公司高管薪酬：制度积弊及法律应对之限度（下）
——以美国经验为分析视角
关键词: 高管薪酬/董事会恣意/自我拉抬偏差/商业判断原则/政治资本
内容提要: 公司高管薪酬积弊重重，其核心问题并不在于薪酬之高，而在于薪酬与公司绩效之间关联度低下，而且缺乏有效的程序来制约董事会的恣意。另外，过高的薪酬吸引着大量有天赋的人才涌入商学院，未能从事其他社会价值更高的行业，从而减损了社会福利。然而，市场自身力量理论、最优合同理论、管理层权力理论等均无法全面解释高管薪酬之高企。事实上，公司的自我拉抬偏差、商业判断原则对高管薪酬安排之庇护、法院因无力对高管薪酬的妥当性予以事后裁断而不愿介入相关纷争、谋求政治资本最大化的立法者的机会主义心理，以及有关公司法律的“信任型”特征，均使公司高管薪酬的制约力量极度弱化。由于诸多因素极不确定，要求以确定性和规范性为特征的法律在这些方面做出应对，其限度至为明显。
三、美国公司高管薪酬问题：政治层面的考量
“不谋全局者，不足以谋一域”。公司高管薪酬面临的制度困局必须在法律之外寻求原因。概括说来，高管薪酬困局的政治成因包括以下几个方面。
（一）立法者具有强烈的机会主义心理以博取政治资本
公共利益理论认为，立法者为了解决市场失灵和不平等问题而对市场予以干预。在公共利益的驱动之下，立法者对市场进行了高效的、无成本的监管。[1]然而，俘获理论却得出了相反的结论，这一理论认为，立法者寻求的是私人财富而不是社会福利的最大化，因而其显然会受到私人利益的俘获。[2]然而，无论是公共利益理论还是俘获理论，显然都低估了政治过程的复杂性。
对监管的经济理论做出了奠基性贡献的诺贝尔奖获得者乔治J．斯蒂格勒（GeorgeJ.匀琀碗最氀攀爀）认为，政府垄断着强权，据此可以实现集团之间的财富转移。[3]就此而论，斯蒂格利茨的观点与公共选择理论达成了一致。后者通常假定，与市场私人主体一样，政治主体通常也是自利的，而且立法者对自身利益的追逐，会导致政府失灵和政策失效。[4]因而，公司立法者自利及机会主义行径，正如同反复无常的公司经营者一样，会导致公司运作的低效和福利的减损。正因为如此，美国近二十年来，公司高管薪酬制度的改革呈现了前后规定不一致、效率低下和偏见丛生等诸多积弊。
公司向来是管理人员、股东、雇员、活动家、社区等复杂多元的利益交织体。在这场多元利益的竞争中，位于需求一方的公司群体与位于供给一方的立法者之间存在交易行为，[5]而在这场交易中，公司管理者通常会得到更多的政治宠爱。[6]正是在这一意义上，政府监管的要义在于，发现什么时候，以及为什么一个产业（或者一些拥有类似想法的人）可以利用政府来实现其目的，或者被政府挑选出来以摒弃其他目的。[7]理性的监管者不会平均分配利益，而是会寻求一个能够最大化其政治收益的成本与效益结构。[8]虽然这并不意味着立法者一定会偏向政治力量最强的集团，或者一定会亲善能够或者愿意承担交易成本的集团，但在分析立法者与公司利益群体之间的复杂关系时，认为立法者志在谋求公共利益的最大化，则显然失之于简单了。[9]进而言之，政治家们如同公司利益群体一样，也在尽力谋求自身利益，而且可能会寻求独立于利益集团的个人政治目标。正是在这一语境下，任何关于经济监管的理论，都必须将立法者的机会主义心理考虑在内。
处于公司制度供给者一端的立法者，由于其提供的公司治理法律制度规则之良莠不易被市场所识别，故其面临的约束力量并不强。公司丑闻及经济的大幅下挫将改变政治权力的格局，并为立法者们按自己偏好重新调整政策提供了机会。[10]分散的利益群体尽管欠缺组织，但一旦可以自由获取信息，而且发生了举国关注且具有强烈政治意味的事件，他们仍会高度关注并积极参与。公司高管薪酬即属于政治性最强的事件之一。理性且冷漠的选民，极可能通过支持高管薪酬法律变革的方式，来表达其对宏观经济绩效的关注，即便此种政策对于国家经济或其个人处境影响甚微。
对于立法者而言，应对这一情境的最现实考虑，是谋求不同利益群体之间的平衡，以尽可能争取更为广泛的支持，从而使立法者功效最大化。然而，它经常导致头痛医头、脚痛医脚的权宜之计。于是，针对高管薪酬的公司监管框架就充满了效率低下的条款，它更像一剂安慰剂，而不是根治问题的疗方。而富于效率的监管措施，又欠缺政治吸引力，相反，那些纯粹是象征性或欠缺效率的政策，反而具有更高的政治功用。[11]
（二）公司治理法律规则具有显著的“信任型”产品特征
通常而言，产品和服务可归为以下三类：（1）“搜寻型”产品和服务，例如衣服、鞋子和珍珠项链。这种产品或服务的质量在被消费之前就可以确定，故其质量发现的成本极低。（2）“体验型”产品和服务，例如工作、电影、报纸、酒类和食品等。这种产品或服务的质量在消费者购买之前通常难以确定，但可以在消费之后做出评价。故其购买前的质量发现成本较高，购买之后的质量发现成本则较低。（3）“信任型”产品和服务，例如保健、幼儿园、宗教和精神安抚、公司治理改革等。这种产品和服务的质量，即使在客户消费结束之后仍然很难做出评价，或者即使能够做出评价，其代价也非常高昂。故“信任型”产品和服务的质量，无论是在购买前还是在购买后，其发现成本都较高。[12]
有些产品和服务能够归入以上三种类型之一，而有些则兼具以上三种特征，其差别在于特征的显著性方面存在差异。当产品和服务具有显著的“搜寻型”特征时，市场机制一般能够维持产品的质量水平，因为劣质产品的质量在购买之前就能够被识别，因而只能以较低的价格出售。当产品和服务具有显著的“体验型”特征且重复交易占据主导地位时，市场仍然可以维持产品的质量水平，重复博弈将识别低质量的产品并将其正确定价。而当产品和服务具有显著的“信任型”特征时，其质量即便在消费之后仍然难以评价。在一个产品供需双方信息不对称的柠檬市场中，将会产生逆向选择和道德风险，市场机制将失灵。如果缺乏必要的惩罚机制，产品和服务的质量将很可能日益降低。[13]
具体而言，“信任型”产品和服务面临着以下两种信息不对称的情境；其一，消费者无法确知自身的问题，因而亦无法确知自身的需求；其二，消费者无法确定所购买的产品和服务要达到何种层级才能解决自身的问题。[14]不妨试着设想以下场景：在治疗病人的过程中，医生建议进行无创外科治疗，定期服药（例如每天服五粒蓝色药丸），外加锻炼和休息。假定病情好转，病人能否判断外科治疗是必要的还是多余的？服用蓝色药丸和锻炼是否足以治愈病症？抑或根本无须医生和药物的干预，病体也会随着时间的推移而自然痊愈？在此情境之下，病人信息有限，在诊断和治疗方面只能完全依赖医生的专业知识。甚至在接受医疗服务之后，病人评估这项服务的能力仍然十分有限。因而，在病人的理性判断面临诸多局限的情况下，拥有信息优势的医生在利益驱使之下，就存在进行过度治疗的反向激励。[15]在此种困境之下，病人必须寻求诸多方法以确定医疗服务的品质。通常而言，病人可以察看挂在医生办公室墙上的医生的学历、职称、头衔及其他服务质量的表征；如果可能的话，征询其他内科医生的建议；在选择内科医生之前，征询可靠的熟人、朋友和家人的建议。
公司法律的变革与此类似。立法者不仅提供法律变革的服务，而且作为专家来诊断公司治理问题。诊断与治疗一身两任，以及立法者与形形色色的公司主体（例如管理者、股东、民粹主义者）之间的信息不对称，创造了种种机会主义的立法行为。[16]因而，尽管立法者多年来推行了诸多法律变革，其效用仍然疑窦丛生。其中一个显见的原因在于，公司法律变革是一项“信任型”产品。无论从供给抑或从需求的视角观之，公司法律变革的“信任型”特征都对公司治理产生着重大影响。立法者寻求的不是金钱利益，而是力求最大化其政治资本。而政治资本的市场并不完善，无法对不良动机形成制约。另外，虽然政治资本无法用货币价值来衡量，但它却是实现立法者功用的重要手段。在公共选择的语境之下，政治资本甚至成为一项关键因素。[17]而且，考虑到公司高管薪酬改革的“信任型”特征，带有机会主义心理的立法者可能只是为了寻求消解政治上的强烈反应（实际上并不解决公司治理的根本问题），而致力于促成默许状态。当然，现实生活中的“买家一卖家”场景与政治语境确有差别，[18]但公司治理法律变革的“信任型”特征，有力地补充着公共选择理论，因为只有它才能解释，在公司法律变革的诸多影响无法观测的情况下，立法者获得了诸多上下其手的空间。
因而，毫不奇怪的是，在公司丑闻使人们对高管薪酬的关注度高居不下，以及美国总统大选在即的背景下，总统候选人无一例外地将公司高管过高的薪酬列为旨在解决社会平等问题的关键事项之一，并且要求监管层在制度层面做出反应。[19]在更为宽泛的政治语境下，对高管薪酬的过度关注，转移了人们对于其他更为迫切的问题的注意力，例如最低工资、社会治安、养老保险等事宜。立法者经常将高管薪酬与更为宽泛的经济动荡（例如关闭工厂、失业、本国就业岗位的流失、收入不平等）等联系起来，尽管彼此关联度并不高。[20]这也有力地解释着，为什么从克林顿政府到奥巴马政府，都未能妥善解决公司高管的薪酬问题。
（三）美国联邦政府与特拉华州对高管薪酬法律规则的竞争
在美国，公司治理法律制度的主要提供者是特拉华州（主要是该州的法院）和联邦政府（主要是SEC和国会）。[21]其中，特拉华州法院与SEC是两个代表性的立法主体。在传统上，特拉华州的法律负责公司内部事务，而SEC则着眼于包括证券发行、交易、信息披露等公司外部事宜。联邦与州的立法博弈决定着谁的利益与价值导向决定着美国公司法的发展进程。
在特拉华州的法律体系中，该州的法院系统，也就是说，特拉华州的大法官法院（DelawareCourt漀昀Chancery）和最高法院构成了最主要的立法主体，而州议会的地位则次之。[22]此种制度设计及稳定的政治气候强化了特拉华州的竞争优势。[23]特拉华州公司律师、州议会、法院之间，彼此可谓一荣俱荣、一损俱损。来自诸如工会、环境组织和当地社区等利益团体的压力相对较小。法院对利益集团的压力也并不敏感。这种独立性也使得该州法院的裁决比其他各州具有更强的正当性。
特拉华州的公司治理法律制度设计，基本上可以免除受到民粹主义者的干扰，除非联邦政府迫使该州立法者意识到必须做出回应。因而在特拉华州，公司股东和管理者是影响着该州公司立法的两大利益集团，此外，联邦政府也可算作特拉华州立法者必须考虑的另一利益集团。在这种利益格局下，特拉华州不仅得到了来自公司群体的良好政治声誉，而且获得了不菲的注册税收入。[24]然而，为什么联邦政府会容忍特拉华州的优势地位，而不会欲夺之而后快？以下解释或许比较合理：（1）联邦政府必须回避责难并转移责任。（2）特拉华州的立法者比其联邦政府的同行更精熟于公司立法。（3）特拉华州的品牌得到了强有力的利益集团的支持。[25]在特拉华州公司法的权威地位相对稳固的状况下，其公司法律制度对高管薪酬安排显示出了足够的宽容，以维持其对公司管理者的吸引力。
与特拉华州相比，联邦政府的公司立法受到的利益集团影响则要大得多。裙带关系、政治献金就像幽灵一样，一直游走于华尔街与华盛顿之间。据2010年奥斯卡最佳纪录片《监守自盗》（InsideJob）称，1998年至2008年间，美国金融业耗资50亿美元，用于国会游说和政治捐助。金融危机爆发之后，金融业雇佣了3000多名政治游说者，平均每个国会议员要对付5名。由于面临的利益集团纷繁复杂，联邦政府倾向于运用间接方法（例如信息披露）来避免遭到强势利益群体的政治反弹。而考虑到公司法律变革的信用特征，联邦立法者拥有更强的激励和动机来掩盖其寻租动机。就高管薪酬而言，联邦立法者在其自身的政治约束条件下，做出了一系列反应。而这些反应，绝大多数回应着政府对高管薪酬问题的基本态度。
四、余论
有学者曾言，制约公司经济权力的机制包括利润竞争、政治干预和民众的情绪。[26]后两者与公司高管薪酬特别相关。民众意见是现代政治的关键元素，特别是在将公司视为准公共组织的情况下，民众意见在公司治理领域中的地位大大提高了。它“天然地”衡量着公司治理的合法性，并且总是暴风骤雨，周而复始。一般而言，民众情绪过于偏激，欠缺必须的逻辑推演，对公司治理产生不了太大的影响。但在立法者试图干预公司治理时，民众情绪则能够起到助推的作用。
一般而言，政治资本包括“选战中投票支持，政治捐赠，政客退休之后提供公司职位等”。[27]对于公司利益群体而言，政治资本是一种无形资产，它为公司带来了长期的、超越了任何特定、孤立的政策所能带来的价值。法律的信用产品特征使得立法者拥有激励来伪装自己的动机，因为即使拥有信息优势的人，也很难一时判定法律变革的赢家与输家。而在公司群体辨识清楚特定法规的影响后，民众的不满情绪已经完全消解。因而，此种政治动机和短期眼光会使得立法者忽视最需要解决的问题，而进行表面的、甚至是无关痛痒的变革。高管薪酬即属其一。这就给公司群体带来一种危险，即立法者可能会操纵它们以降低政治反弹，促使人们默认现状或抑制批评，而不去解决最根本的问题。而要制约立法者、监管者的机会主义行径，法律的限度至为明显。
注释:
[1]See Richard A. Posner, Theories of Economic Regulation,5 Bell J. Econ. 336（1974）．
[2]See Sam Peltzman, George Stigler’ s Contribution to the Economic Analysis of Regulation,101 J. Pol. Econ. 822 （1993 ）．
[3]See George J. Stigler, The Theory of Economic Regulation,2 Bell J. Econ. 3,3（1971）．
[4]See Gordon Tullock, Public Choice, in 3 The New Palgrave : A Dictionary of Economics 1041 （John Eatwell et al. eds.， 1987）.
[5]See Gary S. Becker, A Theory of Competition Among Pressure Groups for Political Influence, 98 Q. J. Econ. 371 , 371（1983） .
[6]See Sam Peltzman, Toward a More General Theory of Regulation ,19J．L.＆Econ. 211（1976）
[7]同前注[3], George J. Stigler文，第3页。
[8]同前注[6],Sam Peltzman文，第228页。
[9]同前注[2],Sam Peltzman文，第818页、第824页。
[10]See Sam Peltzman, The Economic Theory of Regulation After a Decade of Deregulation, in Brookings Papers on Economic Activity: Micro-economics 1,58 （William C. Brainard＆George L. Perry eds.， 1989）
[11]See Ian Ayres,Supply-Side Inefficiencies in Corporate Charter Competition: Lessons from Patents, Yachting and Bluebooks ,43 Kan. LRev. 541,558-59 （1995） ;Douglas M. Branson, Indeterminacy: The Final Ingredient in an Interest Group Analysis of Corporate Law,43 Vand. L.Rev. 85,90-92 （1990） ; William J. Carney, The Production of Corporate Law,71 S. Cal. L. Rev. 715，724 n. 40 （1998）．
[12]See Michael R. Darby＆Edi Karni,Free Competition and the Optimal Amount of Fraud, 16J．L.＆Econ.67,68-69（1973）.
[13]See Philip Nelson, Information and Consumer Behavior, 78 J. Pol. Econ. 311（1970）；Blair and Kaserman, Preservation of Quality and Sanctions Within the Professions, Regulating the Professions: A Public-Policy Symposium, Published by Lexington Mass, 1980, pp. 185-197.
[14]See Brian Roe＆Ian Sheldon, Credence Goods Labeling: The Efficiency and Distributional Implications of Several Policy Approaches, 89 Am. J. Agric. Econ. 1020 n. 1（2007）．
[15]See Timothy J. Feddersen＆ ThomasW．Gilligan, Saints and Markets: Activists and the Supply of Credence Goods,10J．Econ.＆Mgmt.Strategy 158 （2001）．
[16]See Winand Emons, Credence Goods and Fraudulent Experts, 28 Rand J. Econ. 107,111（1997）.
[17]See James M. Buchanan＆Gordon Tullock, The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy（1962）.
[18]在“买家一卖家”场景中，理论上，处于此种情境的买家可以选择其他产品和服务。同样地，政治资本也不像金钱货币那样具有流通性。
[19]See John Edwards, Editorial,My Plan to Stop Corporate Abuses, Wall Street Journal, Jan. 2,2008 , at A11Joann S. Lublin, U. S. News:Candidates Target Executive Pay, Wall Street Journal, Apr. 12,2008 , at A4.
[20]See Edmund L. Andrews, Democrats Link Fortunes to Rise in Minimum Wage, New York Times, July 13,2006, at A1 8.
[21]另外还有包括美国国税局（Internal Revenue Service）等在内的政府部门，以及纽约证券交易所（NYSE）、美国证券交易所（AM-EX）、纳斯达克（NASD）等在内的自律组织。
[22]See Jill E. Fisch, The Peculiar Role of the Delaware Courts in the Competition for Corporate Charters, 68 U. Cin. L. Rev. 1061，1064（2000）．
[23]See Marcel Kahan＆Edward Rock, Symbiotic Federalism and the Structure of Corporate Law,58 Vand. L. Rev. 1578（2005）．
[24]See Mark J. Roe, Delaware’s Competition ,117 Harv. L. Rev. 588 , 592 （2003）.
[25]See Jonathan R. Macey, Federal Deference to Local Regulators and the Economic Theory of Regulation: Toward a Public-Choice Explana-tion of Federalism, 76 Va. L. Rev. 265,268-69 1990）；Omari Scott Simmons, Branding the Small Wonder: Delaware’s Dominance and the Market for Corporate Law,42 U. Rich. L. Rev. 1129（2008）.
[26]See Adolf A. Berle, Jr. , The 20th Century Capitalist Revolution, New York: Harcourt, Brace, 1954 , p. 39, p. 54, p. 58.
[27]Jill E. Fisch,How Do Corporations Play Politics: The FedEx Story .58 Vand. L. Rev. 1495 （2005）．
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