,买受人方支付首期款亦无不可。只要在出卖人交付货物后,买受人至少再分两次以上向出卖人支付价款的,即应认定其为分期付款买卖。由于分期付款买卖的实质是买受人向出卖人融资、出卖人向买受人授信，因此在标的物交付前不论买受人是否付过首期款及付过几次价款,均与分期付款买卖的构成无关。如果首期款是于标的物交付前或同时支付给出卖人的,则该期不计入分期中的一期,但若首期款系于出卖人交付标的物后支付的,就应当计入分期中的一期。[34]《解释》第38条第1款规定：“合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百六十七条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定的分期付款，系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付”。《解释》之所以将期数表述为“在一定期间内至少分三次”，其主要的考虑是分期付款买卖中在交货时一般都有首期款的支付，除该款项外，至少还要有两期款项才有可能适用分期付款买卖的法律规则。

消费者的特别保护

合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百六十七条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定主要是侧重保护买受人，防止出卖人利用优势地位或格式条款不当损害买受人利益。审判实践中的问题是，双方能否约定比合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百六十七条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款更不利于买受人的条款？我们认为，根据该条法律之立法目的，考虑到分期付款买卖一般发生在经营者和消费者之间，买受人一般都是消费者，其面对的出卖人常常是经营者；而且买卖合同也是经营者一方拟订的格式条款，消费者根本没有修改和磋商的可能，此时经营者给定的期限利益丧失条款和保留的合同解除权利恰恰就属于法律需要特别关注的对象，法律要保障消费者的利益不因这些条款和权利而降到法定底线以下。所以，经营者、消费者约定的内容如果使消费者的地位劣于合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百六十七条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款所设定的情况（如双方约定消费者未支付到期价款的金额达到全部价款的十分之一时，出卖人可以要求其支付全部价款），为了更好地保护消费者的利益，应当否定该种约定。《解释》第38条第2款规定：“分期付款买卖合同的约定违反合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百六十七条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持”。

解约扣款的规制

在分期付款买卖结构中，出卖人交付标的物与其回收标的物价款在时空上发生分离，所以出卖人回收价款实际上存在着一定风险。出卖人为规避风险，往往通过增加可解除条件从而强化解除条款以及限制买受人返还款项的权利从而强化扣款条款来最大限度地保障其利益。尤其是在解除合同后的扣款问题上，合同可能约定买受人在合同解除后不得要求偿还已支付的价款。但是，分期付款买卖合同多适用于企业与消费者之间，双方也常常采用出卖人一方提供的格式合同订立，双方在合同中的前述约定未必符合公平、诚实信用原则，如果任其发生作用，不仅会在当事人间造成不公平，而且会因买受人利益过分受损而导致分期付款交易形式的式微从而损妨碍交易进行。为此，《解释》第39条对合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百六十七条第二款规定的分期付款买卖合同解除后出卖人利益补偿问题的进一步明确和规范。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，因合同法 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一百六十七条第二款已规定出卖人解除合同后可以向买受人要求支付标的物使用费，故本条解释第2款明确该使用费的数额标准，即:双方有约定的，依约定处理；双方无约定的，可以参照当地同类标的物的租金标准确定。第二，对双方约定的扣留已受领价金条款进行公平性审查。即该被扣留的价金数额以标的物使用费和标的物受损赔偿额之和为限，双方约定的扣留数额超出上述限额的，有违公平，对超出部分法院不应支持。

注释:

[1]韩强：“论预约的效力与形态”，载《华东政法学院学报》2003年第1期。

[2]李开国、张铣：“论预约的效力及其违约责任”，载《河南省政法管理干部学院学报》2011年第4期。

[3]王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。

[4]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页；王泽鉴：《债法原理（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。

[5]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社1998年版，第162页。

[6]《合同法解释（二）》第15条明确地作出肯定性规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具备合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持”。《解释》第3条亦明确承认出卖他人之物合同效力。

[7]崔建远：“再论动产物权变动的生效要件”，载《法学家》2010年第5期。

[8]李勇主编：《买卖合同纠纷》，法律出版社2011年3月版，第56页。

[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第387页。

[10]崔建远：“再论动产物权变动的生效要件”，载《法学家》2010年第5期。

[11]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国物权法条文说明?立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第24页。

[12]崔建远：“再论动产物权变动的生效要件”，载《法学家》2010年第5期。

[13]冯大同:《国际货物买卖法》，对外经济贸易出版社1993年版，第132页。

[14]张玉卿编著：《国际货物统一买卖法——联合国国际货物销售合同公约释义》（第三版），中国商务出版社2009年版，第430页。

[15]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第400页。

[16]郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1979年版，第53页。

[17]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第616－617页。

[18]左觉先：“论契约解除后违约金之请求权是否存在”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），五南图书出版公司1984年版，第885页以下。

[19]崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第257页。

[20]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第788页。

[21]王闯：“当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题”，载《法律适用》2009年第9期。

[22]需要注意的是，合同法上还有一种合同解除方式，即任意解除。任意解除在合同法总则中没有规定，而是体现在合同分则中，如，合同法第四百一十条、第二百六十八条、第二百三十二条等。

[23]王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第307页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第558页。

[24]我国民法学界支持此说的学者甚多。谢怀栻主编：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第253页。崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版，第250页。王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第301页。法国、荷兰、日本、意大利、俄罗斯、英国、美国及我国台湾地区“民法”以及《联合国国际货物买卖公约》等，均无一例外地承认了合同解除后，当事人可以请求债务不履行的损害赔偿，亦即赔偿履行利益。

[25]孙森焱：《民法债编总论》（下），法律出版社2006年版，第636-637页。

[26]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第344页。该作者进一步指出，此时应当优先适用违约金请求权。

[27]奚晓明：“当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题”，载《法律适用》2007年第7期。

[28]沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第214-215页。

[29]王全弟、刘冰沙：“论所有权保留在我国的法律适用”，载《政治与法律》2003年第4期。

[30]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第七册，北京大学出版社2009年版，第220-221页。

[31]龙着华：“论所有权保留买卖中出卖人的取回权”，载《法商研究》2000年第4期。

[32]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第93页。

[33]江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版，第136页。

[34]翟云岭：“买卖合同形式及内容的法律规制——以分期付款买卖合同为视角”，载《法学》2007年第1期。