比较法视野下的劳动者集体争议行动之法律规制

关键词: 集体争议行动/利益调整事项/劳资自治/国际比较/立法建议

内容提要: 利益调整所引发的集体争议行动是市场经济背景下劳资争议的重要型态。基于劳资自治的保障需求，大多市场经济国家（地区）对劳动者集体争议行动这种侵权行为予以有限制的法律保护。我国因加薪所引发的集体停工频发，凸显了法律对集体争议行动失范及其法律秩序重构的必要。借鉴国外立法例，结合国情，我国宜采取消极立法模式，通过特殊的法律责任豁免制度和特殊的劳资利益争议处理程序，以规范劳动者集体争议行动。

一、问题意识

2010 年 5 月广东佛山南海发生的 “本田大规模停工”事件，引发 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次集体协商，以劳动者集体加薪而结束。2011 年 2 － 3 月间在南海本田资方主动提出的涨薪方案引发第二次集体协商。仅 2010 年 5月 25 日到 2011 年 4 月 14 日，广东省频发因员工要求加薪而引发的停工事件共 90 多起。[1]因加薪引发的集体停工事件，又称为罢工，是市场经济国家劳动者集体争议行动的最基本样态。

对于加薪停工事件合法性判断分歧很大。有观点认为，南海本田集体性停工既违约也违法。[2]有观点却认为，南海本田集体性停工是合法的。[3]其原因在于我国学界对于劳动者是否有集体争议行动权颇有争议。目前法学界关于集体争议行动权的研究主要集中在罢工权研究上，有两种相反观点：（一）我国法律没有规定罢工权，罢工只是一个事实状态。虽有观点认为罢工立法有其必要性和可行性，[4]（P23）但有观点认为，将罢工上升到法定权利条件并不成熟。[5]

（二）我国法律规定了罢工权。有观点认为，我国宪法没有禁止罢工行为，按照“法无禁止即为自由”的逻辑，可以推论出中国公民有罢工权，此外，全国人民代表大会常设委员会批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第 8 条第 1 款应为我国罢工权的制定法。[6]也有观点认为，我国现行劳动立法中，在一定范围内对于企业劳动者合理罢工行为是在一定程度上加以保护的，比如生产中出现不安全因素或有人违章指挥的情况下，我国法律赋予劳动者拒绝给付的权利。同时，《工会法》（2001 年）第 27 条规定实际是对罢工权的承认。[7]（P290－291）也有观点认为，我国宪法已有罢工权的隐性规定，其依据是我国现行《宪法》（2004 年）第 24 条之规定：“国家尊重和保障人权。”[8]

笔者发现，国内相关文献在劳动者集体争议行动法律研究时存在以下不足：（一）缺乏对集体争议行动类型多样化特点（注：现实中，因劳资冲突引发的劳动者集体争议行动类型呈多样化特点，有暴力性的集体争议行动，如 2009 年的“吉林通钢事件”；也有和平性的集体争议行动，如 2010 年的“南海本田事件”；有在厂区内进行的集体争议行动，也有厂区外游行、堵路的集体争议行动；有消极的集体争议行动，如大规模停工、集体拒绝加班；也有积极的集体争议行动，如设置纠察线，制止外人进入厂内工作；有非公共部门的集体争议行动，也有公共部门的集体行动；有国有企业的集体争议行动，也有非国有企业的集体争议行动，等等。）的认识，研究仅停留在是否有权或应该有权采取集体争议行动的层面，未能针对我国劳动者集体争议行动特点和目的，结合我国特有的集体协商制度对集体性争议行动法律规制提出可行性的具体建议。（二）劳动者集体争议权法理研究不足。大多数观点未分析劳动者集体争议行动与其他利益，如国家、社会、用人单位利益之间的冲突，以及我国解决上述利益冲突的现行法律制度安排 ，并且未能正确理解“权利”（注：如有学者错误地认为按照“法无禁止即为自由”的逻辑，可以推论出中国公民可能有罢工权。笔者认为这里所谓的“自由”应该是消极自由，即该自由不会妨碍其他自由。但劳动者集体争议行动是积极自由，其行使至少会妨碍用人单位的营业自由，甚至会妨碍到劳资合同之外第三人的自由。）本质，以致对劳动者集体争议行动合法性判断错误。（三）国际比较不足。虽然有论文对一些国家的集体争议行动法律制度进行了介绍，但所介绍的国家（地区）数量较少且内容简单，比较研究不够深入，且未与我国集体劳动争议行动法律规制进行比较，缺乏可借鉴性建议。

笔者拟从法理上厘清劳动者集体争议行动权相关法律问题，并扩大可比较的国家或地区的数量，考察我国集体劳动争议行动法律规制之实际及相关立法需求，提出劳动者集体争议行动立法之若干建议，以为今后我国集体劳动关系立法所参考。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、劳动者集体争议行动定义及其劳资自治功能

（一）劳动者集体争议行动之定义

劳动者集体争议行动，又称为工业行动（industrial action），是指劳动者集体性抽回劳动力，拒绝为用人单位（注：我国在劳动法中一直使用“用人单位”作为与雇佣劳动者相对一方主体—用人主体，而在其它国家（地区）劳动法中通常使用“雇主”一词作为与雇佣劳动者相对一方主体—用人主体。除了我国劳动法上“用人单位”的定义外延与其它国家（地区）劳动法所使用的“雇主”有所不同外，本质应是相同的。有学者提出用“雇主”替代“用人单位”，以扩大其外延，并可消除该概念的政治色彩；也有学者认为，语词只是概念的表现形式，概念是用来表达思想的，本身没有意义，因此没必要纠缠。但我国立法仍然选择使用“用人单位”作为用人主体的法律概念，现实中只是通过法律修改扩及到该概念的外延。关于该概念的争论参见湖南大学经济法和社会法研究中心：《2004 年全国劳动法和社会保障法年会简报》（湖南长沙），http：/ /www．dajunzk．com/ldfnianhui．htm，2011 － 05 － 21 访问。）工作，或拒绝服从用人单位指令，有的甚至阻碍他人为用人单位工作，或劝说与用人单位有业务关联的企业内劳动者一致性停止工作以妨碍其与用人单位的商事交易行为。狭义上的劳动者集体争议行动又指罢工。

劳动者集体争议行动具有以下特质：1．以劳资利益争议存在为前提。利益争议，亦称为调整事项争议，[9]或规范争议，[10]（P227）是劳资双方当事人对于劳动条件主张继续维持或变更所发生的争议，再通过订立或变更合同内容来调整劳动条件标准。受法律保障的集体争议行动一般限定在利益争议上，即该争议行动应是劳动者为签订或变更集体合同内容进行集体谈判而采取的一种必要手段。[11]

2．具有集体一致性。

为实现集体性利益之主张，劳动者向用人单位施加一种集体性压力，即该争议行动有共同的故意和行动，通过集体性抽回劳动力给劳动关系运行施加障碍，以迫使用人单位在谈判中让步。3．行为后果的损害性。劳动者集体争议行动本质上是一种经济侵权行为，不仅直接损害用人单位利益，妨碍其正常营业，亦间接或直接损害国家利益、社会公共利益和第三人利益。

（二）劳动者集体争议行动之劳资自治功能

劳动者集体争议行动具有侵害性，法律理应禁止。然而，大多市场经济国家（地区）法律不仅未禁止，反而赋予劳动者有限制的集体争议权，并通过立法对该权利的行使予以保障。其目的在于通过一定的劳资自治机制来调整劳资关系，维护工业和平，减少政府的压力。这是由劳动关系特点和劳动者集体争议行动功能所决定的。

1．劳动关系平衡之功能

劳动者个人与雇主之间的劳动关系天然是一种不平等的权力服从关系，而非民法所谓的“平等主体之间的关系”。劳动合同双方当事人之间平等自由仅是一种假像，其实质是劳动合同中经济较强一方借此获得他方提供的劳动，但对于经济弱者，即必须寻找工作的雇员毫无自由可言。他唯有接受他能找到的雇主向他提出的劳动条件，而不论好恶。[12]（P81）劳动者跟雇主谈价的唯一资本是劳动力，一般劳动者的劳动力可替代性强，缺乏与雇主讨价还价的能力。然而这些劳动者集体一致地行使其劳动力，实现对劳动力市场的某种垄断，可对雇主形成经济压力。劳动者人数越多，与雇主议价能力就越强，劳动条件才会相对公平。因此，集体争议行动是劳动者抗争的一种必不可少的经济压迫手段。从深圳市多年劳动纠纷的历史说明，几乎所有的工人集体行动以后的劳资协商，劳动者都获得加薪或补偿的结果，这类行动屡试不爽，未见例外。[13]（P176）

目前，大多市场经济国家（地区）已经接受了集体谈判这种工资决定机制，并建立了集体谈判法律制度，赋予劳动者一定范围内集体争议行动权，以保障集体谈判机制能够发挥作用。劳动者拥有了一定的集体争议权，可迫使雇主与其进行集体谈判，形成集体合同确定劳动条件，解决劳资冲突。国家不再过多介入劳资关系，仅仅通过立法为劳资双方平等谈判创造条件，消除集体争议行动对国家和社会利益的损害，制定劳动条件最低标准，并以中立身份来处理劳资纠纷，如通过调停、调解、仲裁、司法等手段对劳资争议进行处理，从而给劳资双方留下相当大的自治空间，让劳资双方发挥社会伙伴功能，以减轻国家负担，即所谓的团体协议自治模式。[14]（P254）这种团体协议自治通过对主体地位不平等进行修复以实现契约的真正平等和自由，与契约精神相一致。

2．秩序维护之功能

劳动者集体争议行动具有天然的侵害性。一般认为集体争议行动会破坏工业和平，对企业生产造成严重损害。然而，已经有成熟劳资集体争议行动立法的国家经验显示，集体争议行动并未使国家经济遭受到过分破坏，而且次数呈下降趋势。如美国，从 1983年至1991 年，涉及1000 人及以上工人罢工数量从80次下降为 40 次。1991 年，美国经济因罢工而损失的工作时间估计不到总工时的 0．06%。罢工损失的生产 大 部 分 通 过 罢 工 结 束 后 加 班 生 产 得 到 了 补救。[15]（P286）

相反，劳动者集体争议行动的法律保障有利于工业和平的实现，正如日本《劳资关系调整法》第 1 条所言，本法的目的是促进劳资关系的公平调整、阻止和解决劳资争议，从而维护工业和平和经济发展。一方面，法律通过对集体争议行动权有限制地承认和保障，可形成一定的法律秩序，以避免集体争议行动无序发展而危及工业和平（注：由于我国现行法律未明确对劳动者集体行动予以规范，该行动一直处于无序化状态，2011 年 8 月 9 日在深圳举办的国家人力资源和社会保障部对企业集体停工应对机制研究调研座谈会上，有人认为我国罢工是最自由的罢工。）；另一方面，在劳动者集体争议行动的经济胁迫下，企业更愿意通过与劳动者进行集体谈判，或其它方式，如企业内部沟通、职工民主参与、平等协商等民主管理方式，主动提高劳动条件以避免集体争议行动发生所带来的巨大损失（注：继 2010 年南海本田停工事件之后，2011 年 2 月 5 日，企业主动向工会提出 2011 年工资调整方案，并同时开启了工资集体协商，6月 29 日，集体协商结果是一线工人每月增加 611 元工资收入，比原先月工资 1921 元增加了 32%。）。工会及其劳动者为了避免工资和就业机会损失，不会轻易发动集体争议行动，尤其是经济萧条的时候。

三、劳动者集体争议行动法律规制之国际比较

美国法学家罗斯科·庞德认为，劳工法中的一些最困难的问题，就是围绕着对工人组织在诱使工人破坏雇佣契约方面各种主张给予承认而产生，而这种承认应该被认为是法律给予劳动者集体的一种妨害劳动契约的特权。[16]（P36）综观有劳动者集体争议行动权的国家（地区）立法，除了给予该行动以法律保障外，亦对该行动予以限制。只是不同国家（地区）劳资关系调整需求差异较大，且文化传统、政治体制、公众意识等不尽相同，所以，全球没有一个统一的有关劳动者集体争议行动标准的立法，包括欧盟。《欧盟基本权宪章》为避免利益冲突，规定劳动者集体争议行动权必须依照欧盟法、各国国内法和实践行使。

（一）劳动者集体争议行动权定位

劳动者集体争议行动权定位之分歧主要在两个方面，一是宪法权利或非宪法权利，其次是个人权利或工会权利。

1．宪法权利或非宪法权利

劳动者集体争议行动权的定位有两种模式：（1）宪法权利。宪法明确劳动者有集体争议行动权，如法国、葡萄牙、西班牙、希腊、瑞典、意大利、日本、韩国等国家。（2）非宪法权利。宪法未明确劳动者有集体争议权，但通过其它方式确定了劳动者集体争议行动权。有国家通过成文法律方式明确规定劳动者有集体争议行动权，如美国。有国家通过判例法（特别是通过法院判决）予以确定的劳动者集体争议行动权，[17]如德国。有国家未规定工会具有积极权利，仅通过成文法确立法律责任豁免制度，为工会及劳动者集体争议行动提供有限保障，如英国。

2．个人权利或团体权利

劳动者集体争议权行使都要以集体谈判为基础，但集体争议行动权到底是由个人决定行使还是仅由工会发动方可行使，会引发集体争议权是个人权利还是团体权利的争论。如韩国《工会和劳动关系调整法》第 37 条规定，集体争议行动必须由一个注册的工会领导。而法国私营企业的雇员可以在工会之外自动组织起来一致停工。[18]一旦宪法明确规定劳动者集体争议行动权，那么，该权利应是个人权利。[19]（P966）纵观一些国家的宪法，劳动者集体争议行动权一般是纳入公民基本权部分予以规定，是公民的一项经济基本权。以《意大利宪法》[20]为例，第三部分“经济基本权”第 39 条明确规定依法注册的工会是法人（law persons），即拟制为法律个人，并规定了工会的权利义务，但该条并未规定工会有集体行动的权利，而是在第 40 条规定罢工的权利必须依法行使。这里的罢工权显然是劳动者（worker）的权利而非工会权利。《日本宪法》第 28 条则明确规定，保障劳动者的团结、集体交涉以及其他集体行动的权利。

然而，我国宪法未明确规定劳动者有集体争议行动权，而一些成文法或判例法国家规定只有工会才能发动合法的集体争议行动，如德国判例法认为一个既没有由工会组织发起，此后也没有由工会组织接管的非工会组织的罢工为非法罢工，[10]（P238）这是否意味着劳动者集体争议权可以是一项工会拥有的团体权利？笔者认为，基于秩序维护之需，某些国家（地区）赋予工会发动劳动者进行集体行动的特权，并将其作为劳动者集体争议行动的合法要件之一，但集体行动发动权并非集体争议行动权。以德国法为例，首先，德国非工会会员及其它组织成员亦可参与工会发动的集体争议行动。[10]（P232）这说明集体争议权非工会权利而是个人权利。其次，德国宪法层面未有明确规定劳动者有集体争议行动权，但该国判例法对该行动保护基础却来自于对《德国基本法》第 9 条第 3 款的解释。该条规定的是个人自由结社权，属个人基本权利之一。[21]

（二）劳动者集体争议行动权之限制

1．受法律保护的劳动者集体争议行动类型之限制

国际公约多采用“罢工”这种法律词语来表述劳动者集体争议行动。国际劳工组织认为只有当行动不再是和平时，法律对其类型的限制才是合理的。[22]依其观点，劳动者集体争议行动态样非常广泛，如集体停工、怠工、设置纠察、集体拒绝加班等都是受保护的“罢工”类型。当劳动者集体争议权被一国法律所保障时，劳动者所采取的行动是不是法律所谓的集体争议行动的问题就出现了。[22]不同国家（地区）的法律实践对劳动者集体争议行动类型限制差异很大。

美国《国家劳资关系法》第 7 条规定：雇员有权组织工会、有权建立、参加或支持劳工组织，有权通过自己选择的代表进行集体谈判，并且有权进行以集体谈判或互助或保护为目的的其它一致行动。[11]该法并未对“一致行动”予以定义，但是它明确包括了劳动者为达到共同目的的联合行动，[23]（P529）即只要该一致行动的目的是为了集体谈判或互助或保护。美国判例法认为，即使没有工会出现，几个人的行动一旦被法院认为其目的在于互助或保护，都可能被认定为《国家劳资关系法》第 7 条所定义的受保护的“一致行动”。但间接联合抵制、怠工则被认定为是不受保护的“一致性行动”。[23]（P526）

《日本劳动关系法》（LＲAL）[24]第 7 条定义集体争议行动为“本法规定的争议行动是指劳动关系当事人为达到他们的目的而采取的罢工、怠工、闭厂或其它行为，或阻碍企业正常生产秩序的对抗行为”。根据该条定义，日本学界对劳动者集体争议行动大致有两种理论：[25]（P183）（1）营业阻碍理论。该理论认为，任何妨碍雇主业务的行为均可被认为是争议行动。争议行动不但包括罢工、怠工，还包括给雇主施加压力的其它形式的行为，如为影响工厂正常运行而集体同时使用带薪休假、上班期间佩戴丝带等行为。[25]（P183）（2）停工中心理论。该理论以是否停工为判断标准，认为集体争议行动应该限制在罢工、闭厂停工以及其它导致停工的附带行为，而其它的行为不属于宪法所保障的集体行动权范围之内。日本大多数法官和学者采用营业阻碍理论。在日本，部分或全面停工可以认为是适当的，因此，怠工、部分罢工、间歇性停工都是适当的争议行动。和平设置纠察、静坐或占据工厂都被认为是适当的集体争议行动。[25]（P185－186）

韩国《工会和劳动关系调整法》（2010 年）[26]第2 条对集体争议行动的定义为：劳资双方当事人为达成自己的主张而采取的阻碍正常经营的行动或反击行动，如罢工、怠工、闭厂或其它行动。但该法禁止占据生产设施的集体行动。法国法则认为，故意怠工行为、故意不当履行劳动合同行为、占据劳动场所行为实际上不属于罢工，不受罢工的法律保护。[18]

我国台湾地区“劳资争议处理法”（2009 年）第 5条第 1 款第 4 项将劳资争议行为定义为，劳资争议当事人为达成其主张，所为之罢工或其它阻碍事业正常运作及其对抗之行为。并认为，罢工是指劳工所为暂时拒绝提供劳务之行为，属于争议行动的一种类型，但该法仅承认工会宣告罢工以及设置纠察线的合法性，并对该行为予以明确法律限制，对于合法的集体争议行动赋予一定的法律责任豁免特权，而其他类型的争议行动并不在法律保护范围之内。

2．劳动者集体争议行动目的之限制

劳动者集体争议权的目的仅限于维护职业和经济利益，一般不能延伸到政治领域，也不能为自己经济利益无关的目的，亦不能旨在违反该国（地区）劳动法及其其它法律的规定，如集体争议行动目的是强迫雇主解雇非工会会员则属违法。国际劳工组织认为，单纯政治性的罢工应被禁止，但工会应该能够发动寻求解决经济和社会政策问题的罢工；全面禁止同情性罢工（注：同情性罢工（sympathy strike），又称为次级罢工（secondary action）或次级抵制（secondary boycott），是指为了支持其他独立的企业劳动者的罢工而进行的罢工。通常这些独立企业与进行同情性罢工的企业有一定的交易关系。）可能会造成滥用行动，只要工人支持的初始罢工本身是合法的，工人就应该可以采取这类行动。[22]

《法兰西共和国宪法》序言规定，法国人民在法律限制内有权罢工。法国《集体合同法》第 4 条规定，罢工不会导致劳动合同的终止，除非有严重的不当行为。但对什么是不当行为未有明确规定，主要通过判例来确定。在罢工目的上，法国法要求罢工必需具有职业上的主张和要求，如提高工资、改善劳动条件，因而，禁止政治性罢工。[18]但对于同情性罢工，法院认为，有时候某些劳动者利益是相关的，同情性罢工也就可能存在职业上的主张和要求，因此不能一概认为是严重的不当行为而被禁止。[27]

英国《工会与劳资关系法》[28]（P1992）第 224 条明确禁止次级行动（又称为同情性罢工）。同时该法第244 条将劳资争议定义为：“在劳动者与雇主之间与下列情形有关的争议……”在其列举的情形中，明确将因政治发生的集体争议行动排除在劳资争议范围之外。韩国《工会和劳资关系调整法》第 2 条规定，劳动者集体争议行动必需是提高劳动条件和工人的经济地位。《越南社会主义共和国劳动法典》第 176条规定，不是由于集体劳动争议引起的，超出劳动关系范围以及扩展到企业之外的罢工为非法罢工。罢工是否合法由法院决定。[29]

日本最高法院认为，政治罢工，由于不能由集体谈判的当事人来解决问题，不受法律保护，同样，同情性罢工也被认为不具有正当目的而不受法律保护。[25]（P185）德国判例法认为，同情性罢工、单纯的政治性罢工以及带有政治目标的游行示威式罢工，都被认为违反集体合同法而违法。[10]（P240－242）此外，葡萄牙、西班牙等国家法律禁止政治性罢工，澳大利亚、美国等国家法律禁止同情性罢工。

3．对有权进行集体争议行动劳动者范围之限制

国际劳工组织拒绝反对各国法律法规禁止警察和军队享有罢工权，并且认为对于公务部门雇员和要害服务部门的员工可设置严格限制或禁止罢工权条款。严重者在国家紧急状态下可全面禁止罢工。[22]其中，公务部门仅指以国家名义行使权力的公务员而言，严格意义上的要害服务部门则指服务中断可能危及全部或部分人口的生命、人身安全或健康的部门，包括医院、电力服务、供水服务、电话服务及空中运输管制。[22]在此基础上，不同国家（地区）对有权进行集体争议行动权劳动者范围的限制有一定差异。

法国是唯一一个允许公务员罢工的国家，但该国法律规定公务员罢工必需在法律限制范围内行使，且特定范围内的公共部门人员没有罢工权，如法官、军人、监狱看守、警察、民用航空公司负责技术处理的工程师。某些公共服务部门在罢工时要维持“最低服务”，如广播电视部门、航空安全部门、医院、核材料堆放单位及全国性的气象部门。[18]

德国规定公务员、法官和军人不允许罢工，理由是劳动者集体争议行动仅适用于劳动者与其雇主为劳动关系设置障碍，公务员、法官和军人不存在劳动关系而不能罢工。德国教师也属于公务员，因此不能罢工。[10]（P227－228）德国公共服务部门的工人和职员虽然原则上允许罢工，但是《联邦职员代表法》第 66 条第2 款第 2 项禁止服务岗位和职工代表参与劳动斗争。[10]（P243）

韩国法律规定必要公共部门罢工要维持最低服务。这些必要部门中止或中断会严重影响到公众的生命、健康、人身安全、日常生活以及总统令规定的其它服务，包括医院和血液供给系统；铁路、城际铁路及航空服务；自来水、电力、天然气以及石油冶炼和供应服务、银行、通信。[26]此外，韩国《公务员法》禁止韩国公务员罢工。

日本在公共部门禁止公务员的集体争议行动。在私营部门禁止妨碍电力的正常供应以及煤矿安全措施正常运行、安全设备的正常运转造成危害等集体争议行动；公益部门，如交通、邮电、通讯、供水、供电、供气、医疗卫生部门在争议行动前必需提前通知相关劳动部门。[25]（P188－189）日本《公务员法》亦规定公务员不得罢工。

美国联邦法律严格禁止公务员罢工，参加者不得担任公务员。但有州立法赋予公务员有限制的罢工权，如夏威夷、佛蒙特、阿拉斯加及明尼苏达等。对于担任基本服务或公共安全的公务员原则上不得罢工，如阿拉斯加州规定，警察、消防人员、犯罪矫正人员和医护人员不得罢工；夏威夷州规定，消防人员以及其它基本服务性公务员不得罢工；伊利诺伊州规定，消防人员、执法人员和负责安全的公务员不得罢工等。[30]（P50－53）对影响跨地区或国家之间贸易、商事、交通、航空、通信，或为贸易生产产品的实际集体行动或集体行动威胁，如果行动发生或继续将会危及国家安全，美国总统有权在接到报告之后，指示司法部长向有管辖权的法院申请不超过 80 天的禁令。[31]我国台湾地区“劳资争议处理法”（2009 年）第 54 条则规定，教师、国防部以及所属机关（构）、学校之劳工不得罢工。影响大众生命安全、国家安全或重大公共利益之事业，劳资双方应约定必要服务条款，工会始得宣告罢工。上述事业为：自来水业务、电力及燃气供应业、医院、经营银行间资金转移帐务清算之金融资讯服务业与证券期货交易、结算、保管事业及其他办理支付系统事业业务。提供固定通信业务或行动通信业务之 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一类电信事业，于能维持基本语音通信服务不中断之情况下，工会方可宣告罢工。重大灾害发生或有发生之虞时，各级政府为执行灾害防治法所定灾害预防工作或有应变处置之必要，得于灾害防救期间禁止、限制或停止罢工。

（三）劳动者集体争议行动程序之限制

1．劳动者集体争议行动发动主体

各国（地区）法律对劳动者集体争议行动有权发动主体的规定大致有两种：（1）劳动者集体争议行动既可以由工会组织发动，也可以由劳动者自组织进行。如法国，大多数的罢工都是在工会组织下进行的，但私营企业的劳动者可以在工会之外自动组织起来一致停工。（2）劳动争议集体争议行动只能由工会发动。如德国认为只有由工会组织发起或者此后由工会组织接管的劳动者集体争议行动才属合法，非工会组织的集体争议行动是违反集体合同法。[10]（P238）日本亦认为自发的野猫罢工（wildcat strike）或未经工会合法批准由工会内部派别领导的罢工，其正当性不被认可，不受法律保护。[25]（P185）我国台湾地区“劳资争议处理法”（2009 年）第 55 条则规定，工会及其成员依法所为争议行动享有民事赔偿责任和刑事责任豁免。非工会组织发动的集体争议行动则不受保护。韩国劳动者集体争议行动必需由一个注册了的工会领导。

2．不记名投票决定集体争议行动义务

国际劳工组织认为，通过不记名投票方式作出罢工的义务是可以接受，但是一项法律规定宣布合法罢工需要多数票（有关工会或分会会员总人数的三分之二）赞成，不遵守这项规则都会受到行政当局的处罚，则其性质是限制这些组织的权利。[22]

实际上，许多国家（地区）都规定了不记名投票决定集体争议行动的义务。韩国《工会和劳资关系调整法》第41 条第1 项规定，只有工会大部分成员通过直接、不记名和未签名投票方式决定发动集体争议行动，才能发动集体争议行动。英国法律要求在采取集体争议行动前要进行不记名投票。工会官员不得干预投票，投票遵循平等原则。只有当投票结果表明大多数人支持集体争议行动时，方可发动。[32]（P199－209）《越南社会主义共和国劳动法典》第 173 条规定，罢工决定应当企业工会执行委员会得到多数工人经无记名投票或征集签名批准后宣布。[29]我国台湾地区“工会法”第 26 条规定，会员大会以不记名投票经全体会员过半数之同意，否则不得宣告罢工。

3．通知义务

国际劳工组织认为，在采取集体行动之前履行通知义务是可以接受的。英国法规定，一旦投票结果表明多数人支持（持续的）产业行动，工会要给雇主 7天的事先书面通知，告知投票所涉及的产业行动。如果工会建议举行间断行动，如一系列的一天罢工，则应该在每天罢工或其它分开时间段罢工期前给予至少 7 天的事先通知。[32]（P209）印度《劳资争议法》（1947年）规定，公共部门罢工必需履行法定通知义务：（1）在罢工之前 6 个星期通知雇主或在 14 天前通知雇主；（2）在罢工终止日期之前按前述通知期予以通知。[33]葡萄牙《罢工法》第 5 条规定，罢工必需提前一定时间通知。直到通知期过了，才可进行罢工。通知期至少是 5 天（必要服务部门是 10 天），通知必需是以书面或通过大众媒体送达雇主个人或其团体。[34]马来西亚《产业关系法》第 43 条规定，基础部门工会需在罢工前 42 天通知企业，工会在通知后的 21 天内不得罢工。[29]

4．先行调解或（自愿）仲裁义务

国际劳工组织认为，虽然在所有谈判、调解和仲裁程序用尽之前可以依法暂时限制罢工，但这类限制必需辅之以充分、公正和迅捷的调解和仲裁行动，有关当事人可以在每个阶段参加。[22]

理论上讲，集体争议行动是劳动者为了解决集体谈判问题的一种有效手段。不同国家对该手段行使的程序规定不尽相同。日本争议行动不是最后解决问题的手段，在集体谈判陷入僵局之前采取争议行动可以被认为是有效的。[25]（P185）德国则认为争议行动是最后的手段，只有在用尽所有的谈判可能性之后才能转入集体争议行动。也有一些国家（地区）规定，在采取集体争议行动之前必需先经过调解或仲裁程序。如韩国《工会和劳资关系调整法》第 45 条规定，非经调解程序不得采取争议行动。我国台湾地区“劳资争议处理法”亦有规定，劳资争议非经调解不成立，不得为争议行动。

5．强制仲裁程序

国际劳工组织认为通过强制仲裁来结束劳资集体争议及其行动只有在以下条件是可接受的：如果纠纷当事人请求；如有关罢工可以得到限制甚至禁止，及涉及以国家名义行使权力的公务员罢工，或严格意义的必要服务部门及服务中断可能危及全部或部分人口的生命、人身安全或健康的部门发生的罢工。除此外，如通过劳动部门干涉解决纠纷，实际上会损害劳动者集体争议行动权，不利于促进自愿集体谈判。[22]

然而据国际劳工组织调查，全球仍有许多国家的法律设置了集体争议行动强制仲裁制度。[22]如阿尔及利亚规定，劳动部或主管部门有权将劳资争议提交仲裁；牙买加规定，劳动部长有权将包括非必要部门在内的集体争议行动提交给强制仲裁；马里共和国规定，为了结束集体争议行动，政府可以决定进行强制仲裁；尼加拉瓜规定，罢工开始 30 天之后，集体劳资争议必需进行强制仲裁；挪威规定，石油行业罢工必需进行强制仲裁；罗马尼亚规定，当罢工持续时间超过 20 天，且对国民经济造成影响，劳动部唯一的措施就是进行强制性仲裁。

除了以上法律限制外，有国家（地区）对冷静期（cool － off period）、集体行动期间工资等予以明确规定。如香港特别行政区《劳资关系条例》第 35 节规定了冷静期命令的发出和效力，行政长官会同行政会议对一项谋划或深化劳资纠纷的集体行动，可依条例发出冷静期命令，中止推迟集体行动，违反该命令者，即犯藐视罪；瑞典在调解员的请求下，调解办公室可以强制要求争议一方推迟已通知对方将要采取的工业行动，对于每次工业行动或工业行动的延长，调解办公室最多可以强制要求争议方连续推迟采取工业行动 14 天。[35]集体期间工资的规定，依据劳动对价的原理，在集体行动期间，雇主可免除工资支付义务，如日本规定，一般依据不劳不得的原则，雇主可扣发，但有事先约定一定期限内不工作不得扣发工资，则应依约照发工资。[25]（P186）德国规定，雇主可免除其支付参与集体争议行动劳动者工资的义务。[10]（P254）

四、我国劳动者集体争议行动法律规制之分析

（一）我国劳动者集体争议行动立法现状

我国法律性文件中，“有权罢工”仅见于《经济、社会和文化权利国际公约》（以下简称《公约》）第 8条第 1 款（丁）项规定。全国人民代表大会常务委员会批准该《公约》时，未对第 8 条第 1 款（丁）项规定发表保留性声明，应该说我国法律已有“罢工权”的规定。[6]国际劳工组织对罢工权解释为工人及其组织借以促进和维护其经济和社会利益的一种手段，将发动罢工权视为工会组织的专属权利似乎符合《公约》第 87 条的标准。并认为“因为一项法律条文解释上的分歧而发生法律冲突，应该交由主管法院解决。”[22]可见，“有权罢工”中的“罢工”仅为劳动者争取利益所采取之集体行动，而不包括维权所采取之集体行动。《公约》进一步规定，罢工权应按照各个国家法律行使。我国实施国际人权公约的方式是“转化”，国内法院在审理不具有涉外因素的案件时不能直接引用国际人权公约规定作为判决案件的法律依据。当事人仅能就实施国际人权公约的国内法规定来保护自己的权利。因而，劳动者是否享有集体争议行动权并有司法救济之可能则应当探究相关国内法对该公约之实施情况。

1．劳动者集体争议行动权之宪法基础

劳动者集体争议行动权是否是宪法权利，我国学界存在两种观点：[6]（1）宪法所规定的权利只是立宪者认为重要的权利，具有列举性。我国宪法未明确将劳动者集体争议行动权作为公民基本权利予以规定，所以，劳动者集体争议行动权不是宪法权利；（2）宪法权利并非仅限于宪法列举的公民基本权利，只要宪法没禁止，就是人民自由的范围。我国宪法没有禁止劳动者集体争议行为，以此推之劳动者可能有集体争议行动权。

宪法权利必需要有宪法的明确授权，凡是没有明确授权的，一般不宜视为“宪法权利”。[36]（P294）我国《宪法》虽未将劳动者集体争议行动权作为一项公民基本权予以列举，但第 33 条第 3 款明确规定“国家尊重和保障人权”。该条规定是关于“人权”入宪的原则性规定，弥补了传统宪法列举公民基本权利不足，给扩大解释宪法中的“公民基本权利”留下了空间。人权是一个非常广泛的概念，人权范围的确定可将全国人民代表大会批准的国际人权公约作为依据之一。笔者认为，罢工权作为《公约》所列举的人权，依照《宪法》第 33 条第 3 款，应为宪法权利之一。

然劳动者集体争议行动权乃是一个专以损害争议他方当事人为目的之基本权。若无宪法之特殊保障，则无行动之可能。[37]（P225）我国《宪法》不仅旨在明确公民基本权利，也旨在安排权利秩序以解决权利之间的冲突。我国宪法规定，所保障的自由和权利应不具有损害性，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自由和权利。且要求公民遵守宪法、法律、劳动纪律、公共秩序和社会公德。而劳动者集体争议行动旨在通过侵害用人单位的财产权以实现集体谈判之目的，这与我国宪法所保障的权利和自由特点不相符合。在宪法没有明确规定劳动者享有集体争议行动权，并通过法律对该种侵权性特权予以保障的情况下，该权利仅是作为一种抽象性人权而无实现之可能。

2．劳动者集体争议行动权之法律基础

我国法律明确禁止公务员罢工和戒严期间罢工。公务员是国家雇员，担负着维护国家安全、公共秩序和公共利益的职责，禁止其参与罢工与大多数市场经济国家的规定大体一致，如日本、德国、韩国等国家；戒严期间禁止罢工措施的实施，是在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱的紧急状态时，国家将其作为一种非常措施以维护社会秩序，保护人民生命和财产安全。这与美国的禁令制度以及某些国家的强制仲裁制度的目的相一致。

对非公务员身份的劳动者在正常时期是否有权采取集体争议行动，法律未有规定。但这并不意味着我国法律默许非公务员身份的劳动者在正常时期有罢工自由。首先，从宪法有关“解决自由和权利冲突”规定看，宪法所保障的“自由”仅是“消极自由，即自由不会损害他人的合法自由和权利”，而集体争议行动自由应是一种积极自由，除非宪法或法律有特别授权，否则因其侵权而应受法律惩罚。其次，依照劳动法上“禁止非奴役性劳动”之原理，企业不能强迫不愿意工作的劳动者为其工作，劳动者个人只要愿意可以拒绝工作或者辞职。但在权利属性判断上，停工自由仅属于个人权利，而非集体争议行动权，亦不会产生劳动合同暂停的法律保障（注：有集体争议行动权的国家（地区）对该权利最基本保障就是规定劳动合同中止，即禁止雇主解雇参与合法集体争议行动的劳动者。），企业至少可以解雇无合法理由停工的劳动者。至于怠工，则通常被认定违反劳动纪律的行为，而不能归于劳动自由权之范畴。再次，我国法律和部门规章规定，集体协商过程中发生争议的，先由集体协商当事人协商解决，协商解决不能，可向劳动保障行政部门提请协调处理，劳动保障部门认为必要也可以主动进行协调处理。由此可知，一旦集体协商陷入僵局，协商不能，集体协商当事人只能提请劳动保障行政部门协调处理，而不得采用对抗性集体行动手段来处理。

至于我国《工会法》第 27 条的规定以及劳动法所赋予劳动者在生产中出现不安全因素或有人违章指挥的情况下有拒绝劳动给付的规定是劳动者集体争议行动权的法律依据的观点，亦存在对法律条文的误读。《工会法》第 27 条是课以工会解决停工、怠工事件的义务，而非工会享有“发动劳动者进行集体争议行动的权利”。一旦企业、事业单位发生停工、怠工事件时，工会不仅对劳动者有代表协商的义务，亦对企业、事业单位有协助做好工作，尽快恢复生产、工作秩序的义务。此外，基于对劳动者人身安全的保障，劳动法所赋予的劳动者拒绝给付劳动权利实质上是一种劳动合同的抗辩权，其前提是用人单位违法或违约，劳动者个人权利受到或预期受到侵害。该抗辩权无论是劳动者个人行使，还是多数人行使皆属于个人权利而非集体性权利。

既然现行法律未明确赋予劳动者集体争议行动权利，更无对劳动者集体争议行动予以特殊法律保障或法律责任豁免，则集体争议行动的组织者和参与者因其行为的损害性，将会导致以下法律责任的产生：

（1）劳动法律责任。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者负有完成劳动任务、遵守劳动纪律的劳动法义务。而停工、怠工等集体争议行为为劳动者故意不完成劳动任务和拒绝遵守劳动纪律之行为，用人单位依法享受单方解雇权。如果该行动给用人单位造成经济损失的，用人单位可依据《工资支付暂行规定》（1994 年）第16 条之规定，要求劳动者依照劳动合同约定要求其赔偿损失。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第 16 条甚至赋予用人单位经济处分权，即无需以经济损失存在为前提，用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分。

（2）侵权法律责任。我国《侵权责任法》第二章规定，参与集体争议行动的劳动者可被认定为二人以上共同实施侵权行为，对用人单位造成损害者，应承担连带责任；而工会或他人组织或发动集体争议行动则会被认定为教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。由于《侵权责任法》所规定的“不承担或减轻责任的情形”未包括集体争议行动，而其它法律（如工会法等）也没规定集体争议行动责任豁免，所以，用人单位有权请求参与集体争议行动的劳动者及其发起人或组织人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等。

（3）行政法律责任。《中华人民共和国治安处罚法》第23 条第1 款第1 项之规定，公安机关有权对扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的行为进行行政处罚。由于劳动者集体争议行动必然会扰乱用人单位的经营秩序，甚至会间接影响用人单位之外的其它主体的工作、生产、营业等秩序，从而，公安机关介入劳资集体争议，对组织、参与集体争议行动者处以行政处罚有其法律依据。

（4）刑法法律责任。在无合同依据和法律依据情况下，劳动者为争取劳动条件提高而进行的集体争议行动对用人单位施压，构成主观故意。劳动者集体争议行动不仅妨碍用人单位正常生产经营，也可能通过怠工、静坐等方式占据用人单位场所，或设置纠察队等封锁用人单位出入通道；在特殊行业的集体争议行动甚至会对交通秩序和公共场所秩序造成妨碍。对于扰乱用人单位生产和营业秩序的集体争议行动，如果被认定为情节严重，并造成严重损失，即可构成聚众扰乱社会秩序罪，依据我国《刑法》第 290 条之规定，对首要分子，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。一旦集体争议行动对交通秩序和公共场所秩序造成妨碍，情节严重，即可构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，依照《刑法》第 291 条之规定，对首要分子，处 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制。

依英国法理学家霍菲尔德之观点，权利一词表达了四种不同的概念。它们是要求、特权或自由、权力以及豁免。若其中某一概念的持有者应该得到尊重，则该概念就表示权利。[38]（P8）既然我国劳动者无法律所赋予集体争议行动之特权，亦无法律责任之豁免，故集体争议行动之自由则无存在可能。

（二）我国劳动者集体争议行动的失范及其经济学分析

依现行法律规定，我国集体争议行动的组织者和参与者因违反法律义务而应承担相应的法律责任，然而，现行法律多处“失灵状态”。以“南海本田停工事件”处理为例，政府未直接介入，以行政权利强行终止停工行为，企业也没有向司法机构请求司法救济。结果是，劳动者工资水平集体上调，企业主动与劳动者进行集体协商，确定工资水平。以经济学分析方法来分析，不难发现其中之原因。以现行法律制度为前提，用一个二元矩阵来表示劳动者与用人单位关于劳动条件的标准形式博弈，每个参与者在为数不多的不同战略中进行选择。

这个模型的假设前提是劳动者和用人单位是经济理性人，总是偏好于更高的收益结果，而不是更低的收益结果。表格中 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个数字代表劳动者选择的收益，第二个数字代表用人单位选择的收益。用人单位依法履行劳动合同，劳动者个人为争取劳动条件提高而停工。用人单位抵制该行为，可以依法解雇该劳动者，并请求损害赔偿。那么，劳动者收益为 － 100，用人单位的抵制行为不仅可以获得损害赔偿，还可以解雇该停工劳动者向其他劳动者施加失业压力，从而其他劳动者不敢轻易违反劳动合同。用人单位收益为 100。用人单位一旦妥协，劳动者劳动条件得以提高，收益为 100，而用人单位收益为 － 200，除了劳动成本上升外，也给用人单位管理带来不利影响。

如用人单位依法履行劳动合同，劳动者集体一致行动而停工。用人单位抵制该行为，将解雇参与停工的所有劳动者，并向司法请求劳动者承担因停工对其造成的经济损失，其收益为 －120。一方面，解雇参与集体行动劳动者，用人单位劳动力供给出现危机，另一方面，司法出于利益平衡考虑，不会轻易支持用人单位损害赔偿主张，会将该争议让与政府去决定。劳动者人数越多，对政府形成的社会压力和政治压力越大。政府为了社会和政治稳定往往会选择压制用人单位，让其向劳动者妥协，以解决劳资争议。尽管劳动者参与集体行动也会付出一定代价，但最终能获得胜利，因此其收益是 80。如果用人单位妥协，则用人单位收益为 －20，劳资纠纷得以尽快解决，虽然用人单位劳动成本提高，但是由于恢复生产时间大大缩短，其生产损失比抵制时要低，同时社会不利影响也会降低。对于劳动者而言，收益则是 100。

该模型所反映的劳动者收益最大方案为集体行动，收益最低的为个别行动，那么，劳动者必然选择以集体行动争取工资等劳动条件的提高。该模型所反映的用人单位收益最大的方案是在劳动者个别行动时予以抵制，而在劳动者集体行动时进行妥协。一般而言，用人单位会针对不同的行动选择最优方案。博弈的结果是，劳动者更倾向于通过一致行动给用人单位施加经济和社会压力，迫使用人单位让步，藉以提高以工资为核心的劳动条件。用人单位基于法律有限性和劳动力垄断压力的现实，大多选择妥协。在现有法律调整不能的情况下，它将通过劳资博弈形成某种法律外的非正式规则，而与正式法律规则产生冲突。这也是对于集体劳资争议处理的特殊所在。

五、我国劳动者集体争议行动立法之建议

没有劳动者集体争议行动相胁迫的集体协商制度形同虚设，深圳盐田国际、西部港口等几起成功的集体协商案例中，其后都有工人集体行动的背景。[13]（P176）《中华全国总工会 2011 － 2013 年深入推行工资集体协商工作规划》（总工法[2011]4 号）号召大力推进工资集体协商机制，构建和谐劳资关系。要促进以工资为核心的集体协商机制的发展，则需通过法律保护一定范围内的劳动者集体争议行动，为集体协商机制功能发挥提供有效保障，同时需要对劳动者集体争议行动予以必要限制，减少其对法律秩序、社会秩序的危害。借鉴域外立法经验，结合我国集体协商制度和集体争议行动的特点，笔者对我国劳动者集体争议行动立法提出如下建议：

（一）立法模式的选择

劳资集体争议行动立法模式有积极和消极两种，前者明确规定劳资集体争议行动权及其权利行使之保障，如美国、日本、韩国等；后者未明确规定劳资集体争议行动权，但对符合一定条件的集体争议行动赋予法律责任豁免，消极地排除法院对于劳动者集体争议行动所设置的各种限制，如英国。在积极立法模式中，有通过宪法明确规定集体争议权的，如韩国、日本，也有宪法未规定集体争议行动权而通过法律予以规定的，如美国。

我国作为成文法系国家，理应确保法律体系的完整和立法思想的统一，在立法模式选择上宜采用积极立法例，即明确规定劳动者集体争议行动权，并围绕着该权利进行系统的制度设计。然而，我国现阶段进行积极立法时机尚不成熟，因为我国长期以个别劳动关系调整为主，个别劳动关系立法已经较为完善，个别劳动关系处理程序已经相对成熟。但集体劳动关系在我国尚属新生事物，所涉及人数之多，利益冲突之大，较个别劳动关系调整复杂。且集体劳动关系法及其理论又非常特殊，如集体合同的规范效力、[12]（P83）集体争议行动合法的侵害性，等等，都不是传统法学理论能够解释的。一方面，我国政府缺乏对集体劳动关系的调整以及集体争议的处理，尤其是利益争议处理的经验，无法为立法提供实践支持；另一方面，我国法学界刚刚开始涉及集体劳动关系法的研究，理论基础非常薄弱，尚不足以给立法做理论支撑。再有，集体争议行动权在我国尚属全新概念，通过宪法或法律明确规定该权利容易让人误解为国家鼓励劳动者通过集体争议行动来解决劳资矛盾。在我国集体劳动关系法律制度极为不完善的情况下，劳动者集体行动频发而缺乏必要的法律约束，必然会对国家利益、公共秩序以及其他公民的自由和权利造成严重损害。所以，不宜通过立法明确赋权方式对劳动者集体争议行动予以保障。

但我国可借鉴英国的消极立法模式以应现实之需求。消极立法模式并不通过宪法或法律直接规定劳动者有集体争议行动权，而是通过制定或修改某些法律或条例规章，如《工会法》、《集体协商条例》、《集体劳资争议处理法》等，以保障集体协商为立法之目的，对符合一定要件的劳动者集体争议行动予以法律责任豁免，实现一定权利之功能。该立法模式选择具有相当的灵活性，可根据我国集体协商和集体合同发展的变化，以及国家社会经济需求变动，及时调整劳动者集体争议行动的法律责任豁免范围和条件。笔者建议，现阶段法律责任豁免范围和条件不宜过宽和过松，应随着政府对集体争议行动处理经验的积累、劳资双方对集体争议行动理性认识的加强以及社会对集体行动的认可程度，逐步扩大法律豁免范围和放松法律责任豁免的条件。

（二）劳动者集体争议行动法律责任豁免之要件

1．主体要件。主体要件包括有权参与集体行动的主体以及发动集体行动的主体。既然法律赋予劳动者集体争议行动法律责任豁免特权的目的是为了给集体协商提供一定的保障，那么，能够得以豁免的对象应是参与集体协商的劳动者及其协商代表。

在有权参与集体争议行动主体范围限定上，我国法律应明确禁止公务员进行任何集体争议行动。《公务员法》规定，公务员为依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。法官、检察官、共产党机关、人大、政协等部门工作人员只要符合公务员条件的，都属于公务员范围。除此之外，我国法律还应禁止要害服务部门人员的集体争议行动。要害服务部门应是服务中断可能危及全部或部分人口的生命、人身安全或健康的公共部门，包括医院、电力服务、供水服务、电话服务、空中运输管制等部门。对于非要害服务部门，但其集体争议行动可能危及国民正常生活条件的公共部门，如运输、邮政服务等部门，法律应规定维持最低限度服务的限制。凡是未在禁止或限制范围内的劳动者依法进行的集体争议行动得以法律责任豁免。

为确保集体协商机制之实现，法律应规定集体争议行动必需由集体协商代表发动，未有集体协商代表发动的集体争议行动违法。例如，若干劳动者合谋同时停工，该行动违法，其法律责任不得豁免。关于集体协商代表的资格，我国与其他市场经济国家（地区）集体协商代表资格有一定差异。其他市场经济国家（地区）有权代表劳动者进行集体协商，签订集体合同的为具有法人资格之工人团体。但我国有权代表企业职工与企业进行集体协商的主体除了工会，还有由职工依法推举的代表。在建立了工会的企业，工会是劳动者法定协商代表，在没有建立工会的企业，集体协商代表由本单位职工民主推荐，并经本单位半数以上职工同意。相应地，在建立了工会的企业，有权发动集体争议行动的主体应是企业工会，在未建立工会的企业，有权发动集体争议行动的主体应是依法产生的集体协商代表，且需以全部协商代表同意发动集体争议行动为前提条件。

2．目的要件。法律应规定集体争议行动的目的必须是为支持集体协商。因而，劳动者集体争议行动之目的应为：（1）争取利益调整。通过集体争议行动权的行使只能解决利益调整事项的纠纷（即所谓的利益争议），而不能解决权利争议。权利事项之劳动争议只能寻求司法救济，而不得采取集体争议行动。（2）争取维护和改善劳动条件和提高经济地位之利益。非劳动上的经济利益目的不得行使集体行动权。如政治、宗教或其他政治运动或社会运动为目的均与集体协商和集体合同制度的宗旨不相符合，而且易造成一国政治动荡、经济秩序和社会秩序混乱。其所带来的社会利益损害远远大于劳动者的收益，应予以禁止。

3．方式要件。法律应规定劳动者集体争议行动的方式必须具有正当性，其正当性判断标准为：（1）和平而非暴力。法律所保护的劳动集体争议行为不容许有任何的积极暴力。（2）以消极行动为主，积极行动为例外。现阶段我国法律应将劳动者集体争议行动类型限制在集体一致不提供劳务给付型态，即罢工以及为罢工所必需之设置纠察。其他集体争议行动型态，如怠工、静坐、占据工厂等行动不应纳入法律保障之集体争议行动范围。

我国法律对劳动者集体争议行动方式的保障范围应有一个逐步放宽的过程。以我国台湾地区立法为例，最初通过“工会法”赋予工会有宣告罢工的权利，这里“罢工”仅指集体一致不提供劳务给付行为。直至 2009 年“劳资争议处理法”才将集体争议行动类型由单纯罢工扩及到设置纠察线。

4．程序要件。劳动者集体争议行动程序要件应为：（1）集体协商。既然法律赋予劳动者一定范围内集体争议行动法律责任豁免之目的是为支持集体协商，确保集体协商机制的正常运行，那么，只有当劳动者提出与用人单位进行集体协商而被无理拒绝，或集体协商陷入“僵局”的情况下，劳动者集体协商代表方可发动集体争议行动。否则，该行动违法而不得以法律责任豁免。（2）表决程序。由于集体争议行动是以劳动者拒绝给付劳动义务为主要形式，劳动者给付义务拒绝必然会带来工资请求权利丧失，所以，劳动者应该有权决定是否参与集体争议行动。当集体协商代表提议发动集体争议行动时，应获得一定比例的劳动者同意。此程序可参照劳动和社会保障部颁布的《集体合同规定》第 36 条进行设计。我国法律亦可规定，当集体协商代表提议发动集体争议行动时，应召开职工代表大会或者全体职工会议，职工代表大会或者全体职工会议应当有三分之二以上职工代表或者职工出席，且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上以不记名投票方式同意，方可宣告集体争议行动。（3）通知期。一旦通过不记名投票同意，集体协商代表宣告集体争议行动，必需在进行集体行动之前的一段时间以书面形式通知劳动行政部门和用人单位采取集体争议行动的方式、地点，等等。如果用人单位方基于集体行动的压力，提出善意谈判的意愿，集体争议行动的时间应延迟。

（三）劳动者集体争议行动程序法之适用

解决劳资争议的方式基本上有监督取缔、权利判定、利益调整三种模式。[40]（P120）我国劳动监察行政部门的监察行为属于监督取缔模式，我国劳动争议仲裁机构与法院对当事人权利义务关系作出的仲裁裁决和判决属于权利判定模式。对于重新调整或者探求劳资当事人未来利益状态平衡的调整事项，监督取缔模式和权利判定模式很难发挥作用。利益调整一般通过劳资双方进行集体谈判达成一致合意而解决。但在双方争执不下时，需要第三方介入、参与，调处或提出协商方式，以促使双方取得共识，解决纷争。此外，对于一定集体争议行动的法律保障亦是解决调整事项纷争的特有方式，其目的在于为集体利益调整纷争寻求一种平等的劳资自治解决的方式。

我国现有的劳动争议处理程序法仅是适用权利事项争议。关于劳资集体争议处理之规定尤为简单，仅见于《劳动法》第 84 条第 1 款和《集体合同规定》第七章，之后未有相关有权解释，更未对协调处理不成的利益争议如何处理进行规定。笔者认为，应将劳动者集体争议行动作为一种劳资集体争议处理方式纳入集体争议处理程序法予以规范，以弥补现有规定之不足。结合现有的处理方式，笔者对集体利益争议处理程序法做如下建议：

1．处理利益调整事项争议之一般方式有协商、协调处理、集体争议行动。在先后次序安排上，对于调整事项之争议，双方应先协商解决，协商解决不能，当事人一方或双方可以向劳动保障行政部门提出协调处理申请；对于提出申请的，劳动行政保障部门认为必要时也可进行协调处理。协调处理完全不成或部分不成，争议当事人可采取争议行动，以求争议之解决。劳资集体争议，非经协调处理不成，不得为集体争议行动。

2．特殊情况下实行强制仲裁。强制仲裁制度作为一种裁判方式，与利益调整尊重当事人自主解决之一般原则相冲突，亦对劳动者集体行动权有所限制，变劳资自治为他治，但是，当集体劳资矛盾过于激烈，集体争议行动时间过长，严重影响到公众生活，损失巨大者，为尽快解决纠纷，减少损失，恢复正常经济和社会秩序，有必要建立强制仲裁制度来结束集体劳资纠纷和集体争议行动。强制仲裁制度作为集体利益争议处理的一种特殊补充机制，仅能适用于影响公众生活、利益情节重大、集体争议行动时间过长（如超过 30 日）的法定情形。强制仲裁机构可以为劳动仲裁委员会，但是应该在现有劳动仲裁委员会下单设集体利益争议仲裁委员会，委员会组成严格遵循“三方”原则，由劳动行政部门代表、劳方代表和用人单位方代表组成仲裁庭对利益调整事项进行裁决，并制定与利益调整事项特点相符合的特殊仲裁程序。强制仲裁程序启动可以在调处不成立时，由争议双方当事人一方申请；或由劳动行政部门根据调处意见依职权交付仲裁，并通知双方当事人。集体利益争议一旦被劳动仲裁委员会受理，劳动仲裁委员会可根据仲裁需要，作出仲裁期间停止集体争议行动的决定。

3．迅速处理原则。集体劳资争议涉及人数多，影响面大，时间越久损失越大，矛盾也越容易激化而突破企业范围，危及社会秩序和国家安全，所以集体劳资争议需尽快解决。我国《集体合同规定》规定，协调处理集体协商争议，应当自受理协调处理申请之日起 30 日内结束协调处理工作。期满未结束的，可以适当延长协调期限，但最长不得超过 15 日。再就是对受理期限未有规定。此外，我国现有劳动仲裁期限从受理到结束一般为 50 天，最长不超过 65 天。这里所规定的协调处理时限和劳动仲裁时限过长，并不符合迅速处理原则。而《劳动争议仲裁委员会办案规则》（1993 年）关于 30 人以上职工的权利争议特别审理规定，其劳动仲裁受理时限为 3 天，仲裁庭处理时限为组成仲裁庭之日起 15 日。案情复杂需要延期的，经报仲裁委员会批准，可以适当延期，但延长期限不得超过 15 日。即该类型案件从仲裁受理到结束最长不超过 33 天，体现了迅速处理原则。

然而《劳动争议人事仲裁办案规则》（2009 年）取代了原有《办案规则》（1993 年），取消了对于 30人以上职工权利争议特别审理的规定，仅在其第 4 条规定，劳动者一方在 10 人以上的争议，或者因履行集体合同发生的劳动争议，仲裁委员会可优先立案，优先审理，但该规定过于抽象，不利于操作，且未针对多数人之争议建立特殊的时限规则。笔者认为，虽然《办案规则》是针对权利争议处理的规定，但《办案规则》（1993 年）特殊时限的规定可为集体协商争议处理所借鉴，即在对集体利益调整事项予以协调处理和强制仲裁时，可统一缩短现有时限，例如，受理时限为3 日；调处或强制仲裁时限为 15 日；情况复杂需要延期的，可以适当延长调处或仲裁期限，但最长不得超过 15 日。

注释:

作者简介：侯玲玲（1975—），女，湖北大冶人，深圳大学法学院副教授、博士。

[1]肖志恒．妥善处理停工事件，构建和谐劳动关系—珠三角调停停工事件的经验和启示[EB/OL]．[2011 －08 －11]．http：/ / epaper．nfdaily．cn / html /2011 － 04 /14 / content_6948830．htm．

[2]何力．一次得到褒奖的集体违法行为—本田罢工事件略评[EB/OL]．[2011 －10 －29]．http：/ /employment．yingkelawyer．com /2010 /06 /01 /2130．html．

[3]常凯．关于罢工合法性的法律分析—以南海本田罢工为案例的研究[J]．战略与管理，2010，（4）：82 －90．

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