诚实信用原则的司法适用

诚实信用原则的司法适用

——以Alexy的原则理论为视角

关键词: 诚实信用原则，司法适用，碰撞法则，权衡法则

内容提要: 被多数学者冠以“帝王条款”之名的诚实信用原则，作为民法的基本原则受到众多学者的关注和青睐。但令人遗憾的是，有关诚实信用原则的司法适用却缺乏学者的关注。而诚实信用原则的把握，与其予以界定，毋宁探究其适用，而原则的适用是通过权衡的方式，但权衡赋予了法官过大的自由裁量权。因此，要借鉴Alexy的原则理论从原则之间的相互冲突的角度依碰撞法则和权衡法则对诚实信用原则适用的权衡予以精确化；从法学方法论的纵深角度，探讨诚实信用原则司法适用的逻辑结构，以其填补理论上的空白，同时给予实务界予以指引。

引言

法律原则犹如舞动在规则和价值之间的精灵，承载着太多的希冀与忧虑。然而，对于法律原则司法适用却未引起足够的探讨，只在“泸州遗赠案”发生后引起了广泛的讨论，但学者多是从形而上对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析。[1]但法律原则的适用方式是权衡，[2]而权衡赋予法官过大的自由裁量权，使他成为“一位随意漫游、追逐他自己美善理想的游侠”，[3]造成裁判恣意。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为“诚信原则并非精确之概念”，[4]它具有语境敏感性，会随着语境而摄取不同的养分而不断形塑自己的面貌和内涵。“诚信原则具有不确定的特性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。”[5]因此，对于诚实信用原则的司法适用予以规范更显紧迫，而民法学者却居于一隅，对于法律原则适用的最新研究成果熟视无睹，理论上的研究乏善可陈，造成诚实信用原则的适用成了无源之水，因此实践中对于诚实信用原则的司法适用表现出茫然和肆意，法官根本就没有任何方法为后盾，可能只是依据自己的主观判断做成裁判。[6]故本文欲借鉴Alexy的原则理论对诚实信用原则的适用予以证成，以填补民法学界关于诚实信用原则适用的空白，并向实务界提供相关指引。

一、我国司法实践对诚实信用原则的适用

（一）现状考察

笔者拟以《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）刊登的案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。截至2012年第10期，《公报》刊登的民事案例与裁判文书中，法院运用诚实信用原则的案件有82件。法律原则是需要去证成的东西。[7]所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则[8]这一角度进行考察。笔者概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型：

1．宣示性适用

“国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”[9]再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”[10]这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降低了诚实信用原则的地位。其实法官只需援引具体的法律规则进行裁判即可，而再援引诚实信用原则纯属画蛇添足。但遗憾的是，这种对诚实信用原则适用的不当方式还为数不少。[11]

2．逃逸性的适用

“北京新中实经济发展有限责任公司、海南中实（集团）有限公司与华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案”中，一审法院认为：“新中实公司和海南中实公司多次通过不同形式对华润公司应取得利益，向华润公司付款予以确认并承诺给付，但至今未向华润公司全部兑现，违背了诚实信用原则。故对华润公司要求新中实公司给付转让款9000万元的诉讼请求，予以支持。”[12]其实，法院依据《合同法》第8条进行裁判即可，但裁判中对该引用的法律规则却只字未提，而是径直引用法律原则裁判。法官在此有偷懒的嫌疑，而且直接省略了论证过程，违背了“禁止向一般条款逃逸”[13]的原则，与法官应承担的论证说理义务严重不符。

3，解释性适用

“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中，二审法院认为：“汇校是对原作品演绎的一种形式。汇校者必须依法汇校，不得侵犯原作品的著作权。胥智芬未经钱钟书的许可对《围城》进行汇校，侵犯了钱钟书对作品的使用权和获得报酬权。……该行为已经违背了诚实信用原则，扰乱了正常的出版秩序，构成了对人民文学出版社专有出版权的侵害。”[14]本案中，因为《著作权法》无法涵摄所有的侵犯著作权的行为形态，故法院依据诚实信用原则对演绎作品侵权进行了解释，有效地维护了当事人的正当利益。在“戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案”中，[15]对于订购协议中“到期不签约”一语的理解，双方当事人有不同的理解。二审法院依据了诚实信用原则对订购协议中的“到期不签约”进行了解释。“重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷案”[16]中，法院依据诚实信用原则对《商标法》第52条的“代理人”一词作了扩大解释。在此类案例中，[17]法官引用诚实信用原则，对模糊的法律或合同用语进行了解释，使之具体化，满足了裁判的需要，维护了法律的安定性和妥当性。

4．补漏式适用

“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”中，法院认为：“文登酿酒厂违背了诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停止侵害，赔偿损失。”[18]此案中，被告仿照印制原告的瓶贴装潢生产自己的白酒，从中获利，依《商标法》规定，被告仿照瓶贴装潢的行为，不能认定为侵害商标专用权。当时，中国并无《反不正当竞争法》，但是法官依据诚实信用原则推出了“禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义，弥补了法律漏洞。“杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案”中，[19]对于承运人发售的客票应如何记载，《合同法》的“运输合同”一章中并未作出规定，法院依据诚实信用原则对这一漏洞作了补充。在此类案件[20]中，法院以诚实信用原则弥补了法律的漏洞，维护了当事人的正当利益，发挥了诚实信用原则建立新规则的功能，延续了法典的生命。

5．解决规则冲突式的适用

“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争案”中，法院认为：“河北王跃文是把《国风》一书与湖南王跃文联系起来，借湖南王跃文在文化市场上的知名度来误导消费者，从而达到推销自己作品的目的。……被告的行为违反了诚实信用原则，构成了对湖南王跃文的不正当竞争。”[21]此案中《民法通则》、《著作权法》与《不正当竞争法》构成了规则冲突，[22]也就是被告的姓名权和著作权与原告反不正当竞争权的冲突，法官依据诚实信用原则进行了法益衡量，对规则进行了取舍，维护了当事人的正当利益。

（二）主要问题所在

学术界对诚实信用原则司法适用的麻木与反应迟钝，没有为诚实信用原则的司法适用提供足够的理论支持，“此即学说对实务之准备工作的功能”[23]非常缺乏，导致目前诚实信用原则适用的不知所措。问题更是层出不穷：

1．裁判缺乏论证说理

这是目前适用诚实信用原则存在的最大的问题。如“杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案”[24]中，法院在阐明案件事实后，直接引用诚实信用原则进行裁判，未做出任何论证说理。“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中的一审法院同样直接引用诚实信用原则，泛泛说理没有使当事人信服，以至于当事人上诉至二审法院。[25]充分的论证说理是原则适用的基本要求，论证过程可以对外彰显法官适用诚实信用原则的思维方式，限制其恣意理解诚实信用原则，防止法官以自己的主观判断代替司法推理。“法官放弃法律上说理的义务，产生无法予以分析的个人价值魔法，并可能产生个人特异的判断。”[26]而这是由于法官没有掌握权衡的精确方法，导致论证方式极不规范，呈现出随意化的倾向。而这正是本文试图解决的问题。

2．裁判结果极不确定

“利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案”[27]中，一审法院适用诚实信用原则认定金兰湾公司并不构成侵权，而二审法院撤销了一审判决，认定金兰湾公司侵权，但没有引用诚实信用原则，但作为二审法院的江苏省高级人民法院却在再审时又撤销了自己作出的二审判决，在确认一审和二审认定的事实属实的情况下，判决维持一审判决。这足以反映诚实信用原则裁判司法效果令人堪忧。法律的可预期性是法治的基本要求，缺乏可预期性的法律将摧毁整个法治大厦。而法官在适用诚实信用原则缺乏论证说理将直接导致法律的可期性的欠缺。

当然，适用诚实信用原则还存在很多问题，如很多宣示性适用和向一般条款逃逸式的适用，并没有什么实际意义，甚至还降低了诚实信用原则的尊严与地位；适用程序极不规范；未建立原则适用的类型谱。但由于本文主要在于建构诚实信用原则适用的论证说理的过程，而其他问题超出了本文的论述范围，因此是本文所力有未逮的，只能留待它文再予以详述。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、Alexy原则理论之引入

虽然许多法律人身体力行地从事着不同裁判依据间的称重和衡量工作，但他们并不拥有关于如何权衡的精确理论。[28]我国适用诚实信用原则的司法实践正是一个明证。因此，引入一种论证说理程式限制原则适用权衡[29]中的自由裁量权就成了当务之急，拉伦茨的法益衡量为我们提供了方向。[30]而Alexy的原则理论运用数理思维，通过科学计量的方法，回答了价值判断的客观性问题，为我们找到了真正的解决之道。其原则理论主要包括碰撞法则和权衡法则。[31]

（一）碰撞法则（The Collision Law）

原则的适用过程就是原则之间碰撞的过程。“原则之间冲突的适当解决并不在于次要价值的根除，而在于确定冲突价值之间所存在的适当界限。”[32]处于碰撞的原则之间没有任何一个原则具有绝对的优先性。[33]因此原则碰撞的问题要通过权衡方式解决。Alexy称这种原则碰撞之解决乃是由察看个案的情况而进一步确立了一个条件式的优先关系，而且可把它转换成一条规则。Alexy以比较精确的语言对此种关系进行了描述。以符号p表示优先关系，C表示优先条件，用P1和P2表示两种相对立的原则，则存在四种可能性：

（1）P1pP2

（2）P2pP1

（3）（P1pP2）C

（4）（P2pP1）C

其中（1）和（2）表示无条件的优先关系，可称为绝对的优先关系[34。]即（1）表示P1绝对优先于P2,（2）表示P2绝对优先于P1。而（3）与（4）表示条件式优先关系，C表示优先条件，同时表示个案中各种具体情况的结合。所以可能在具体个案C1时P1优先于P2即（P1pP2）C1，而在具体个案C2时P2优先于P1即（P2pP1） C2。因此原则碰撞的解决需要透过权衡形成一个条件式的优先关系，而由这个条件式的优先关系可以导出一条规则C→R，适用此规则得出法效果。[35]而此法效果正是由优先性的原则在优先条件成立时支持而出现的法效果。Alexy把这种条件式的优先关系与规则相结合形成了碰撞法则。

即：若原则P1在特别情形C下优先于P2，即是（P1pP2）C存在，且若由P1在特别情形C下导出法效果R，则会产生一条有效的规则，而这条规则是由C组成其构成要件，R组成其法效果：即C→R。

而C可由若干个构成要素（T1、T2、T3、T4等）构成，则规则C→R就可以表述为T1＆T2＆T3＆T4→R（＆表示且），因此这一规则更加精确化。很显然C→R中的C把个案的各种具体情形作了相当仔细的描述，所以在C出现时，法效果R就确定的出现，亦不会觉得突兀。

（二）权衡法则（The Balancing Law）

Alexy提出的碰撞法则恰好把原则层面和规则层面连接起来，明白的显示原则如何当作理由而被运作到实际的判决中。[36]然而原则之间碰撞的权衡依然有待精确化，因此Alexy提出了权衡法则。即若P1和P2相碰撞，而对P1之不满足或受侵害的程度越大，则P2之满足的重要性就必须越大。Alexy认为权衡法则能对条件式的优先关系（P1pP2）C作出贡献，其乃是对所要进行的说理为何做出了指示，即要考虑P1受侵害程度的高低与P2满足程度高低的相互比较。由于权衡法则的孰轻孰重要进行说理，所以必须要有一套配套的法律论证理论，因此Alexy针对权衡法则进一步的具体化，提出了重力公式。

权衡法则可以分解为三个步骤：（1）先确定某原则之不满足程度或受侵害程度；（2）再确定与此原则相冲突的原则之满足的重要性程度；（3）确定与此原则想碰撞的原则之满足的重要性程度是否足以证成其对此原则之不满足程度或受侵害程度。

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第一步，为了确定某原则受侵害的程度，Alexy采取了三阶度量衡将每一原则的重力分为轻、中、重三种度量值，分别用1、m、s来表示。Alexy以IP1 C来表示受侵害的原则P1在具体个案C所受侵害的密度，C仍是碰撞法则中的优先条件。IP1C可简化为I1表示。

第二步，为了确定与此原则相碰撞的原则之满足的重要性程度，Alexy同样用三阶度量衡将每一原则的重力分为轻、中、重三种度量值，分别用1、m、s来表示。Alexy以WP2C表示与此原则相冲突的原则P2在具体个案C中满足的重要性程度，并将WP2C逐步修正为IP2C,[37]可简化为I2表示。因此，I1与I2之间经由轻、中、重三种不同的度量值，即形成九种可能。[38]

第三步，将九种情况分别赋值后，即可用算术法则将 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步确立的受侵害的程度与第二步确立的重要性程度间的关系进行运算。Alexy引用除法运算及几何级数来分析。[39]Alexy的重力公式中，以20、21、2 2之几何级数将轻、中、重三种不同之度量值予以数量化后再求商，表示为：

依上述赋值运算结果有九种可能：

（1）s，1＝4/1＝4 （2）s，m＝4/2＝2 （3）m，1＝2/1＝2

（4）1，s＝1/4＝ （5）m，s＝2/4＝ （6）1，m＝1/2＝

（7）1，1＝1/1=1 （8）m，m＝2/2＝1 （9）s，s＝4/4＝1

在这九种情况中，在（1）（2）（3）三种情况下其商皆大于1，即表示G1,2＝I1/I2中It（或P1）优先，且数值越大表示I1的重力越大，其优先性越强；在（4）（5）（6）三种情况下其商皆小于1，即表示G1,2 ＝I1/I2中I2（或P2）优先，且数值越小表示I2的重力越大，其优先性越强；而在（7）（8）（9）三种情况下，两个原则的重力均相等，Alexy称其为重力公式中的平手情况或不分高下情况，亦称结构性权衡空间。[40]此时选取任何一个原则都可以被看作是最好的结果。这可视为对德沃金的唯一正解理论的有力反驳。

Alexy认为原则权衡的基本公式虽然对权衡进行了量化，但并未将所有应量化的因素都考虑进来。他进一步以G1表示P1的抽象重力，因此，原则P1在具体情况受侵害的密度可表示为W1＝I1·G1，而原则P2在具体情况下侵害的密度可表示为W2＝I2·G2。这两个原则间受侵害一侵害的密度商公式可表示为：

G1,2＝I1·G1/I2·G2…………………………（G-2）

Alexy亦指出如果两个原则的抽象重力相等，即可消去，因此，只有当G1≠G2时，上述公式才有实益，但在通常情况下G1与G2大体相等。

至此，重力公式已基本完善了，但Alexy仍不满足于此，故在G-2公式的分子分母上再加上第三对变数S1与S2，分别表示原则P1被侵害及P2侵害P1所需采取措施的经验性前提的确定性程度。Alexy认为联邦宪法法院采取三阶度审查密度恰与经验性前提的确定程度之三分说相呼应。依次由高到低，密集的内容审查即所采取措施的经验性前提之确定性是确定的，合理审查即确定性程度是可成立的，明显的审查即确定性程度是非明显性错误的。[41]同样的，Alexy也将确定的、可成立的、非明显错误的分别赋值为20、2-1、2- 2之递减几何级数。[42]因此，原则间权衡的完整重力公式为：

G1,2＝I1·G1·S1/I2·G2·S2……………………（G-3）[43]

重力公式表达出原则间相互碰撞之衡量，反映了原则间权衡的要素与结构，也是原则间碰撞的解决方案。使得对权衡因素和结构的考量从定性分析转变到了定量分析。

三、以Alexy的原则理论对诚实信用原则司法适用的证成

原则适用难题的根源在于一直困扰司法实践的价值判断的客观化。而这一难题的本质在于判定“在人类事务中，秩序的决定在多大程度上是一个理性问题”[44]。而Alexy的原则理论指示原则冲突时法官应当考虑哪些权重因素，以及如何精确地处理这些因素并得出确定的结论，把法官在进行原则权衡的价值判断限制在一个可控的范围内，使之趋向于理性。这使得我们在运用诚实信用原则适用于具体个案时受法官主观判断的影响将大大降低。故笔者拟用Alexy的原则理论去证成具体的司法实例，以期为司法实践提供些许指引。

（一）案例一

1．案情与裁判概要

“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案”[45]:1987年9月，煤气公司与仪表厂在武汉签订了一份《关于J2.5煤气表散件供应合同》，约定：由仪表厂供给煤气公司国产J2.5煤气表散件7万套。每套散件单价57.3元。1989年3月25日，仪表厂向煤气公司发出《关于再次磋商J2. 5煤气表散件价格的联系函》，提出在散件的成本上涨到每套79.22元，物价部门核实的价格为每套83元的情况下，愿意不计利润并尽可能承担一定的经济损失，以J2. 5煤气表散件每套75.50元作为变更或解除双方签订的煤气表散件供应合同的最后报价，而煤气公司坚持按照原合同履行。法院认为，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨1.6万元，铝外壳的售价亦相应由每袋23.085元上调到41元，如要求仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，则显失公平。对于双方由此发生的纠纷，应依照公平和诚实信用原则，适用情势变更原则公平合理地予以处理。

2. Alexy原则理论的证成

在此案中，我们可以作以下的论证：首先确认此案中存在诚实信用原则（P1）和私法自治原则（P2）之间的紧张关系，即这两原则间发生了碰撞。而原则间碰撞的解决模式是权衡，因此，就可能出现（P1pP2）C1和（P2pP1）C2[46]两种情况，前一种情况出现法效果R1，即C1→R1；后一种情况出现法效果R2，即C2→R2。即在优先条件C1下，诚实信用原则优先于私法自治原则，从而出现法效果R1，当事人可以变更或解除合同；在优先条件C2下，私法自治原则优先于诚实信用原则，从而出现法效果R2，当事人不可以变更或解除合同。而要判断诚实信用原则与私法自治原则的优先关系就要依据重力公式。在此案中，由于诚实信用原则和私法自治原则的抽象重力是相同的，故G1和G2可以相互消去，故公式中只有两组变量，即原则在具体个案中受侵害的密度或满足的重要性程度以及原则受侵害所采取措施的经验性前提的确定性程度。该案中的具体情况是在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨1.6万元，铝外壳的售价亦相应由每袋23. 085元上调到41元。因此诚实信用原则在此案中满足的程度为s，即22；而私法自治原则在此案中受侵害的程度为1，即20。另诚实信用原则之实现所采取措施的经验性前提的确定性程度是确定的，即20，而私法自治原则被侵害所采取措施之经验性前提的确定性程度也是确定的，即20，因此，套用重力公式可知G1,2＝＝4＞1，因此P1优先于P2，即诚实信用原则优先于私法自治原则在此案中适用。所以（P1pP2）C1这个条件式的优先关系适用，该案具体情形的结合（合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，致使交易基础发生了重大变化：生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨1.6万元，铝外壳的售价亦相应由每袋23.085元上调到41元。如仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，则明显不公平）即为此的优先条件（C1）。依照碰撞法则之运用由（P1pP2）C1导出C1→R1这个规则，具体化为T1 ＆T2＆T3→R1,在此案中可表示为：发生了当事人无法预见和防止的情势（T1），致使交易基础发生重大变化（T2），如仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，则明显不公平（T3），则仪表厂可以主张变更或者解除合同的权利（R1）。[47]因此，法院支持仪表厂的权利主张，确属正确，但在适用诚实信用原则之时欠缺有力的论证说理。

从此案的诚实信用原则和私法自治原则的碰撞之中法院创设出了情势变更原则这一诚实信用原则的子类型，在之后类似的个案中，法官便可以直接援引情势变更原则作出判决即可。在类似案件得到足够的积累之后，《合同法解释（二）》规定了情势变更原则。[48]这也符合原则的发展历程，即从判例到判例的类型化再到成文法。

（二）案例二

1．案情与裁判概要

“徐甲、钱某某因房屋买卖合同纠纷案”[49]:1998年5月28日，徐丁、李某签订了《职工家庭购买公有住房协议书》，明确：“本户房屋坐落杨浦区凤城街道控江路某弄某号某室，房屋承租人或受配人姓名李某某，经与本户同住成年人协商一致，同意购买上述房屋。上述所购房屋确定为李某某所有。……”李某、徐丁在该协议书同住成年人处签名、盖章。1998年6月22日，卫百辛公司作为出售人、李某作为购房人签订了《上海市公有住房出售合同》。2010年12月，徐甲、钱某向法院提起诉讼，要求确认卫百辛公司与李某于1998年6月22日签订的《上海市公有住房出售合同》无效。法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。徐甲、钱某自1999年即已明知系争房屋已经变更产权人为李某。此后长达十余年之中，徐甲、钱某并未对此提出过异议，现徐甲、钱某要求确认系争房屋的买卖合同无效，缺乏事实依据，其上诉理由本院不予采纳。

2. Alexy原则理论的证成

在此案中，我们可以作以下的论证：首先确认此案中存在诚实信用原则（P1）和私法自治原则（P2）之间的紧张关系，即这两原则发生了碰撞。而原则间碰撞的基本解决模式是权衡（P1pP2） C，因此，就可能出现（P1pP2） C1和（P2pP1）C2两种情况，前一种情况出现法效果R1，即C1→R1；后一种情况出现法效果R2，即C2→R2。即在优先条件C1下，诚实信用原则优先于私法自治原则，从而出现法效果R1，当事人不得主张其权利；在优先条件C2下，私法自治原则优先于诚实信用原则，从而出现法效果R2，当事人可以主张其权利。而要判断诚实信用原则与私法自治原则的优先关系就要依据重力公式。在此案中，由于诚实信用原则和私法自治原则的抽象重力是相同的，故G1和G2可以相互消去，故公式中只有两组变量，即原则在具体个案中受侵害的密度或满足的重要性程度以及原则受侵害所采取措施的经验性前提的确定性程度。该案中的具体情况是上诉人明知房屋的产权归李某所有，但长达十余年不行使权利，现忽然主张权利，损害了被上诉人的正当信任。因此诚实信用原则在此案中满足的程度为s，即22；而私法自治原则在此案中受侵害的程度为m，即21。另诚实信用原则之实现所采取措施的经验性前提的确定性程度是确定的，即20，而私法自治原则被侵害所采取措施之经验性前提的确定性程度是可成立的，即2-1，因此，套用重力公式可知G1,2＝＝4＞1，因此P1优先于P2，即诚实信用原则优先于私法自治原则在此案中适用。所以（P1pP2）C1这个条件式的优先关系适用，该案具体情形的结合（上诉人明知房屋的产权归李某所有，但长达十余年不行使权利，现忽然主张权利，损害了被上诉人的正当信任）即为此的优先条件（C1）。依照碰撞法则之运用由（P1pP2）C1导出C1→R1这个规则，具体化为T1 ＆T2＆T3 ＆T4→R1，在此案中可表示为：若明知房屋所有人（T1），长达十余年不行使权利（T2），现忽然主张权利（T3），损害了被上诉人的正当信任（T4），则上诉人不能主张权利的行使（R1）。因此，法院没有支持上诉人的权利主张，确属正确，只是在适用诚实信用原则之时欠缺有力的论证说理。如果法官能够像上面予以充分论证说理的话，则当事人自会心服口服。

其实从此案的诚实信用原则和私法自治原则的碰撞之中创设出了权利失效原则这一诚实信用原则的子类型，在之后类似的个案中，法官便可以直接援引权利失效原则来作出判决即可，这可以使法官的自由裁量权受到限制，而且当类似案件得到足够的积累之后，形成裁判上固定见解，立法就可规定权利失效原则，这正如情势变更原则诞生的路径。

（三）案例三

1．案情与裁判概要

“谢福等与王进清等房屋所有权纠纷上诉案”[50]：系争厨房由被上诉人及家人自解放前管理使用至今。但该系争厨房是由上诉人父亲冯尔文1948年借给被上诉人父亲使用，之后冯尔文去了新加坡一直未回，1993年冯尔文写信回家，要求收回该厨房。法院认为，我国民法通则未规定取得时效制度，善意占有无论多长时间，都不能当然取得房屋所有权。上诉人要求被上诉人返还借用的厨房，证据充分，理由正当，其请求应予支持。

2. Alexy原则理论的证成

在此案中，我们可以作以下的论证：首先确认此案中存在诚实信用原则（P1）和所有权绝对原则（P2）之间的紧张关系，即这两原则在此案发生了碰撞。而原则间碰撞的是通过权衡予以解决的。因此，依Alexy的碰撞法则就可能出现（P1pP2）C1和（P2pP1）C2两种情况，前一种情况出现法效果R1，即C1→R1;后一种情况出现法效果R2，即C2→R2。即在优先条件C1下，诚实信用原则优先于所有权绝对原则，从而出现法效果R1，被上诉人取得房屋所有权；在优先条件C2下，所有权绝对原则优先于诚实信用原则，从而出现法效果R2，上诉人保有其房屋所有权。而要判断诚实信用原则与所有权绝对原则的优先关系就要依据重力公式。在此案中，由于诚实信用原则和所有权绝对原则的抽象重力是相同的，故G1和G2可以相互消去，故公式中只有两组变量，即原则在具体个案中受侵害的密度或满足的重要性程度以及原则受侵害所采取措施的经验性前提的确定性程度。该案中的具体情况是被上诉人自解放前（1948年）占有、使用、管理系争房屋至今（1993年），而且被上诉人是善意、公开、连续的占有、使用、管理该系争房屋，在这期间上诉人及其家人并没有提出任何异议。因此诚实信用原则在此案中满足的程度为s，即22；而所有权绝对原则在此案中受侵害的程度为m，即21。另诚实信用原则之实现所采取措施的经验性前提的确定性程度是确定的，即20，而所有权绝对原则被侵害所采取措施之经验性前提的确定性程度也是确定的，即20，因此，套用重力公式可知G1,2＝＝2＞1，因此P1优先于P2，即诚实信用原则优先于所有权绝对原则在此案中适用。所以（P1pP2）C1这个条件式的优先关系适用，该案具体情形的结合[被上诉人自解放前（1948年）占有、使用、管理系争房屋至今（1993年），而且被上诉人是善意、公开、连续的占有、使用、管理该系争房屋，在这期间上诉人及其家人并没有提出任何异议]即为此的优先条件（C1）。依照碰撞法则之运用由（P1pP2）C1导出C1→R1这个规则，具体化为T1 ＆T2＆T3＆T4→R1，在此案中可表示为：被上诉人占有、使用、管理系争房屋（T1），经历了自解放前（1948年）到现在（1993年）接近50年的期间（T2），被上诉人是善意、公开、连续的（T3），在这期间上诉人及其家人未提出任何异议（T4），则被上诉人取得系争房屋的所有权（R1）。但是，法院仅以我国民法通则未规定取得时效制度，善意占有无论多长时间，都不能当然取得房屋所有权，支持了上诉人要求被上诉人返还借用的厨房的请求。[51]法院判决结果不仅难谓正确，而且法官也未恪守其裁判义务：在法律出现漏洞时（未规定取得时效），却没有积极运用类比推理、适用法律原则等方法弥补该漏洞，反而直接以漏洞之名未支持被上诉人的正当权利要求。在此，司法不仅未给予立法以支持，反而陷入了机械司法的泥淖之中。

从此案的诚实信用原则和所有权绝对原则的碰撞之中法院并未创设出取得时效这一诚实信用原则的子类型。在法律失语之时，司法没有行使其积极弥补法律漏洞的功能，未积累大量关于取得时效的案例，为立法提供支持，殊为遗憾。这是我国法官将来在适用诚实信用原则需要努力的。因为，“诚信原则是建立新规则的摇篮”，[52]法官应依据诚实信用原则弥补法律漏洞，延续法典的生命。

（四）小结

虽然“试图通过法律原则消除所有法律不确定性的任务很难完成”，[53]但从上述三个案例中我们可以从不同侧面看到，[54]Alexy的原则理论对诚实信用原则适用的证成把自由裁量权限制在一个相当狭小的、可控的范围之内。从而使得诚实信用原则以一种理性的、可予以事后审查的方式适用于具体个案。而且，原则间碰撞的解决也是诚实信用原则的适用范围被不断地精确化、就其相对分量在不同案件类型中固化的过程。另外，虽然诚实信用原则权衡的思维方式主要是个案式的，但这不等于说其结果不会呈现类型化效应，它对同种类型的其他案件也会产生影响，在C1类型的案件中，都存在P1pP2的情况；在C2类型的案件中，都存在P2pPI的情况。

结语

原则裁判的正当化必须诉诸对相关的不同后果及其可取性所做的比较和理性评估。[55]诚实信用原则作为一个衡平性原则，缺乏统一而确定的标准，具有不同个性和偏好的法官就相同案件常作出不同的判决。法官虽不能完全没有价值偏见，但尽量追求客观叙述与不负责任地主观臆测还是根本不同的，前者虽不能使我们得以还原客观，但至少使我们能不断逼近客观。因此，法官必须提供充分的法律论证。而Alexy的原则理论为适用诚实信用原则提供了论证理论，把权衡方法建构成了一种理性的论辩形式，使得诚实信用原则的适用获得了客观性、理性和确定性，能够获得裁判上的共同见解，使得价值判断正当化，避免了裁判流于价值偏见。当然，由于诚实信用原则的内涵会随着时间的推移不断丰富和具体化，作为历史存在者的理性人来说，摆脱诚实信用原则适用中的主观判断永远是一个未完成的过程。

注释:

[1]例如，萧翰：《被架空的继承法—张××诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》，载易继明主编：《私法》（总第3卷），北京大学出版社2002年版，第300～313页；范愉：《泸州遗赠案评析—一个法社会学的分析》，载《判例研究》2002年第2期；许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读—兼与范愉先生商榷》，载《判例研究》2002年第2期。之后，若干学者对“泸州遗赠案”及这次争论进行了反思，例如林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用》，载《中国法学》2006年第2期。郑永流：《道德立场与法律技术—中德情妇遗赠案的比较和评析》，载《中国法学》2008年第4期。“蓟门学园”于2006年12月30日也进行了反思，详见郑永流主编：《法哲学与法社会论丛》（总第11期），北京大学出版社2007年版，第241～302页。

[2]在当今的法学方法论中，主流学说认为原则适用的方法是权衡。See Vgl.Thomas/Putzo, a. a. o（fn. 2） , Einl. Rn. 12 ; Hesselberger , a. a. o, （fn. 34） , Art. 103 , Rnl，转引自张文郁：《民事诉讼当事人诉讼权保障》，载《月旦法学杂志》2005年第2期。因为原则是一种最佳化命令，其实现的程度不仅取决于事实因素，也取决于法律上的可能性。所以其只能通过权衡的方式予以适用。See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. byJulian Rivers, Oxford University Press2002, pp. 47-48.

[3][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第88页。

[4]陈聪富：《诚信原则的理论与实践》，载《政大法学评论》第104期。

[5]Luisa Antoniolli and Anna Veneziano, Principles of European Contract Law and Italian Law, Kluwer Law International Press, 2005, p. 51.

[6]因此，“泸州遗赠案”中法官在适用公序良俗原则时漏洞百出也就不足为奇了，而学者对之批评则显事后诸葛，缺乏对自身的反省。

[7]参见[美]贝勒斯：《法律原则—一个规范的分析》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第12页。

[8]传统民法强调私法自治，当事人之关系应由当事人自行约定，法官并无置喙余地，因此法官也无适用诚实信用原则干预当事人之关系的可能。但现代民法已从意思趋向于信赖、个人本位倾向去社会本位，因此诚实信用原则在民法上获得大肆活动的舞台也就不足为奇了。

[9]《最高人民法院公报》2004年第5期。

[10]《最高人民法院公报》2006年第5期。

[11]如“浙江省食品有限公司诉上海市泰康食品有限公司、浙江永康四路火腿一厂商标侵权纠纷案”，具体案情参见《最高人民法院公报》2007年第11期。再如“信连华诉新港商业银行存单纠纷案”，具体案情参见《最高人民法院公报》2005年第5期。

[12]《最高人民法院公报》2006年第8期。相关案例还有“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”，该案中一审法官在著作权有具体规则可以适用时，却直接适用诚实信用原则作为裁判依据。具体案情参见《最高人民法院公报》1997年第1期。

[13]对“禁止向一般条款逃逸”的具体论述详见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在？》，载《苏州大学学报》2004年第6期；陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》2006年第3期；陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，载《法学研究》2006年第5期；庞凌：《法律原则适用的方法及其限制》，载《法学》2004年第10期。

[14]《最高人民法院公报》1997年第1期。

[15]具体案情参见《最高人民法院公报》2006年第8期。

[16]具体案情参见《最高人民法院公报》2007年第11期。

[17]相关案例还有“美国杜邦公司诉北京国网信息有限公司计算机网络域名侵权纠纷案”，具体案情参见《最高人民法院公报》2003年第3期。“雅马哈株式会社诉港田集团公司、港田有限公司侵犯商标专用权纠纷案”，具体案情参见《最高人民法院公报》2006年第8期。

[18]《最高人民法院公报》1990年第3期。

[19]具体案情参见《最高人民法院公报》2003年第2期。

[20]如“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案”，由于该案发生在合同法实施之前，对于悬赏广告法律上并没有明确规定，但法院依据诚实信用原则认定了悬赏广告的有效性。具体案情参见《最高人民法院公报》1995年第2期。

[21]《最高人民法院公报》2005年第10期。

[22]《民法通则》第99条第1款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。”《著作权法》第9条规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”因此，被告以自己的名字发表作品依据法律享有著作权。但知名作家在作品上的署名，成为图书的一种商品标识，如同商标一样，署名一旦被借鉴、仿冒、攀附或淡化，就可能引导消费者做出错误的消费决定，这些行为根据《反不正当竞争法》实属于不正当竞争行为。

[23]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第377页。

[24]具体案情参见《最高人民法院公报》1998年第1期。

[25]相似案例还有“李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”，具体案情参见《最高人民法院公报》2002年第2期。

[26]M. G. Brigde, Does Anglo-Canadian Contract Law Need a Doctrine of Good Faith? In Canada Business Law Journal,（1984]9,p.413.

[27]具体案情参见《最高人民法院公报》2005年第10期。相似案例还有“北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案”中，一审原告胜诉，二审部分改判原告胜诉，再审又变更赔偿数额。具体案情参见《最高人民法院公报》2006年第11期。

[28]See Aleksander Peczenic, The Passion of Reason, ed. in The Law in Philosophical Perspective：My Philosophy of Law, by Luc J. Wintgens, Kluwer Academic Publishers, 1999,p. 179.

[29]也有学者反对原则权衡论，其思路主要有两种： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种观点认为原则之间不能权衡，因为不同价值之间无法相互比较优劣。See Joseph Raz, The Morality of Freedom,Clarendon Press1986, p. 328．第二种观点认为原则之间不需要权衡。参见[德]H．科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第94页。

[30]拉伦茨关于法律原则权衡的法益衡量思想参见〔德〕拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279～286页。

[31]以下部分主要参见Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp. 44-61,396-425. Robert Alexy, On the Structure of Legal Principles, in Ratio Juris （2000）13, pp. 294-304. Robert Alexy, Balancing, Constitutional Review, and Representation, in International Journal of Constitutional Law（2005）3，pp. 572-581. Robert Alexy, On Balancing and Subsumption. A Structure Comparison, in Ratio Juris（2003） 4, pp. 433 - 449．陈颐武：《论法学上规则与原则之区分—由非单调逻辑之观点出发》，载《台大法学论丛》第34卷第1期。张嘉尹：《法律原则，法律体系与法概念论—Robert Alexy法律原则理论初探》，载《辅仁法学》第24期。雷磊：《法律规范的同位阶冲突及解决：以法律规则与法律原则的关系为出发点》，载《台大法学论丛》第38卷第4期。

[32]Aharon Barak, The Judge in a Democracy, Princeton University Press, 2006 , p. 165.

[33]而规则冲突的解决方法不同，规则冲突解决有两种方法， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是通过“规则一例外”的结构来消解规则彼此间的矛盾。第二是判定其中一条规则无效。

[34]其实绝对的优先关系在实践中几乎是不可能的，而条件式的优先关系才是原则碰撞的常态。下文的司法实例提供了证明。

[35]即在C1下，（P1pP2）C1，则C1→R1及在C2下，（P2pP1）C2，则C2→R2

[36]而且这种条件式优先关系也可用作描述原则之间相对重要性的方法，使我们更好地了解德沃金所指的原则有重力向度的真正意涵。关于原则的重力向度参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第47页。

[37]因为权衡法则在此只涉及两个相冲突的原则，因此在具体个案C中，如果不实施侵害的P1措施就相当于侵害了P2，而P2被侵害的程度也就相当于P2的重要性程度。这样就将该运算式中满足的重要性程度WP2C转换为侵害程度IP2C。因为只有此一度量衡的等同，具有可公度性，才能进行数量化的算术运算。

[38]（1）I1:s,I2:1（2）I1：s,I2：m（3）I1:m,12:1 （4）I1:1,I2:s （5）I1:m,I2:s（6）I1:1,I2:m （7）I1:1,I2:1 （8）I1:m,I2:m （9）I1:s,I2:s

[39]其实Alexy开始是运用减法运算，以1、2、3之算数级数将轻、中、重三种不同的度量值予以量化之后再求其间距，形成了差距公式，表示为G1 ,2＝I1-I2。但对于此种减法运算，Alexy认为它只将三种不同的度量值以算术级数的间距表达出来，而无法将与两个原则相关的受侵害一侵害间密度的变化率表达出来。所以Alexy才引进除法运算及几何级数来分析更加精确。

[40]商公式之九种情况可以用矩阵形式表现为：其亦可较容易掌握其结构。其中，对角线部分，其值均为1，即为三种平手情况；而对角线右上方，其值均为＞1，即表示I1优先，且其数值越大即表示I1的重力越大，其优先性越强；对角线之左下方，其值均为＜1，即表示I2优先，且数值越小即表示I2的重力越大，其优先性也越强。

[41]相应于前面提到的权衡法则，即实质的权衡法则，Alexy将这种经验性前提确定性程度的权衡表达为认识论的权衡法则，它也是一条比较的法则：对一个基本权的侵害程度越大，则其侵害所依据的前提的确定性就需要越高。

[42]因为经验性依据的可靠程度不可能超过1，否则即为确定的法律依据。所以分别赋值为20、 2-1、2-2之递减几何级数。

[43]完整的重力公式的数值运算可以比照除法运算进行。如G1与G2相等，也可以被消去。其所要表达的理念，即为（实质的权衡法则）×（原则的抽象重力）×（认识论的权衡法则）。而Alexy已使用精确的量之表达，即为。

[44]Neil Maccormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, 1978, p. 5.

[45]具体案情参见《最高人民法院公报》1996年第2期。

[46]已如前述，其实是有四种情况，还有P1pP2和P2pP1两种绝对优先关系，只不过这两种绝对的优先性关系一般不发生。因此，只讨论后两种情况。后两个案例同样如此。

[47]上诉分析充分显示了通过重力公式寻找优先条件，建立原则之间的优先关系，透过权衡法则得到了一个可资涵摄的规则，以解决原则冲突的过程。而其中表现出来的审慎，无疑凸显了原则作为最佳化命令的特征，权衡不再是追求此原则而牺牲彼原则的过程，而是以相互碰撞的原则尽可能实现其自身内容为目标。

[48]笔者以“情势变更原则”为关键词从“北大法宝”收集的从《合同法》施行之日到《合同法解释（二）》施行之日的案例为148个。这些案例是《合同法解释（二）》规定情势变更原则的实践基础。然而该规定却过分侵害了私法自治原则，因为该规定直接赋予了法官变更或解除合同的权力，违反了程序调整应优先于实体内容干预的思想。关于程序调整优先于实体内容干预的思想详见Canaris, Claus, Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner, Materialisierung“ , AcP 200（2000） ,283-287，转引自苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第63页。

[49]具体案情参见上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民二（民）终字第1973号。

[50]具体案情参见海南省海南中级人民法院（2001）海南民终字第256号。

[51]以“我国法律未规定取得时效制度为由而未支持当事人的权利主张”的案例还可参见广东省佛山市中级人民法院审理的“吴杏婵与吴桂胜土地使用权纠纷上诉案”，海南省海南中级人民法院审理的“符史山与符气儒等财产确权纠纷上诉案”。

[52]Martijn Hesselink, Good Faith, in Arthur Hartkamp. Martijn Hesselink, Ewoud Hondius, Carla Joustra and Edgar Du Perron （eds）,Toward A European Civil Code, Kluwer Law International 1998, p. 307．类似观点有：法律原则是发现个案规则的一个路标，一个台阶。SeeHumberto Avila, Theory of Legal Principles, Dordrecht Springer Press, 2007, pp. 8-9．类似观点还有：诚实信用原则据以做他们无论如何要做并且一直在做的事情的邀请或提醒。也就是提醒法官进行详细说明、补充和修正，即根据他们所觉察到的他们所处时代的需要来发展法律。[德]齐默曼、[英]惠特克主编：《欧洲合同法中的诚信原则》，丁广宇等译，法律出版社2005年版，第24页。

[53]David Lyons, Principles, Positivism, and Legal Theory, Yale Law Journal（1977）87,p.421.

[54]案例一中的情势变更原则已经历了从判例到判例的类型化再到成文法这一原则发展历程；案例二中的权利失效原则还处于判例的阶段；案例三中的取得时效甚至还未被判例承认。

[55]See Neil Maccormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press 1978, p.173.