商事租赁权物权化：一个法经济学的进路

时间：2024-04-26 08:45:50 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

内容提要: 租赁权的物权化是民法上一个争论已久的问题，本文从现实生活中经常出现的商铺承租人无法收回投资的矛盾着手，探寻为何意思自治的结果并没有实现最优产权配置。通过检讨现有学说并经过对租赁权历史发展的考察，发现租赁权在社会经济的发展过程中存在一个持续的物权化过程。之所以会发生如此现象，是因为租赁权与社会经济的互动的结果。租赁权不同于一般债权，特别是商事租赁权，有长期性与投资性两个特点。本文采取经济分析进路，引入经济学中的不完全契约概念，以及产权分析的方法，讨论了商事租赁权的权益配置，并通过建模证成了在商铺租赁中，承租人必须拥有一定的物权性权限，才能避免投资收益被出租人攫取，进而避免承租人投资不足的激励。因此，租赁权物权化实际上是对承租人投资保护的一种回应。在此基础上，本文系统讨论了构造物权性商事租赁权的具体问题，对我国现有相关制度进行了检讨，并对后续研究提出了展望。

一、问题的缘起：意思自治为何失效

商业的发达是一国经济繁荣的标志之一。我国自改革开放以来，随着市场经济的发展，工商兴盛，商事法律制度也随之跟进。不过，相比而言，商法的发展还远远比不上民法的发展，特别是在民商合一的立法理念之下，学者和法官往往忽视商事制度的特殊性。类似本文所讨论的租赁合同这样一个古老的制度，在现代商事环境下却也经常碰到很多制度上的尴尬。比如，近几年频频发生这样一些事件。

案例一

毛先生来武汉创业，却遭遇租房骗局，生意被迫中断。2008年12月，毛先生看中了汉口江汉路首信鞋店的一间商铺。当时，该商铺一半经营“唐十八公婆饼”，另一半店铺要转让。他向自称是房东的女子李某交纳了10万元，并签订了租赁合同，租期为3个月零16天，双方约定合同到期后毛先生享有优先续约权。之后，毛先生经营的“巧麦”牌馅饼店开业了。2009年2月23日，毛先生找李某续约，李某称其不是房东，要找隔壁公婆饼店老板杨某商量，但杨某一口回绝了续约要求。再找李某时，她已不知所踪，手机关机。眼看相继投资的13万元打了水漂，毛先生多次找杨某协调未果，他只好回家乡，委托朋友帮助维权。首信鞋店办公室一姚姓负责人称，去年，杨某租下此门面时约定，不得转租、分租或转让店面。杨某称，他只是短时间将自己的门面分租给李某，但李某将门面转让给别人他并不知情，“李某冒充房东收取别人的转让费与我无关。李某骗钱，我也受了牵连。”目前，江汉工商分局统一工商所已介入调查。[1]

案例二

四川成都某广场管理方要打造三国古玩城，原在该广场做服装生意的商家将被陆续赶出，却得不到任何赔偿。某租户谢女士说，她承租该商铺已6年了，租房合同中约定“合同期满后，如果甲方继续出租房屋，乙方享有优先承租权”，但在2007年12月31日合同到期前房东却不愿意继续租给她，而是租给了广场物管公司，也不谈商铺原装修的补偿问题。承租Al-114号商铺的吴女士说，她的商铺于2007年12月31日到期，房东也与物管公司签了合同，物管也在赶她走，但“我当初租铺子时，交了1.5万元的装修转让费”。张女士承租的A2区109号的铺子今年6月到期，她说房东已明确表示商铺到期后不再续租给她，还提出从这个月开始涨价500元／月。物管方称，该广场共有600家左右的商铺，都要打造成古玩店，目前做服装生意的还有三四百家。做服装生意的商家说都很担心将被“无偿赶出”该市场。物管方表示，优先承租权只能找房东，装修费的问题只能联系到下家后再让他们协商。[2]

案例三

2002年8月，上海市民毕福浩想投资一家酒楼。几经考察，他相中了长宁区的一处面积约三百平方米的临街商铺。该商铺属于新开发的街区，商业氛围还没成气候，但毕福浩认为市口还可以，对商铺的前景还是看好的。而且，租金比周边租金略低一些，于是就决定租下该处商铺。考虑到开酒楼装修及设备投入较大，毕福浩就和房东约定租期为四年，租期届满时自己有优先承租权，而且续租时商铺的租金按照市场物价指数水平来调整。签订租约后，毕福浩投入了几十万元对商铺进行了全面的装修。由于毕福浩租用的是新铺，刚开始生意很冷清，光顾的人群也少。但随着街区人气兴旺和毕福浩两年的苦心经营，生意由当初的清淡逐步变得越来越兴旺。2006年7月，眼看租期很快到期，打算继续做酒楼生意的毕福浩便提出了续租商铺的要求。当时，房东冯静借口说时间还早，等合同到期时再说。到了9月份，毕福浩再次提出续租五年的要求，同时考虑到市场物价指数的上涨因素，主动提出续租的价格提高5％。而这时，冯静却告诉他如果要续租，租金必须按照原先租金的一倍标准来收取，否则商铺将另行出租他人。以一倍租金的标准来续租商铺，这个价格是毕福浩无法接受的。可是，在经过四年的经营之后，酒楼在周边已经形成了影响力，汇聚了很多老顾客，此时，这个店铺对毕福浩来说，已经成为做生意的无形资产了。此外，当初对商铺进行精装修的时候，就在合同上约定四年后自己拥有优先续租权，而租赁的价格则根据市场物价指数水平来调整。毕福浩认为自己主动将房租提高5％，就表示了自己续租的诚意，房东冯静应该按合同约定继续将商铺出租给自己才对。对于毕福浩的坚持，冯静却认为，优先承租权并不是必然承租，还得满足合同约定条件，否则违反了等价有偿原则。续租是毕福浩单方面提出的要求，自己有权决定是否与毕福浩续约。因此，双方关于续租的租金标准发生争执，彼此都不愿意让步。2006年10月，毕福浩与冯静为期四年的租赁合同到期了。毕福浩坚持要按当初的约定，租金应按市场物价上涨水平即5％的增长来续租。而冯静也发出通牒，要么按一倍租金的标准来续租，要么就搬家走人。无奈之下，毕福浩把冯静告上了法庭，请求法院依法判令冯静按市场物价指数标准来调整续租租金。[3]

案例四

原告北京和味味和餐饮管理有限公司因不满北京华联综合超市违反与自己在合同中约定的事项，近日将华联超市告至法院。此案目前已由北京市西城区人民法院受理。原告诉称，2006年11月16日，原被告签订购物中心租赁合同，约定原告租赁被告所属某三层餐饮区域249平方米用于经营小火锅餐饮，租赁期限为3年，起租日期为2007年2月1日。双方在补充条款中约定原告在经营三年后，如双方无违约行为，则续签两年合同。同时约定，原告保证不在该处开设其他同类小火锅店。合同签订后，原告进行了装修，并于2007年2月正式开业。 2008年10月，被告与呷哺呷哺餐饮管理有限公司签订租赁合同，呷哺呷哺公司在二层开始经营火锅餐饮业。2009年10月，该公司在三层装修，准备继续经营火锅餐饮。原被告因此产生纠纷。2009年11月，被告无故对原告断水断电，并将店内上锁，致使原告无法正常经营。现原告起诉要求被告回复水电供应，并阻止呷哺呷哺公司在店内继续营业、赔偿因允许呷哺呷哺公司在同一商场内经营而给原告造成的损失50万元，并要求被告与原告签订续租合同。[4]

案例五

中山路185号原“阿依连专卖店”的店主黄毓英，自1990年以来一直和丈夫在此店承租经营，该店面的公房使用权人是南昌东湖区胜利五金厂（后更名为东湖区胜利工贸公司，以下简称工贸公司）。2005年年底，他们经营的185号店面与工贸公司签订的合同期满，工贸公司口头通知黄毓英夫妇，为贯彻房管部门的指示，店面出租要进行投标，参加投标必须缴纳20万元的保证金。当时黄毓英提出，用货物抵押作保证金，遭到拒绝。2006年2月28日，在未履行竞标手续的情况下，工贸公司与张勇忠代表的江西俊雅实业发展有限公司签订了一份《合作协议》，将中山路185号出租给张勇忠。黄毓英认为：作为原承租户，他们应享用同等条件下的优先承租权。黄毓英夫妇向工贸公司表示，愿意在出价相同或略高于张勇忠的情况下，继续租赁此店面。在协商没有结果时，2006年3月5日，张勇忠以违法侵占为由，将黄毓英告上法庭。4月28日，南昌市东湖区人民法院下达判决书：原告胜诉，并限被告黄毓英夫妇自判决书生效之日起停止对中山路185号店面的侵占。[5]

以上五个案例都是商铺租赁期满后的纠纷，我国《合同法》第214条第2款规定了出租人和承租人可以续订租赁合同，“但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年”。从文意上来看，该条款并不将续租视为一种权利，而是将续租事宜交由双方自由协商。这一做法本来是尊重意思自治的体现，可是为什么却导致如此多的纠纷发生？从这些案例中可以看出，出租人和承租人之间根本没有对等谈判的地位，法律将作为意思自治前提的主体平等视为当然，可这与现实不符。要搞清楚造成这一现象的原因是什么，必须先从商事租赁的特殊性说起。

商事租赁，从广义上来说，是指商事主体为一定的营利目的，而租赁场地，以从事生产、销售、存储等经营活动。从狭义上说，商事租赁仅指店铺租赁。本文如无特别说明，一般指狭义上的商事租赁。商事租赁是商事合同的一种，和民法上的居住租赁有所不同。二者的主要区别在于行为的目的不同，居住租赁以居住生活为目的，而商事租赁是以经营为目的。商事租赁和居住租赁明确区分，在法国最为典型，而其他大陆法系国家一般没有专门针对商事租赁立法的情况。法国民法1953年法令（《商法典》第145-1条），确立了商用不动产、工业用不动产或者手工业不动产的租约。[6]美国《统一商法典》中规定的“租赁”只是动产租赁，其不动产租赁制度一般属于“财产法”。美国并不区分民法和商法，因此也没有单独的商事租赁法。我国《合同法》采民商合一，并未区别民事合同和商事合同，而是一体规定，[7]具体到租赁，《合同法》第十三章租赁合同的规定中，也未明确区分居住租赁和商事租赁。[8]但是，我国《城市房地产管理法》对租赁的分类，表达了商事租赁和居住租赁的区分。《城市房地产管理法》第55条前段和后段分别规定了“住宅用房”和“租用房屋从事生产、经营活动的”两种不同的租赁目的，并区分了二者在确定租金方面意思自治程度的不同。可以说，《城市房地产管理法》对租赁的这种区分是有益的，居住租赁要受更多的规制，反映了其更强的政策性，而商事租赁则主要应该基于意思自治。

商事租赁本来是商事合同的一种，应当归商法调整。传统民商法学在区分民法和商法的调整范围的时候，因分隔标准不同，往往有“主观主义”和“客观主义”之分。所谓主观主义，即凡是商事主体从事的行为皆为商法所调整的对象。主观主义的关键点在于商主体的确认，因此也成为其适用上的盲点。客观主义从营利性行为出发，认为凡属于营利性行为的活动皆为商法所调整。客观主义避免了商主体确认方面的缺陷，但又导致在何谓“营利性”上纠缠不清。我国采民商合一主义，已如前所述，因此可以免遭商法适用和民法适用上的模糊不清。不过，很多时候，民事和商事因为价值取向的不同，政策上规制力度，规范设计等方面难免有所不同，民商合一这种“一刀切”的方式一方面体现了法典的理性，另一方面又带来了理性的灾难，即民法典过于膨胀，法律精神过于偏向民事而忽视商事。[9]

商事租赁合同在《合同法》中的缺失即是上述结论的最好佐证。商事租赁和居住租赁在主体，行为目的，规制力度，社会价值上均有不同。因为民商合一，合同法中没有关于商事租赁的特别规定，因此，类似买卖不破租赁，自由续租，最长租期限制等规定是否能和商事租赁的精神相契合，成为一个突出的不可回避的问题。本文的目的之一，就是在精神层面上对民事租赁制度中的某些部分能否适用商事做出讨论。

商法研究有其特殊性，这又源自于商法和民法之间基本原则的不同。民法以公平为原则，而商法以效率为原则。诚然，现代民法也关注效率和成本收益，这在很大程度上与民法的商法化有关。[10]商法的基本价值就在于鼓励交易，因此商法关注交易的效率与安全，至于是否公平则在其次。因此，商法研究上的效率分析应该可以成为主导方法，这突出的表现在诸如公司法等商法的经济分析的繁荣上。可以说，经济分析的方法对于商法研究而言，是先验的，具有本体性特征，相比民法而言，能够省却许多公平和效率价值之辩。基于此，本文直接使用经济分析的方法，而不再做方法的证成。

当然，无论民商合一还是民商分立，商法始终是私法的一部分。民法作为私法的基础，在商法研究中也发挥着不可替代的作用。民法的基本原则，基本制度的某些结论，在和商法精神不相抵触的情况下，可以径行用于商法研究中，否则就是重复研究，不过是做无用功而已。实际上，商法的特殊制度和商法直接采用民法的制度，在数量上，前者是大大少于后者的。因此，民法和商法的关系似乎既非“父子”亦非“兄弟”，而更像是有着很多相似追求的连接体。基于此，本文虽然讨论商事租赁，但在非必要的情况下，直接使用“租赁”、“租赁权”等表达，并不区分商事租赁与民事租赁。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法学传统中的租赁权

传统民法上关于租赁权性质的讨论已经比较丰富，归纳而言，主要有三种学说，债权说、物权说和债权物权化说。债权说认为，租赁权得为使用、收益，并非直接支配租赁物之独立权利，而系从属与租赁权之权能，故租赁权性质上应为债权。物权说认为租赁权系依占有租赁物而为使用收益之权利，其性质不外乎对租赁物之直接支配，支配权实际上应为租赁权之本质，而与请求他人为一定行为或不行为之债权有所不同，故性质上应为物权。债权物权化说基本上认为租赁权为债权，唯为求租赁权之安定性，故法律上特别强化其效力，是指具有物权化之对抗作用。[11]

具体而言，债权说从租赁制度历来在法典上的位置出发，以实证主义的立场，从维系物债二分的角度强调租赁权的债权性质。实事求是地说，通过占有转移而增强的债权性的占有权，在许多方面的确享受了准物权之保护。但这一点，还绝不能导致放弃作为法律基石的对物权与债权的区分。[12]卡尔·拉伦茨认为：“物权化的债权债务关系”仍然是债权债务关系，通过这个债权债务关系建立起来的权利不属于绝对权。[13]也有从租赁权本身的内容特点得出租赁权为债权的，鲁道夫·索姆认为，承租人拥有的是一种纯粹的债权，房屋的租赁权人仅仅具有要求出租人交付房屋的权利，同样，农地的用益租赁权人要经由交付才能取得收益之所有权，而不能像用益权那样按照其物。[14]日本学者原田纯孝虽然也主张债权说，但视角又有不同，他从物权和债权的不同权利架构上进行分析，从而得出“承租权”之权利内容，不是物权的架构，而是债权的架构，更加符合现代化的要求。[15]

物权说从租赁权的历史发展的角度，指出租赁权具有对物的直接支配这一特点，而法律应当保护这种直接支配性，因此租赁权实际上成为一种具有绝对权性质的物权。这种学说在承认占有为物权的法国和日本比较流行。如冈村玄治认为租赁权应属对物支配的一种物权，因请求他人为一定行为或不行为之权利始为债权，而租赁权乃占有租赁物而为使用收益，不外为物之支配，此支配权实为租赁权之本体，承租人所有之其余权利如租赁物交付请求权和修缮请求权等皆不过由此本体滋生之效果而已，纵未滋生此种效果，亦无碍租赁权之存在……为拥有房屋而租赁土地的人对土地的支配权与为拥有房屋而取得地上权的人对土地的支配权，并没有实质上的差异。[16]租赁权和作为物权的地上权、永佃权之间并没有很明晰的差异，而由于特别法的强化，更冲淡了那个差异。[17]托普隆更是直截了当的表明：承租人享有物权。[18]

债权物权化说可以说是债权说和物权说的折中，如王泽鉴认为租赁权系属债权，而非物权，但具有物权之对抗力。[19]仔细分析，债权物权化说还是立足债权说，只是更多地考虑了租赁权为一种具有物权效力的债权。郑玉波认为，租赁权乃属债权，但法律为强化其效力，使之物权化。[20]宁红丽从交易的阶段化出发，将租赁行为区隔为两个阶段，认为在租赁物交付以后，租赁权表现为使用收益租赁物的权利，此时租赁权属于债权物权化。[21]与传统的债权物权化说相比，更加细致和尊重实际。

从上述学说的整理中可以发现，债权说坚持实证主义，在盛行法教义学的大陆法系国家相对流行，但法条主义并不具有先天的正当性，租赁权的特点不能光从法条的规定中得出，而应当从实际和制度价值本身出发。因此，债权说无异于将现有制度阐述了一遍，并没有深入的分析。相比而言，物权说从租赁权在现实中运行的特点出发，强调法律对承租人的直接支配的保护，从法规的目的得出租赁权实际上已经具有绝对权效力的结论。此种视角值得肯定，但是此说之盛行，与法律承认占有权为物权关系甚大。因为占有本身就是物权的一种，因此享有占有权的承租人拥有物权性的租赁权也就不难理解了。而在不承认占有为物权的德国、中国等国家和地区，将租赁权视为物权的说法就成了无源之水，看似很有道理，可是脱离法典太远，难以让人接受。相对于缓和的债权物权化说，既考虑了租赁权的债权性质，使其不致太过光怪陆离，又恰当的指出了其所具有的绝对权性质，特别是依据交易阶段的不同区分两种权能强弱的转换，视角清晰且便于操作，殊值肯定。本文采用此种学说。至于立法上为什么要采取物权化的债权的架构，苏永钦认为，立法者推定在有偿的租赁契约中，承租人通常在一定的期间保有对世性权利的意思，而因承租人占有租赁物已可初步满足对世性权利的公示要求，即借对抗效力的赋予，节省了一般物权所要求的公示证明权利的成本，主要是不动产物权的登记成本。[22]但是，物债二分毕竟是私法的根基，物权化的债权其合理性就成为一个问题。这就是本文将着力讨论的主题。

三、租赁权：一个制度的演化

现代民法滥觞于古代罗马法，租赁在罗马法上也有相关制度予以规制。从现有的关于租赁制度的起源的文献来看，古代租赁源于用益权的让渡，而且和整个社会生产经济的发展密切相关。

（一）早期用益让渡的形式

罗马法上租赁的适用范围实际上很小，因为当时土地多为公地，每家农具亦都自备，经济上自给自足，一般无须租赁。这也是和当时比较落后的生产力相适应的。古代罗马除了私人所有的土地以外，还有国家公有的土地，而公地出租契约由公法调整。对罗马租赁制度起到推动作用的是公元前146年爆发的第三次布匿战争。这一时期，大量外省人和外国人涌入，他们没有住处，而又有住房需求，遂出现了旅馆和公寓出租。罗马法上的用益权最早都属于债权，但是随着社会的发展，地上权和永佃权逐渐从租赁债权关系中脱离出来，变成物权。

（二）地上权的物权化

意大利学者阿尔多·贝杜奇指出，早期地上权作为债的关系被定位为租赁契约，并且可能于晚些时候被定位于买卖契约。[23]学者们得出这一结论的直接证据是乌尔比安的一段论述：“对他人土地上的建筑物享有地上权的人，受市民法诉讼的保护。事实上，如果他是以租赁的方式取得地上权，他就可以对土地所有人提起租赁之诉；如果购买了地上权，则可以提起买卖之诉。事实上，如果恰恰是土地所有人阻止其对建筑物的使用，地上权人可以通过对其提起诉讼获得损害赔偿；如果阻止其使用的是第三人，则土地所有人应该向其转让对第三人的诉权。”因此，土地以及建造于其上的建筑物的所有人与地上权人之间的法律关系具有债的性质。[24]

但是，将地上权作为一种契约关系的定位不允许地上权人直接向第三人提起诉讼。实践中，裁判官往往推动采用地上权令状，该令状通过将地上权与非暴力且非隐秘的占有等同，而使之得以对抗任何人。[25]之所以要保护这种地上权，主要是因为地上权是长期利用他人土地建筑房屋的权利，其特性要求稳定的占有必须受到保护。乌尔比安解释到，（使用这种令状的原因在于）是否存在产生地上权的租赁契约（或买卖契约）的不确定；承认存在一种与占有相类似的情形，以使该令状具有类似于物权诉讼的效力……如果某人通过租赁获得了有期限的地上权，他将不能获得对物诉权；同时……该种诉权将给予那些通过租赁而取得非短暂期限地上权的人。[26]这样，长期利用他人土地建筑房屋的地上权，遂与单纯租用土地以建筑房屋的债权关系区别开来。

（三）永佃权的物权化

“赋税田”是指那些未被分配或出卖也未被任何人占据，而是被以一百年期限或永久地出租的土地以及被长期或永久地出租的市政当局和僧侣团体的土地。承租者只要正常纳税，即可平安地无限享用土地。佃租人可以安心垦殖，提高土地生产力。

在君士坦丁时代，大概是由于基督教创立者们对城市财产的广泛没收，赋税田消失了，与此同时，两种有很大相似之处的形式—“永佃权”和“永久权”出现在帝国土地上，并且在后来扩展到私人田地；承租者缴纳的报酬不再叫作“税”而叫作“租”。早在优士丁尼以前，大概是在4世纪和5世纪的转换时期，这两种希腊一东罗马的制度就合二为一，形成永佃权。[27]永佃权的特点也是使用期限很长，甚至是无限期使用。与地上权的物权化原因类似，由于期限很长，这种佃租关系遂“由债权关系转变为物权关系”。[28]

（四）租赁权对抗力的萌芽

罗马法上奉行“物权优于债权”、“买卖击破租赁”原则，新的财产所有人无论何时都可以基于物的追及权，驱逐承租人而夺回标的物。直到帝政专权时期的地奥克莱体亚努斯帝为了维护承租人的利益和社会的安定，遂规定凡买卖中附有维持租约效力的条款的，买受人即有遵守的义务。从此“买卖击破租赁”的原则就受到了限制。但此时“买卖不破租赁”原则也并未确立，新的所有人维持租约效力只是一种契约义务，还不是法定义务。

（五）租赁权对抗力的确立

一般认为，1804年《法国民法典》首次在民法典中规定了买卖不破租赁原则的条款。该法典第1743条规定：如出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定期限的租赁契约的房屋或土地承租人；但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。

（六）租赁权对抗力的发展

《德国民法典》第571条规定：“出租人的土地在交付于承租人后，由出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得在其所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。”依第580条，此规定亦适用于房屋租赁，除另有其他规定外，关于土地租赁的规定，也适用于住房和其他房屋租赁。《德国民法典》第58条第a款规定：“对于将已在船舶登记簿中注册的船舶出让或者设定负担的情形，准用第571条、第572条、第576条至第579条的规定。”一般认为船舶为特殊的动产，由于这一规定，《德国民法典》的“买卖不破租赁”原则的适用已突破了原有的土地、房屋等不动产的范围。

在现代大陆法系国家中，租赁权也被称为“财产约定使用权”[29]这种说法表明租赁权的特殊性已经广受认可。更为细致的考查指出，对租赁物也应该区分使用动产和使用不动产，使用动产不具有物权效力。[30]在一些大陆国家，关于使用不动产的合同可能拥有强于普通合同的效力。例如在奥地利和西班牙，这类合同在某些情况下将进入土地登记程序。根据《奥地利民法典》第1095条，使用者的权利将被视为一种物权，在使用权存续期间，继受取得该财产的所有权人必须容人之。《西班牙民法典》第1549条也有类似的规定。

在英美法系，租赁权的发展却和大陆法系完全相反。英美法上的不动产租赁从一开始就是财产权的一部分，承租人的地位和其他用益物权人的地位类似。同时，租赁权在当代美国，反而面临一个“合同化”的过程。[31]两大法系各自不同发展，最后却都走到了兼具物债两种特点的租赁权这条路，不能不说其背后有着不可阻挡的力量。

从以上对于租赁权发展简史的考查中，可以清晰地看到这样一条线索，即社会经济的发展产生了确认物权性权利的激励。这种激励来自资源的稀缺性和个人偏好的多样性。当财产用益的需求大于所有权供给的时候，必然会出现所有者和使用者的分离，而使用者为了保证稳定的占有，必然需要对其权利予以物权性确认，或者说，当社会上物权性使用权和债权性使用权并存的时候，在不考虑交易成本的情况下，物权性使用权是被偏好的。

正因为此，长期债权面临物权化的压力。权利源于时间，私法上的诸多制度都体现了这一点。最典型者莫过于时效取得和除斥期间这两极。地上权和永佃权从债权中分离出来奔向物权就是时间压力的直接结果。类似的，长期租赁也无法回避这种压力，无论是在直接承认长期租赁权的法国，还是依旧采取租赁权债权架构的德国，长期租赁和短期租赁毕竟是不同的，只是这种不同在法国直接为法律赋予效力，而在德国，需要更多的迂回架构罢了。

从历史考查中，可以发现一个似乎无法解释的现象，即为什么租赁权依旧留在债权里面，而不像它的同胞地上权和永佃权那样早早的归属物权家族。对此法国学者马洛里和埃勒斯给出了一个稍显抽象的解释：事实上，人们将其中一种（用益权）视为物权而将另一种（租赁权）视为对人权，并不是基于物的性质，也非基于纯粹的技术上的原因，而是基于经济和社会的变化。[32]这一结论是符合以上分析的，但是还是有点就事论事的意味。以下将跳出教义学的框框，径直看看“经济和社会的变化”是如何使租赁权物权化的。

四、租赁权：法经济学视角

物权性规则是指赋予权利绝对性的规则，债权性规则是指赋予权利相对性的规则。物权规则和债权规则并非一一对应物权与债权，而只是使某些权利具有物权效力与债权效力而已。典型的物权性规则如“买卖不破租赁”、“预告登记制度”，等等。在一个交易中，买卖双方皆会从其利益最大化出发，通过讨价还价形成合同。在这个过程中，物权性权利与债权性权利作为交易的两种标的，被分配给买卖双方。权利皆为法定之利益，因此当事人在为权利之交易时，权利的供给全赖法律的规定。合同法奉行合同自由原则，法律只抽象的设定了一些不得逾越的边界，因此债权的生产可由买卖双方“按需分配”。物权法则有不同，其奉行物权法定，国家控制着物权的“生产”，当事人只能依据已有的物权自行选择，此所谓物权上的“类型固定”与“内容固定”。物权法定最为学者诟病之处就在于其带来了交易中的挫折成本。[33]“协议有物权效力，也就是得对抗往后的受让人。法律若不赋予此协议以物权效力，住户还是会利用债权契约去约束住户，只是如此一来，协议的成本增加了，因此要么协议达不成了，要么就是协议的订约及监督成本增加了。”[34]但是，也有反对者提出推翻物权法定不是降低挫折成本的唯一途径。[35]

正因为物权法定主义，在当代私法中，虽然租赁权获得了与其他债权十分与众不同的“优待”，但是，始终无法获得物权的“名分”。尹田认为，租赁权具有物权的某些基本特征，乃至于受到像“保护物权一样”的保护，但在立法未明定其为物权之前，其仍然不是真正的物权而只能是一种债权或者“物权化”的债权。[36]教条的坚持法律实证主义的做法早已被扫进故纸堆，租赁权是否获得物权法的承认其意义不在于是否能取得法条上的地位，而涉及它能否获得物权的一系列效力。从这个角度看，现行法律体系中，租赁权的物权性只是“法无规定即禁止”，而一旦成为法定的物权，则变成“法无禁止即可行”。但是，问题在于，为什么一定要赋予租赁权物权效力呢？即使无物权效力，出租人让与租赁物若果真造成债务不履行，承租人仍可依契约或民法向出租人提出一定请求，不能说与出租人片面享有终止权“无异”。[37]存在的必然是有理由的，学术的关键在于找出这个“理”之所在，下文将从商事租赁的特点讨论这个问题。

（一）租赁是一种投资

投资是投资人承诺支付目前所拥有的资金、财务或信用，透过交易，期望在未来获取更高的收益或报酬。未来收益能否获得，在经济学上用风险这个概念来描述。风险是某一特定行为的所有可能性结果，以及每一结果发生的可能性。正因为风险的存在，投资只能是一种期望而不能成为当期就可以确定的现实，投资的主要特点也在于此。关于期望与风险的关系，经济学上用VNM效用函数[38]表示：E[U（W1,W2）]＝pU（Wl）＋（1-p）U（W2）。

商事租赁是一种典型的投资。商户租赁商铺的行为就是经营行为的一部分，而且是不可或缺的一部分。而且，在长期的经营中，商铺可能会因为地段的繁荣，商誉的积累，客户群的稳定而逐渐升值。这部分升值是承租人在承租时的合理预期，而这一预期在订立租赁合同的时候是尚未实现的，是存在风险的。租赁关系中所面临的风险主要有：（1）支付固定租金的承租人承担资产产出的风险，以及（2）出租人承担市场价格的风险。

承租人的投资是一种专用性投资。专用性投资意味着，一旦做出投资，它在关系内部比外部更有价值。所谓“专用性”特指专门为支持某一特定的团队生产而进行的持久性投资，并且一旦形成，再改作他用，其价值将大跌。商事承租人可能的专用性投资包括：地理位置，客户忠诚度，特定装修等。这些投资的特点在于，一旦投入到商铺中，就不可再转移到其他地方，否则就会造成严重的价值贬损。例如，理论上虽然可以认为特定装修可以完全拆卸下来归承租人所有，但拆卸下来的装修和与商铺结合的装修相比价值肯定大减。再如特定地段，因为承租人的持续经营而渐趋繁华，这种利益也是不可回收的，就算是赔偿，也很难达到返还的效果。在现代经济学中“专用性”成为解释许多制度安排的核心概念。

（二）商业租赁关系是一种长期性投资

租赁关系，特别是不动产租赁，往往是长期的。这从前述租赁制度的发展中可以很明显地看到。关于租赁合同长期性的特点，前文已做了很多描述。对这一事实的承认，在法律上的意义，恰如学者简资修所言：保护承租人的长期投资，符合财产法的目的在于促进物尽其用的说法……点出保护长期投资此一价值，令吾人有了基础可去构思社会事实，并以之检验法律规定之当否。[39]

长期交易关系与短期交易关系不仅在期间持续上有区别，而且在运作机理上也有重大不同。对此，传统法学基本上持忽视的态度，鲜见因关系持续的期限不同而设计不同的制度安排。经济学上却发展出很多值得借鉴的理论，并形成一门“契约理论”。在美国，20世纪六七十年代，S. Macaulay的《商业上的非合同关系》以及J. R. Macneil的《新社会契约论》，开创了关系契约理论。随后，经济学界也开始研究这一理论，V. Goldberg的“regulation and Administered Contracts”以及O. E.Williamson的“Franchise Bidding for Natural Monopolies”等论文研究了不完全长期契约（即关系性契约）的问题，[40]其后这一新的视角逐渐发展成为交易费用经济学，以资产专用性为核心系统讨论了交易成本下不完全契约的构造。依据Macneil的看法，关系型契约不考虑所有的未来偶然性但却是一种长期性合约安排，在这种安排中，过去、现在和预期未来的个人之间的关系在合约各方之间非常重要。[41]不完全长期契约理论认为除了瞬间履行的合同（如购买一个面包）以外，所有的合同都是不完备的。这一现象源于某种程度的有限理性或者交易费用。Tirole将契约不完全的原因概括为三类成本：一是预见成本，即当事人由于某种程度的有限理性，不可能预见到所有的或然状态；二是缔约成本，即是当事人可以预见到或然状态，以一种双方没有正式的语言写入契约也是很困难或者成本太高；三是证实成本，即关于契约的重要信息对双方是可观察的，但对第三方（如法庭）是不可证实的。[42]租赁合同中同样存在这种不完备性，因此，造成合同双方履行时容易发生机会主义行为。租赁合同中的机会主义包括：（1）资产专用性，承租人成本提高，承租人往往会被租赁关系“套牢”，此时出租人拥有较高的谈判地位；（2）道德风险，因为租赁物由承租人占有，出租人往往要付出较高的监督成本。[43]

对于这种不完备性，Macneil给出的解释相对悲观，他认为关系性契约允许合同中存在漏洞，由于有限理性以及较高的交易费用，不可能在事前对那些可能影响到商业关系的所有未来结果达成一致。这种漏洞无法由合同法弥补。[44]这一结论和美国法学界20世纪六七十年代对其合同法中“对价”理论的反思息息相关，但经济学界却并没有倒向这种虚无的“关系”理论，而是在Williamson开创的交易费用经济学的基础上，进一步发展出了产权理论。

产权理论认为，由于合同是不完备的，因此合同中的权利可以分为两种：一种是事前可以规定的约定权利，而另一种是事前无法约定的剩余权利，这种权利就是剩余权。剩余权直接来源于对物质资产的所有权，其分布是全有或全无的。[45]剩余权的这种特点，用法学术语表达就是这种权利具有绝对性和排他性。产权理论认为，通过对剩余权的配置，虽然不能达到社会最优结果，但是也可以确保达到在次优条件下实现最大化总剩余的所有权结构，关键在于应该把剩余权安排给投资重要的一方或者不可或缺的一方。

对于租赁合同而言，因为在承租之时双方无法预期投资收益的大小以及收益归谁所有。这表现在出现纠纷的租赁合同大多是承租人进行了专有性投资，而出租人并不能确保让承租人续租，或者在租期内不转让商铺的所有权。这样，在租赁合同届期之时，双方就租期内投资的收益分享面临一个再协商的过程。现有的问题在于，租赁权只是一个债权，而出租人享有的是所有权，根据民法的原理，债权无法与所有权的效力相抗衡，也就是说，承租人根本没有和出租人对等谈判的地位。所有权优位本来是人性使然，其合理性不证自明，以至于近代民法将所有权神圣视为基本原则。但是，在某些特殊领域，如商事租赁合同制度中，机械的坚持所有权优位，却导致对作为经营者的承租人保护不周，其后果在于这样的法律制度给商主体的承租人投资不足的激励，与商法精神背道而驰。而民法上出现的一系列给予租赁权物权效力的制度，正是为了平衡出租人和承租人之间的地位。因此，所谓“租赁权的物权化”其实只是表象，其内部机理正是剩余权的分配问题。

从以上的分析中可以得出几点结论：首先，租赁合同，特别是长期租赁合同，往往是不完备合同。出租人和承租人都面临着机会主义的风险。其次，专用性投资造成两个后果：租赁物预期价格提高，出租人有很强的激励调高租金（或者租给其他潜在承租人，或者出卖）以避免租赁物价格提高给自己带来的损失；而承租人因为对租赁物的专用性投资而处于谈判的劣势，并希望继续租赁合同已收回专用性投资的收益。所以，初步的结论是，应当赋予承租人物权性权利（剩余权）以对抗出租人的机会主义行为。下面通过建立一个模型来分析这个结论。

（三）长期租赁合同模型

假设：

（1）出租人P，承租人B；

（2）B为一定专用性投资i，以改善租赁物，专有性投资带来一定的成本C（i）；

（3）改善的概率为p，且i=i（p），根据i和p的性质易知：

i（0）＝0，i,（P）＞0, i"（p）＞0；

（4）改善后会带来一定的收益v；

（5）双方都是风险中立的，且不考虑谈判成本和贴现。

命题一：若双方按照纳什谈判解[46]分享再谈判剩余，最佳投资量低于社会最优投资量。

证明：

社会最优投资决策.

S=maxE[v-C（is）-is] （4.1）

一阶条件[47]为：

C,（is）＝-1 （4.2）

根据纳什谈判解分享收益时，期望效用

v-C（iu）

U＝maxE[—-iu] （4.3）

一阶条件为：

C,（iu）＝-2 （4.4）

C（i）为成本函数，是严格凸的，即C,（i）0，由式（4.2）,（4.4）可得，iu 命题得证。

命题二：出租人拥有剩余权时对承租人的投资激励不足。

证明：

v归出租人享有时，

maxE承p1＝-i1（p1）（4.5）

一阶条件为：

i1（P1）=0 （4.6）

v归承租人时，

maxE承p2＝P2[v-i2（p2）]＋（1-P2）[-i2（p2）]＝P2v-i2（P2）

p2 （4.7）

一阶条件为：

i2（p2）=v （4.8）

根据函数性质，显然，i2>i1。

命题得证。

从上述模型的讨论中可以得出以下几点结论：

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第一，因为存在交易成本，无论将剩余权赋予何方，都不可能达到社会最优解；第二，因为专用性投资主要由承租人提供，在剩余权归出租人的情况下，会产生投资不足的激励。Miceli, Sirmans, Turnbull认为，当租赁物的产值，其贡献越是来自承租人，则为了防止出租人之不当攫取，法律越是响应以物权方式来保障其租赁权。[48]事实上，美国学者的研究和上述两点结论不谋而合。

五、商事租赁权的制度构造

商事租赁权因其投资性和长期性两个特征，而且商事租赁的投资主要由承租人提供，因此，为了避免投资不足的激励，应当赋予其物权效力以平衡出租人和承租人的谈判地位。租赁权物权化的研究，在当今可谓汗牛充栋，学者们一般将租赁权物权化类型化为三种特殊的制度：租赁权对抗力制度，租赁权保护制度，商事营业资产租赁制度（适用范围，租赁权让与权和永续权）。此外，为了缓和租赁权物权化带来的弊端，还应该将商事租赁权建立在公示制度的基础上。

（一）租赁权之对抗力

民法上租赁权得对抗第三人的效力，典型的表现在“买卖不破租赁”上。“买卖不破租赁”指在租赁期限内，出租人又将租赁物转卖给第三人，则租赁物的买受人概括承担原来的租赁契约，成为新的出租人，承租人仍可基于租赁契约向买受人主张租赁权。事实上，所谓“买卖不破租赁”并不仅仅适用于买卖的情形，构成租赁物所有权转移之原因行为，得为买卖、互易、赠与、遗赠，甚至合伙之出资。准此以言，所谓“买卖不破租赁”未臻精确，严格言之，宜称为“所有权之让与不破租赁”。[49]

在罗马法上，租赁权坚持严格的债权主义，并没有对抗力。但是现代各国民法均对租赁权的对抗力予以承认，其理由不外乎是保护处于弱势的承租人。这一理由看似好懂却又有些牵强，承租人并非都是弱势者，尤其是在如今的工商业社会，更非如此。[50]本文认为赋予租赁权对抗力，其根源在于避免承租人投资不足的激励，已如前所述。我国《合同法》第229条也规定了买卖不破租赁制度：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

关于“买卖不破租赁”的性质，理论上有“债务承担说”，“债权让与说”与“契约承担说”之分。[51]这些学说试图将租赁权的对抗力制度用传统的民法概念进行解释，可谓煞费苦心。不过，如过从更加实际的角度来看，“买卖不破租赁”的规定本身就是民法上的特例，有特定政策取向。《合同法》第229条从租赁合同的效力入手，规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同效力”。该条的确立不仅为租期内租赁物所有权变动的行为建立了规则，而且也与世界上其他国家或地区的立法精神相适应，这有助于保障承租人的利益，因此，其立法意义不可低估。但是，该条规定过于原则和抽象，适用上难免出现让人无所适从之处。[52]就该条对商事租赁的意义来说，主要值得探讨的有：承租人是否必须占有租赁物，以及租赁物是否必须为不动产。

承租人是否必须占有租赁物，从《合同法》第229条的文意来看，仅规定了租赁物在租赁期间，并没有限定承租人是否应当占有租赁物。“租赁期间”这一用语太过宽泛，可以包括承租人占有租赁物的期间和不占有租赁物的期间两种。理论上而言，承租人并非必然占有租赁物。承租人不占有租赁物的情形，主要有两种：一是租赁物并未交付；二是承租人丧失占有。就实际情况而言，承租人多为租赁物的使用人，在商铺租赁中，承租人不占有商铺的情形很难想象，因此无须太多考虑这种情况。就免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种而言，承租人并未实际使用租赁物，因此也谈不上专用性投资，或者不会有和租赁物密不可分的专用性投资，实无特别保护的必要。而且，不以占有为前提，也徒增了第三方的交易成本，不符合商事效率原则。因此，从目的解释来看，应当将第229条的“租赁期间”缩限为“承租人占有租赁物的租赁期间”，才能符合立法的本旨。就体系而言，《合同法》租赁合同这一章的其他条文中，立法者在表述“承租人”这一概念的时候，似乎都预设了已经实际占有并使用了租赁物的“承租人”形象。因此，此处的“租赁期间”应该理解为“承租人占有租赁物的期间”方能和其他法条相契合。从比较法的角度，《德国民法典》第571条第I款在“让与不破租赁”制度中明确要求“交付于承租人后”，《法国民法典》第1743条要求租赁合同经公正，《日本民法典》第605条要求租赁权经登记，才具有对抗力。考虑到我国民法学说继受以及立法均受大陆法系很深的影响，我国《合同法》第229条也应做同样解释。

租赁物是否必须为不动产，《合同法》第229条使用了“租赁物”三个字。单从文意上来看，“租赁物”归于民法上“物”的概念，得包括动产与不动产。但是，就商事租赁的实际情况来看，一般以不动产租赁居多。动产租赁在商事租赁中一般为融资手段，《合同法》就这种特殊的租赁设专门的章节规定，因此，第229条虽然在文意上包括动产与不动产，但是在商事实际中，一般适用不动产的情况比较多。

（二）租赁权的保护

关于租赁权的保护，《法国民法典》第1725条规定，第三人在不主张对出租物有任何权利的情况下，以粗暴行为给承租人占有、使用租赁物带来妨害的，承租人可以自己的名义对第三人提出排除妨碍之诉。1975年新增的第2283条允许承租人以“平静占有人或持有财产的人”的身份享有“所有权诉权”。《德国民法典》第861条规定了因占有被侵夺而产生的请求权，第862条规定了因占有被妨害而产生的请求权。承租人所享有的合法占有被视为第823条第1款意义上的“其他权利”，故在有过错地侵害合法占有时，也会导致损害赔偿义务的产生。瑞士民法上，不动产之租赁虽经登记，不成为物权，从而承租人唯得受占有之保护。日本民法上租赁权因登记而具有排他性时，承租人有排除妨害请求权。我国台湾地区与德国类似，承租人依台湾地区“民法典”第184、 960～962条享有占有人的排除妨害请求权，占有回复请求权，以及侵权法上的请求权。

一般而言，德意志法系国家出于对物权法定以及物债二分体系的维护，学者多从对占有的保护上推出对租赁权保护的正当性，对物的直接占有，又与许多相对权联系在一起，如房屋或汽车之使用租赁即其适例。此种相对权权利人所拥有的直接占有，会导致相对权权利人地位的增强，从而在某些方面赋予他“物权性的”、“绝对性的”权利人之权能。比如承租人可以以占有人之身份，享受与所有权保护非常近似的占有保护。[53]史尚宽认为，在承租人取得租赁物占有时，基于占有权，得为此主张，殆无疑义。然是否的基于租赁权本权而为此主张，则见解有不同。[54]

我国《物权法》第 245条第1款明确规定了占有保护制度。但如上所述，各国判例学说多认为租赁权得基于占有而得到保护，但占有仅为租赁权能的一种，且为一种事实状态，与租赁权本权的保护含义不同。例如基于占有就很难对抗拥有所有权的出租人。法律之所以对租赁权给予特别保护固然是基于租赁权的占有外观，更重要的是租赁权本身具有应当被当做绝对权保护的价值，所以承认承租人得基于租赁权本身拥有排除第三人侵害的权利有其必要，但必须以权利公示为基础。

（三）商事营业资产租赁制度

商事营业资产是指用于从事商业活动的全部动产财产。其主要作用是可以保持与发展商人的顾客群体，包括租约权、顾客群、商号等。这些要件具有某种稳定性与统一性，可以整体转让和出售。[55]对商人来说，租约权是他们商业营业资产的主要构成部分。法国1953年法确认了商用场所租赁的特殊制度。一般来说，商事营业资产的范围包括，房屋不动产或场所存在，独立的“商业经营”，租赁合同以及出租人或承租人有特定资格。

商事营业资产中最基本的就是商事经营场所。《民法通则》第37条规定，法人应当有自己的场所，法人如果没有自己的经营场所，法人将无法设立。《公司法》第25条和第77条规定，有限责任公司和股份公司应当有自己的经营场所，如果没有自己的经营场所，有限责任公司和股份公司不得成立。在我国计划经济时代，商人在建立企业时往往自己投资建立厂房和办公楼，而很少租赁他人的厂房和办公楼，因此，商人在从事商事活动时往往拥有厂房和办公楼的所有权而非租赁权。在市场经济时代，虽然仍然有部分商人延续计划经济时代的模式，自己投资建立建筑物或者购买他人建筑物并将它们作为自己开展经营活动的场所，但是，大部分商人则已经放弃了此种模式，他们往往通过租赁他人厂房和办公楼的方式来从事商事活动，此时，商人不再拥有厂房和办公楼的所有权，而仅拥有租赁权。[56]通过租赁他人不动产来从事商事活动的方式更符合商事社会的要求，可以使商事活动更加快捷地进行，可以大大减少商人的投资，使商人有限资本用在商事经营活动方面。我国法律中并没有“商事营业资产”的概念。但是，若干制度可以借鉴其作为解释的资源，特别是商事租赁权，在视为商人的营业资产的情况下，对其物权化的理解就相对容易了。

民法上租赁权的处分，主要指租赁权让与，即承租人将其租赁权让与第三人，退出租赁关系。《法国民法》第1717条第1款规定，承租人有转租的权利，甚至有将其租约让与他人的权利，但如在租约中禁止此种权利时，不在此限。奥地利民法对于所有人无害或契约上未明示加以禁止者，承租人有租赁权让与之权。[57]瑞士民法规定，承租人在不损害出租人利益的前提下，有权转租全部或者部分租赁物于第三人，或者将租赁权转让给第三人。《德国民法典》第540条规定，非经出租人许可，承租人无权将租赁物交给第三人使用，尤其无权将租赁物转租。《日本民法典》第612条（承租权的让与或转租）规定：（1）承租人除非经出租人承诺，不得让与其权利或转租承租物；（2）承租人违反前款规定，使第三人进行承租物的使用或收益时，出租人可以解除契约。第二次世界大战后，日本的判例对这一法条的适用就有了若干限制。此外，日本还通过特别法的规定在一定范围内承认了租赁权的处分性。[58]

关于租赁权的让与，各国一般采限制主义，因为租赁关系因以人格信用为前提，故民法虽无明文禁止，仍以采否定说为当。否则，民法对转租之限制规定，形同具文。但是史尚宽早在四十几年前就给出了颇符合经济分析的洞见：关于租赁即就让与未为规定，应就租赁权之性质与其物权化之倾向，以为解释。自承租人方面言之，其就租赁物投下之资本，将难以收回，于社会经济亦为不利，尤其承租人不能将建筑物与租赁权同一让与时，为然。[59]《合同法》租赁合同部分并无关于租赁权可否让与的一般规定，在其总则第79条第I款但书有“根据合同性质不得转让”之禁止性规定。学说上认为出于继续性合同关系中对债务人保护的目的而限制此类债权的让与性。[60]由于商事租赁中债务人保护的命题已被证明是假命题，因此，在商事租赁中，不妨承认商铺租赁权的让与。

法国商法承认承租人有权将自己的租赁权转让给第三人。在这种情况下，第三人取得承租人的地位，对出租人承担原租赁合同所规定的权利和义务，承租人退出原租赁合同，并且此权利不得协议排除。这一规定将转租权定为法定权利，使其取得了最为充足的保障。究其原因，在于法国法认为租赁权是商人商事营业资产的重要构成部分，商事营业资产的价值主要取决于商人的商事营业活动地点。若租赁权不能自由转让，商人很难找到愿意购买自己商事营业资产的买主，影响商事营业资产交易的效率。

同时，法律又严格区分租赁权转让和转租。转租是承租人和第三人订立租赁协议，将自己所承租的财产再出租给第三人，承租人不退出原租赁合同。法国商法明确规定：承租人一旦承租了他人的不动产，只要此种不动产是被商人用来作为从事商事经营活动的场所，则承租人在没有获得出租人明示同意的情况下，不得将所承租的不动产转租给第三人。从法律对待租赁权转让和转租的不同态度，可以明显体现出商法的制度价值。租赁权转让是经营行为，一方面体现了资产应该流向价值最高处的原则，另一方面也是市场退出机制使然。但是转租行为实际上意味着转租的商事经营活动场所不再为承租人的商事经营活动所必要，并且承租人的转租行为给人的感觉是，承租人通过转租行为谋利并因此损害了出租人的利益。[61]因此，任意转租是法律所反对的。

保护商事租赁权还有一种制度就是租赁权永续制。天下无不散之筵席，所谓租赁权永续，其实并非自然意义上的“永续”，而只能是法律意义上的。这体现在两个方面，商事租赁权的存续时间需要比较长，这是商事租赁的特性，各国法律虽对租赁的最长期限有限制，但同时承认期限的更新。另外，所有人虽然对其所有物出租与否可自己决定，但一旦出租，除非有正当理由，不得终止租赁合同，即出租人的解约权也会遭到限制。

具体而言，租赁权永续制包括租赁权存续期间延长以及限制解约权和规定续展权。

先看租赁权存续期间延长。

租赁权最初存续的期限较短，如早期罗马法中房屋的租期一般为1年，土地的租期传统上为5年。今天，我国和日本规定租赁权存续的最长期限可达20年，意大利和我国澳门地区则规定租赁期限可长达30年。不动产租赁期限则普遍较长，在意大利植树造林用地的租赁期限可长达99年。法国、德国、日本、俄罗斯、意大利诸国民法和我国台湾地区民法均规定，租赁期满后承租人仍继续使用租赁物的，若出租人未表示反对，租赁关系视为继续存在。

法国商法规定，商事营业场所合同的持续期不得少于9年。每隔三年，承租人有权提出解除租赁合同的请求，而出租人不得提出此种请求。出租人仅可在承租人违反自己所承担的某种义务时始可向法院起诉，要求法院通过私法途径解除合同。对此，学者Paul Didier解释说，如果承租人订立短期合同或不确定期限合同，自其商事营业活动将处于无法正常经营的状态，顾客将无法同商人建立长期、稳定的关系，不利于商人的积极投资。[62]

再看限制解约权和续展权的规定。

在德国，不定期使用租赁的情况，根据《德国民法典》第573条第1款的规定，住房出租人只有在其对“使用租赁关系的终止有正当利益时”，才能通知终止租赁合同。即使出租人通知终止合同是合法的，但如果合同规定的租赁关系的终止对承租人、其家庭或者属于其家计的其他人造成困难，而即使从出租人的正当利益来评价，也不能证明终止的正当性，则承租人有权依据《德国民法典》第574条第a款的规定请求出租人继续租赁关系。这样，出租人终止合同的权利就受到了很大程度的限制。《德国民法典》第573条第1款规定，出租人不得为提高租金而终止房屋租赁关系，承租人所受的保护范围因此有了扩大。该保护规则，现在已经被《德国民法典》所采纳，从而成为一项固定法律。其主要内容体现为，依据社会性使用租赁法思想，对使用出租人所享有的终止权限，进行限制。[63]

法国学说认为，由于承租人长期在承租的办公地点从事商事营业活动，其已经成为商人吸引和维持自己顾客的重要力量；而出租人则不同，为了在租赁期限届满后将自己的不动产以更高的价格出租给第三人，或者以新的价格出租给承租人，出租人往往不同意续展已经到期的合同。因此，法律的指导思想是，一方面要保护出租人的利益，使他们的自由意愿得以实现；另一方面要保护承租人的利益，使他们因为不能续展合同而受到的损失得以弥补。这指导思想体现在法国1953年法令中：商事经营场所租赁合同的期限届满时，承租人有续展商事经营场所租赁合同的权利，但是出租人不同意承租人请求的，出租人应对承租人支付赔偿金，以弥补承租人因被剥夺续展权而遭受的损失。

同时，该法也规定了因“重大的或正当的原因”不再继续延展租约的情况：与执行租约有关联的过错，法院要评判这种过错的特征；没有严肃的正当理由，停止商业营业资产的经营；合同外的过错，延展租约权在此情况下形成的利益太过分了；不卫生或有倒塌危险的房屋；承租人收回其出租的场所用于居住或重建。[64]

（四）赋予租赁权物权性效力时，公示的重要性

承租人取得物权人地位，则因为物权效力的绝对性，和租赁合同本质上的相对性冲突，未免在价值上带来矛盾。承租人取得租赁的物权效力，而衍生了两个问题：一是他人是否因此而受害；二是是否影响了发生在后的租赁物买卖。[65]

赋予投资人物权性权利，忽视了对交易第三人的保护。虽然租赁权物权化以后，承租人的不利地位得以改善，但是，若以交易的连续性来看，在后的租赁物买受人却因此而深受其害。传统学说上以“保护承租人”为理由，断然忽视第三买受人的利益，未免太过苛刻，在商事领域更是如此。因商法的效率价值本身应该是中性的—至少比应该比民法更为中性—不应认为商主体中有“弱而愚”[66]者，所以仅以主体特性上的不同而予以区分，不甚合理。而依前文所述，避免投资不足的激励，不仅符合逻辑，且符合商法精神，应当成为衡量标准。

从效率的角度看，第三买受人之所以会处于不利地位，是因为其无法确知所买标的物上是否负有租赁权。如果信息披露充分，则出租人转让其所有权的交易就是一个科斯式的交易（在理想情况下），当事人各方自会依据其自身最大利益，安排最有效的制度，而毋庸法律操心。民法上的公示制度就是现成的信息披露工具。公示制度又可分为占有和登记两种，以占有为公示制度，有固定成本低的特点，但也有产能低的特点。反之，登记的公示制度，则有产能高但固定成本亦高的特点。但是，也有学者指出，在目前，由于科技的进步，例如网际网络的发达，登记制度应有大幅扩充的余地。因此，动产基于其特性，仍以占有为公示方法，但以善意取得制度加以调节，然而在不动产，则应以登记公示制度为佳。[67]商事租赁标的往往价值巨大，应当采用公信力强的登记制度，由国家行政成本吸收交易成本。

六、总结与展望

本文从商事租赁权的特殊性开始讨论，经过对租赁权历史发展的考查，发现租赁权在社会经济的发展过程中存在一个持续的物权化过程。这一过程历经千年，到现在还生生不息。之所以会发生如此现象，是因为租赁权与社会经济互动的结果。本文从经济分析入手，推导了长期契约租赁合同在有限理性和交易成本的制约下无法通过出租人和承租人的自治达到最优效率，而只能借助法律的力量将剩余权赋予某一方，并由承租人享有物权性权利达到一个较优的结果。在这一结论的指导下，本文归纳了值得借鉴的四种相关制度，以搭建商事租赁权物权化的制度结构。

再回头看看本文开始所提到的五个案例。这五个案例都涉及租赁合同的续租问题，承租人很明显都做出了一定的专有性投资，因为我国现在没有针对商事租赁合同租约期限的规定，因此在一两年的租期内根本无法收回投资。出租人拥有物权人的地位，承租人连与其谈判的余地都没有。出租人行使所有权的自由和承租人收回投资的自由严重冲突。如果借鉴商业租赁中的续租权制度，首先，商铺租期就可以约定比较长，而不是现在规定的20年；其次，承租人在租赁合同到期以后拥有续租权，这样双方才能位于一个对等的地位。这样看似对出租人不利，其实不然。根据“任何人不得转让超过自己权利的权利”之法谚，租赁权虽然“物权化”，但终究源于出租人的所有权，出租人可以行使所有权，但需购买承租人的“续租权”（即法律上的损害赔偿）。只有在此时，意思自治方能发挥效用，双方自然会根据各自最大利益形成最优所有权结构，而法律当然也止步于此。

本文虽然主张租赁权应当物权化，但认为其还是应控制在一定的限度之内。对此，已有法国学者认为对法国商法上对承租人的必要保护“已经超过了合理的限度”[68]。过犹不及，最终的衡量标准应该还是效率标准。从这一角度出发，商事租赁的投资性和长期性，既是保护租赁权的出发点，亦是租赁权物权化的合理限度。虽然本文的主要逻辑建立在数学推理上，但法律毕竟是一门平衡的艺术，波斯纳认为法律的经济分析是“分析性的而不是操作性的”，[69]对此笔者深感赞同。关于租赁权物权化的课题，研究者已众，但传统法学方法的作用毕竟有限。基于法经济学的视角和方法，本文给出了一个相对坚实的论证基础，后续的研究，应该集中在具体制度的构建上。

注释:

[1]沈右荣、李鹏：“续租商铺未果13万元打水漂”，载《长江商报》2009年3月4日。

[2]刘富、刘良军、李豫龙：“续租商铺不成服装商家喊赔”，载《成都晚报》2008年1月7日。

[3]马永健、王展：“代价10％，旺铺续租的无奈”，载《私人理财》2007年第1期。

[4]马晓宇：“称火锅店遭遇劲敌北京和味味和餐饮告华联违约”，载http://www.chinacourt. org/public/detail. php? id = 395927＆k_title,2009年10月5 日访问。

[5]万茵、李菁莹：“官商勾结强占繁华街市店面驱赶经营户”，载《中国青年报》2007年6月15 日。

[6][法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》，中国法制出版社2008年版，第959页。

[7]《合同法》第2条第1款规定了我国合同法调整的范围，包括“自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。对此，时任全国人大法工委副主任胡康生主编的《中华人民共和国合同法释义》一书认为我国《合同法》调整的合同种类，包括经济合同、技术合同，以及所有当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这就明确表达了我国《合同法》是民商事合同一体规定的。另外，《合同法》分则关于具体合同的种类也包括了民事合同和商事合同。参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第2版），法律出版社2009年版，第4页。

[8]《合同法》第212条前段并未区分出租人和承租人的身份，权威人士认为，“承租人使用租赁物是为了满足自己的生产或生活需要”，参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第2版），法律出版社2009年版，第313页。

[9]关于民商合一和民商分立的检讨，参见陈自强：《代理权与经理权之间—民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年版，第253页。

[10]关于商法的基本原则和基本精神，参见刘凯湘：“论商法的性质、依据与特征”，载《现代法学》1997年第5期。关于民法的商法化的论述，参见王璟：《商法特性论》，知识产权出版社2007年版，第26页。

[11]林诚二：《民法债编各论》，中国人民大学出版社2007年版，第246页。

[12][德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第108页。

[13][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第304页。

[14]金可可：“鲁道夫·索姆论物权与债权的区分”，载《华东政法学院院报》2005年第1期。

[15][日]原田纯孝：《近代土地赁贷借法の研究》，东京大学出版社1980年版。转引自宫畑加柰子：“日治时期台湾汉人社会对‘业’的坚守”，台湾大学法律学研究所2005年博士学位论文。

[16]郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1982年版，第200页。

[17][日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ契约》，姚荣涛译，五南图书出版公司1998年版，第174页。

[18]尹田：《法国物权法》（第2版），法律出版社2009年版，第49页。

[19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社2005年版，第178页。

[20]郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1982年版，第201页。

[21]易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第232页。

[22]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第203页。

[23][意]阿尔多·贝杜奇：“地上权，从罗马法到现行意大利法典”，载杨振山、桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2002年版，第241页。

[24]乌尔比安：“论告示”（第70卷），载桑德罗·斯契巴尼选编，罗马法大全选译：《物与物权》（第3册），范怀俊译，中国政法大学出版社1993年版，第195页。

[25]周楠：《罗马法原论》，商务印书馆2005年版，第421页。

[26]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社2005年版，第178页。

[27][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第265页。

[28]周楠：《罗马法原论》，商务印书馆2005年版，第414页。

[29][德]克里斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，法律出版社2007年版，第282页。

[30][德]克里斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，法律出版社2007年版，第282页。

[31]在Sommer v. Kridel案中，法官回顾了关于租赁权在普通法系发展的过程，并指出将租赁等同于所有者就不动产的一种财产利益的转让，这是多数州一直支持的财产法原则。但是不断发展变化的社会因素多年来对不动产法律产生着越来越大的影响，多年来将合同的因素重新引入了租赁，法院在解释租赁协议时像对待其他合同一样关注当事人的意图。See Sommer v. Kridel, 378 A. 2d 767 （1977）．

[32]尹田：《法国物权法》（第2版），法律出版社2009年版，第47页。

[33]关于物权法定主义的深刻检讨，参见苏永钦的著名论文：“物权法定主义的再思考—从民事财产法的发展与经济观点分析”，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第84页。英美法系国家原本一般被认为不存在物权法定主义，但最近也有学者研究美国法中存在的物权法定，参见Thomas W. Merrill, Henry E. Smith,Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, Yale LawJournal, Vol. 110, 2000, p. 1；Henry Hansmann, Reinier Kraakman, Property, Contract, and Verification :The Numerus Clausus Problem and the Divisibility of Rights, Journal of Legal Studies, Vol. 31,2002,p. 373。见张巍：“物权法定与物权自由的经济分析”，载《中国社会科学》2006年第4期。

[34]简资修：《经济推理与法律》，北京大学出版社2006年版，第65页。

[35]张巍：“物权法定与物权自由的经济分析”，载《中国社会科学》2006年第4期。

[36]尹田：《物权法理论评析与思考》（第2版），中国人民大学出版社2007年版，第137页。

[37]苏永钦：“民事判例的‘合宪性’控制”，载《宪政时代》1995年第3期。转引自简资修：《经济推理与法律》，北京大学出版社2006年版，第63页。

[38]VNM效用函数即冯·诺依曼-摩根斯坦效用函数，是20世纪50年代，冯·纽曼和摩根斯坦（Von Neumann and Morgenstern）在公理化假设的基础上，运用逻辑和数学工具，建立的不确定条件下对理性人选择进行分析的框架。如果某个随机变量X以概率Pi取值xi,i=1,2,…,n，而某人在确定地得到xi时的效用为u（xi），那么，该随机变量给他的效用就是：U（X）=E=Plu（x1）＋P2u（x2）＋…＋Pnu（xn），其中，E表示关于随机变量X的期望效用。

[39]简资修：《经济推理与法律》，北京大学出版社2006年版，第63页。

[40]最近也有学者认为经济学上的契约不完全性有时跟法律上的不完全性不相同。参见Eggleston , Karen , Eric A. Posner, Richard Zeckhauser , “ Simplicity and Complexity in Contracts, ”2000 ,载http://cyberlibris. typepad. com/blog/files/Contracts E Posner. pdf, 2009年9月23日访问。

[41]Macneil,The many futures of contracts, Southern California law review,47（3）,1974pp．691-816.

[42]Jean Tirole, Incomplete Contracts：Where Do We Stand?, Econometrica, 67 （4）1999.pp.741-781.

[43][美]弗鲁博顿、[德]芮切特：《新制度经济学》，姜建强、罗长远译，上海人民出版社2006年版，第175页。

[44]Macneil, The many futures of contracts, Southern California law review, 47 （3） ,1974pp. 691-816.

[45]Oliver Hart, John Moore, Property Rights and Nature of the Firm, Journal of Political Economy,98（6）．1990.pp.1119-1158.

[46]简单地说，纳什谈判解就是两个博弈者平均分享合作剩余。其一般形式是max XY，在X＋Y＝C时，当且仅当X=Y,XY最大。

[47]简单地说，一阶条件就是使得函数值最大化的条件。一般而言，在函数的一阶导数为0的时候，函数值最大。

[48]简资修：《经济推理与法律》，北京大学出版社2006年版，第65页。

[49]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社2005年版，第186页。

[50]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第338页。

[51]债务承担说认为“买卖不破租赁”乃是一种法定的债务承担。即租赁物受让人，只是承担了房屋原出租人本来租赁契约之债务，必须容忍承租人使用收益租赁物而已。债权让与说认为，债务承担是由第三人与债务人商量，须经债权人同意。在双务契约中，谁是债权人，谁是债务人，认定上实有困难。租赁契约既是双务契约，自然也难以摆脱这个困扰。由“买卖不破租赁”原则来看，出租人出卖租赁物是不须经承租人同意，而契约关系的移转也是由法律规定而来，不待承租人参与，由此观之，它与债务承担是有所不同。再者，出租人出卖其所有物本是其权利，物本身不是义务，所有权是一种权利，只是因有租赁关系存在而限制其使用罢了，所以说是债务承担，在学理上说不过去。因此，可以认为“买卖不破租赁”在性质上偏向债权让与，法定债务之承担，应类推适用债权让与的相关规定。主张契约地位之移转（契约承担）说的学者认为，依债之关系的相对性理论与物权优先性原则，买卖（所有权让与）原本应该可以破租赁，但民法有关“买卖不破租赁”的规定具有特殊性。“买卖不破租赁”原则的法律性质不是债务承担，而是一种法定契约承担，亦即为整个租赁契约出租人地位的移转，而不是各个具体债权债务的让与或承受。参见陈玟君：“论买卖不破租赁之修正与公证制度之引进”，成功大学2003年硕士学位论文，第25～26页。

[52]宁红丽：“我国租赁权对抗力制度的理论反思”，载《法学杂志》2005年第26卷第2期。

[53][德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第23页。

[54]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第147页。

[55][法]伊夫·居荣：《法国商法》，罗结珍译，法律出版社2004年版，第703页。

[56]张民安、龚赛红：“商事经营场所租赁权研究”，载《当代法学》2006年7月。

[57]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第179页。

[58][日]星野英一：《日本民法概论Ⅳ契约》，姚荣涛译，五南图书出版公司1998年版，第193页。

[59]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。

[60][日]高木多喜男：《民法Ⅳ》，日本评论社1991年版，第176页。转引自韩世远：《合同法》（第2版），法律出版社2008年版，第414页。

[61]张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第396页。

[62]张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第399页。

[63][德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第65页。