“商人”的类型化思考

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关键词: 商人/类型化/商法通则

内容提要: 为了实现商事活动的法治化，对商人内涵予以界定是必要的。由于商人在现实生活中复杂的表现形式，如果在立法时将“商人”作为一个抽象概念，则难免会遭遇涵摄不能的立法困境；这就需要我们在抽象概念之外再探讨其他适宜的法学方法论。以类型化的方法对“商人”予以界定不仅必要而且可行。商人应当指依法登记的各类商事组织及个体工商户，以及虽未登记，但具有其他商人要素的人；其他商人要素包括使第三人善意信赖、开展营业、从事商行为等。商人要素的判断应以商事法律适用的必要为前提。

一、问题的缘起

学界已经提出了几部中国商法通则的立法建议稿。这些建议稿的开创精神及其所彰显的独立商法理念与价值，殷殷回应了中国社会对商事法律规范的迫切需求，也表明目前我国对商法总则的研究，已经从对立法必要性的呼吁上升到具体法律规范的设计（注：参见苗延波着：《商法通则立法研究》，知识产权出版社 2008 年版，第 249 ?260 页；樊涛着：《商法通则：中国商事立法的应然选择（附中华人民共和国商法通则建议稿》，载《河南大学学报》（社会科学版）2008 年第 3 期等。）。但是，从立法论角度看，商法通则的制订必须解决“规范与事实如何连接”这一著名的“休谟问题”。特别是作为传统商法总则主要构成部分的商人和商行为制度，还需要我们研讨如何来把握纷繁复杂的经验事实，以探求相关法律规范的构建并形成和谐的规范体系[1]。我国《深圳经济特区商事条例》（以下简称《条例》）就使用了“商人”一语，该《条例》第 5 条第 1 款规定：“商人是经依法登记，以营利为目的，用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织”。这是目前最常见的对商人内涵的表达。学界有观点明确赞同立法应当沿用这一商人的概念，并进行了商人构成要件的研究[2]；但也有不少学者否定“商人”的立法必要，认为传统商法中的商人制度存在若干严重缺陷，因此应当以“企业”作为我国的商主体并按企业的特性来构建商法的特殊规制模式[3]。

不过，无论肯定或否认商人的立法必要，学界似乎都倾向性、习惯性地将“商人”作为一个抽象概念。拉伦茨教授在介绍“概念”时指出，只有当列举——描绘其特征的——全部要素得以清晰界定者，始能称为严格意义的概念，也即是说“当且仅当”概念的全部要素在特定客体上全部重现时，此客体始能被涵摄于该概念之下[4]，抽象概念的主要功能是能够穷尽列举该事物的全部特征，并且通过归纳而“涵摄”。所以，若按抽象概念来对待商人，那么诸如“依法登记”、“以营利为目的”、“用自己的名义”、“从事商行为且作为经常性职业”等都是商人的必备要件，缺少任何一个要件就不能归属为“商人”（注：例如，我国曾有学者指出，法、德、意、韩基本对商人的认定标准采取“二标准制”，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人，二是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性。参见任先行、周林斌着：《比较商法导论》，北京大学出版社2000 年版，第 214 页。），然而，在事实层面，当今社会主义市场经济的中国，“商人”的表现形式异常丰富：不仅各种规模不一、形态和功能各异的商事组织（公司、合伙企业、个人独资企业等）和个体工商户被看作商人，该商事组织的投资者、高级管理人员、甚至于某些特定职位的员工（商业使用人）也可以被看作商人；不仅那些被社会习语称为“商人”的、专事投资牟利的职业群体是商人，而且各级别的政府及政府部门、事业单位、社会中介组织、公益组织等，也有可能在某些情况下成为商人；不仅依法进行了商事登记者是商人，某些情况下未进行商事登记者也可能成为商人（如设立中公司或被撤销登记者）；有时，商人确实是以自己的名义经营，但有时却以他人的名义经营（如特许经营商）。此外，我们皆已经明确的是：在法律上认定商人的身份，很多时候并不是我们的终极目的，而只是为了对商人适用特定的商事法律规范；然而有时适用商事法律规范的前提是商人身份的必备（如《物权法》第 231 条规定的商事留置权），但有时却无须考虑商人身份的存在（如作为绝对商行为的票据行为、证券交易行为）；此外，不容忽视的是，某人在某法律关系中被确定为商人，在另一法律关系中却不一定就是商人。与民法“人”的抽象性、一致性、稳定性相比，商人确实难以为立法把握：若不承认“商人”则造成规范与事实联接的障碍；而若以抽象概念的方法来承认“商人”，则极有可能会时时遭遇因“要件”欠缺而对能否成立“商人”的困惑，这就会引发对商人内涵确定性、科学性的质疑（注：例如樊涛将其《商法通则建议稿》第 5 条设计为：“商人是以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。关于商人的具体规定也适用于公司、合伙企业、个人独资企业。”而其第 2 条为：“商人投资的资产、收益等财产权利以及其他合法权益受法律保护……”这两个条款可能引发的质疑是：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，作为商人的“自然人、法人和其他经济组织”与下款的“公司、合伙企业、个人独资企业”是何种逻辑关系？第二，投资商业者未必以自己的名义从事商行为。第三，如何解释受法律保护的“商人投资”？），甚至于招致对“商人”、“商行为”等制度独立性和立法必要性的否定。

应当说，商人制度的构建是目前我国商事立法的重要任务之一。商人内涵与外延的确立无论对商事立法还是司法，都有重要的前提性和基础性意义；这个基础性问题尚未厘清就妄断应以“企业”替代商人恐怕并不符合学术的严谨性。笔者发现，“商人”内涵混乱的症结是以抽象概念、必备要件论来表述“商人”这个方法论的不可行。如果我们转换法学方法论，以“类型”来对待“商人”，则会使我们的许多困惑得以释然。类型化思考作为一种法学方法论，在把握事实与规范的联结点方面具有不可忽视的独特意义。目前国内法理学和刑法学界已经展开了对类型的详细研究，对于尚处于“稚嫩期”的中国商法研究，也应当重视这一方法论的应用。本文即对此进行尝试，以求教于同仁，共同推进商法研究的科学化。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、类型的内涵及法学方法论意义

（一）类型的内涵

按照所包含的特征能否被所指称的客体相对应，可以将概念分为确定概念和不确定概念。确定概念是其内涵与其指称客体的特征完全符合的概念，也就是我们常说的抽象概念、完全概念；不确定概念则是客体的特征未能被全部涵摄的概念，如法律中的原理、原则、类型以及法律理念等，也称不完全概念。其中的类型（Typus，Type）是指具有某些共同特征的事物，属于该类型者都有这些特征。类型是类别化或分类的结果，是人们对事物的划分、叙述和选择，属于人类理解的范畴，而非客观事物的本貌。类型得以存在的哲学前提是承认主体在认识理性上的有限性和关于客体获取信息上的不完全性，因此，它只反映人类对客观世界认识的现实程度。

法律上的“类型”，来源于韦伯在社会学研究中运用的“理想类型”。“理想类型”是韦伯最有代表性的方法论。在《社会科学和社会政策中的客观性》一文中，韦伯提出运用“理想类型”（Idealtypus）来说明和解释理想与生活经验的联系。理想类型是一种模式，它撷取生活中某一个最能代表事物本质与特征的内容作为对事物进行分析的根基，其主要任务是假设把具体的、混沌多样的个别现象归并为一种“理念的”、亦即一种观念化的事件过程。理想类型是一种对理性状态下事物正常形态的描述，也是韦伯对当时德国人文学派主张的个体化研究和历史学派主张的特殊化研究的折衷；因为个体化研究导致的缺陷是过于概括，必然会丢掉现象的特征，而特殊化研究则因借用历史学家的传统概念而容易使现象本身被孤立，在抽象程度上较为欠缺。韦伯还强调，“理想类型”的形成，并不是作为目标，而是作为手段来考虑，因为应用“理想类型”的意义是为了成功地认识具体的文化现象以及它们的联系、它们因果上的受制约性和它们的意义[5]。韦伯使用的理想类型方法，与其所阐释的历史、经济、社会等一系列重大命题密切地结合为一体。特别值得重视的是，在指导历史和社会的经验研究方面，理想类型作为分析工具的意义不可小觑，“理想类型是一种结构——但是这种结构有别于真实实在，并通过运用‘想象’和研究者的图解知识的方式，不断地为真实实在所比照检验。”[6]“理想类型”本身虽然是主观范畴，但其模式构建却能与客观实际不断比较，从而合乎逻辑、符合因果规律地来解释客观实际；也正是在这种理想与现实的不断互动之中，“理想类型”所追求和实现的乃是一种理性化的社会秩序。这一点对于法学研究探索一般法秩序的形成、勾连事实与法律规范具有深刻的启发意义，也正基于此，恩吉施、考夫曼、拉伦茨等德国法哲学家很快便将类型的研究引入法学，从而推动了法哲学向诠释法学方法论的转换。

（二）类型的法学方法论意义

法律领域的类型，建立在法学属于解释性科学、法不以制定法为限、法律语言难以实现与客观事物的同一性以及法学方法论的多元化等一系列法律思想的基础上。类型化的思考就是将类型作为一种法学方法论加以应用。类型作为法学方法论的意义主要体现在其与抽象概念或概念法学方法的比较中，它“是法律理念与生活事实的这个中间点，所有法律思维最后都围绕在这中间点上：亦即，它是规范正义与事物正义的中间点……一方面，在内容上比理念要来的丰富而直观；另一方面在效力、思想与恒久性上胜过现象。”[7]抽象概念的外延和内涵均确定，但类型只能确定其内涵，而不能固定其外延，所以，类型更适合于对复杂多变事物的认识，类型化的思考也更容易接近事物的本貌。如考夫曼指出，类型是我们取为标准的模范，类型一直比理念更优良，更遑论是比概念；类型是那些已经存在于立法者与法律形成之前的事物，立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型[7]。

在私法领域，拉伦茨教授认为，当今德国的民事法学实际是一种独有的抽象概念及类型混合并存[4]。类型和抽象概念都是立法论不可或缺的思维方法，它们本身不矛盾而是应当在立法中根据具体需要交替使用。抽象概念都是通过抽象的方法概括出来的，为了使概念精确且有包容力，必须舍弃某些属性，由此才能使概念越来越一般和抽象；类型化的思考虽然也要从事物中抽取要素，但并不舍弃这些要素，而是让这些要素维持其结合的状态，并利用这些要素来描述类型。所以，法律类型中包含若干——基于特定指导观点——彼此相维的要素，相较于抽象概念，类型显然更具体，更贴近社会现实。它们可以组成“类型系列”，建构成“可变的部分体系”[4]，这样，法律体系就不再局限于用抽象概念搭成的体系，应用类型同样可以建构体系。正是由于类型作为法学方法论是以事物的根本特征对研究对象进行类属划分，它就能比较好地解决事实与法律规范的联结。相对于抽象概念，类型并不要求其内涵与其所指称的客体完全、绝对的一致，这就使类型比抽象概念更能在最大限度上全面地展现事物本身的特征；但同时也如韦伯的“理想类型”一样，法学中的类型与具体的、个别的社会事物保持着距离，因此类型本身也是抽象的，只是在抽象方法上不是“涵摄”对象的共性，而是“撷取”其特征；在类型学看来，抽象概念的共性被称为“构成要件”，而类型具有的根本特征则被称为“构成要素”。当然，在抽象程度上，类型会因与现实的接近而低于抽象概念。

德国概念法学派的抽象涵摄式方法对中国民法学界影响很大，法律行为就一直被作为极具代表性的、提取公因式的抽象概念而备受推崇。抽象概念的思维方法是一种归纳式的思维，运用抽象概念的结果是将特定事物归属于或不归属于该概念之下。例如包含意思表示者就属于法律行为，不包含者就不是法律行为，以至于法律行为可以与意思表示行为相等同。在抽象涵摄式的思维模式下，发现个别法规范之间及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以概观的方式、以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。然而，这样的体系其实仅仅是一种民法的“外部体系”。虽然抽象概念的存在更容易使法学显示出纯粹的学术性，但这样的体系容易使如何为适切评价的问题被如何为适当涵摄的问题所排斥，形式逻辑将取代目的论及法伦理学的问题[4]。长期以来，认为事实可以被涵摄在法律概念之下的观念，已经极大地束缚了我们认识事实所需要的开放性的性格[8]。这是我们客观评价概念法学在私法领域局限性得出的结论；概念法学对于私法建构的积极意义不容否认，但它不可能成为私法的全部法哲学依据。由于人类私生活的丰富多样，私法的方法论也应当是多元化的：不仅应当应用抽象概念，而且类型、主导思想、须具体化的原则以及规定功能的概念等都应当得到恰当应用。类型比概念要具体，但与概念一样都体现立法者的规范意旨，同样攸关立法的科学性。

对于本身极富实践品格的中国商事立法而言，近年来虽然我们已经完成了各个商事单行法的制定，建立了形式上齐备的商法体系，但商法总则性制度却仍付之阙如，商法的若干实际问题也很难按现行民商不分的立法体制加以公平解决；且实践中商事法律的解释与具体适用困境也颇多。为了在最大程度上实现商事立法与市场经济的契合并确保商事法律规范在具体适用中的科学性，摆正概念法学的功能，探讨多元化的法学方法论、特别是如何应用类型都是极为必要的。

三、作为类型的商人

（一）德国的两大商人类型：一个比较法观念的矫正

我国有不少学者批评德国商法典中的“商人”，认为其存在若干缺陷；甚至于对德国商法典也常有“体系乱”、“逻辑性差”的评价。其实这些观点都是在有意无意地按民法概念法学的“抽象涵摄”的标准来评判商事规则，在方法论方面并不适当。就商人而言，《德国商法典》从来就没有一个关于“商人”的抽象概念，其所规定的只是不同类型的商人——必然商人、自由登记商人、拟制商人、要式商人，这几类不同的商人又可以按商人身份的取得方式分为两类：基于营业取得商人身份和基于法律形式取得商人身份。并且在立法技术上，《德国商法典》第 1 条第 1 款规定的必然商人（即“本法典所称的商人是指经营营业的人”）与第 6 条规定的要式商人是并列关系，要式商人在逻辑上并不从属于必然商人；必然商人的规定虽然位处第 1 条第 1 款，但也不涵摄其他类型的商人。此外，德国学者还特别指出，德国商法典中的要式商人与第 1 条的第 2 款（营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限）、第 2 条（自由登记商人）以及第 3 条（农业和林业；自由登记商人）也不是同一层级的关系，后面这几个条款是为了补充第 1 条第 1 款（必然商人）而服务，并不适用于要式商人。而我国学者曾以为的德国商人是指以行为和职业作为构成要件的“二标准制”[9]，至多只相当于德国商法中的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种商人类型，即基于营业而取得商人身份者；“二标准制”与作为要式商人的公司毫无关系。此外“要式商人”与基于营业取得商人身份的方式不得混淆或颠倒，即不能从基于法律形式而取得的商人身份中推出商事营业存在的结论，“后者（商事营业）永远是和《商法典》第 1条第 2 款、第 2 条以及第 3 条联系在一起。”学者指出，在德国，基于营业而取得商人身份和基于法律形式取得商人身份之所以作这种精细区分有两个意义：一是对要式商人企业的承继人来说，如果某自然人收购了某审计股份有限公司，则他即使保留原商号的核心也不能成为商人，因为审计不是营业，自然人不能成为要式商人；二是对设立中的股份公司或有限公司而言，由于公司尚未设立因此不能将该公司作为商人，但设立中公司可以基于所存在的营业而取得商人身份[10]。可见，“商人”被《德国商法典》表述为两种不同类型，德国从来都没有关于“商人”构成要件的统一和抽象概念。这是一个需要澄清和强调的比较法研究结论。

（二）商人属于“规范的真实类型”

拉伦茨教授将法律规范按其意义分为三种类型：一是经验性的经常性类型。当法规范指示参照交易伦理或商业习惯时，其涉及的就是经验性的经常性类型。交易伦理是指某特定社会族群的成员，就直接或间接与其业务有关的事务，一般会有“社会典型的行止形式”。如果法律或个别案件中的契约指示应当参照它们，它们便变成为法规范；二是规范性的真实类型。规范性的真实类型用来描述某类人的社会角色，如动物占有人、事务辅助人、商业代理人及经理人等；三是法的构造类型。这种类型用于详细描述某些形态的法律关系，它涉及的正是法律性创作的特殊构造，其中有些纯粹是法学的产物，例如主观权利的类型（人格权、支配权、形成权、参与权及期待权等）；但大部分都是在法律交易中产生的，全部的债权契约都属于法的构造类型（注：这三种类型的法律规范区分详见（德）卡尔·拉伦茨着：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2004 年版第 337 ?348 页。）。而“商人”就是上述第二种类型——“规范性的真实类型”。“规范的真实类型”是在对人的行为观察、分析的经验基础上，通过人性以及外在环境的假设所确定的人的一般形式。典型的又如经济学上的“经济人”、政治学上的“政治人”，法学中的“法律人”等都属于这种人的模式[11]；民法中“善良家父”也是人的模式而不是一个抽象概念。而商人就是商法中作为“一般形式”的人；用于描述商人特征而被提出的要素，应当是商人的整体形象；这些要素既非某特定商人的具体表现，也不是所谓商人抽象的“本质规定性”，更不是成立商人的全部必备要件。对作为“规范的真实类型”的商人，笔者认为还应当有以下两点解析：

1.商人作为立法认可的“规范的真实类型”的原因

作为人类“一般形式”之一的商人，之所以应当成为法律的规范对象，有以下三个方面的原因：

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第一，商人之间的平等性需要得到法律的认可。商法本身是特别私法，同样贯穿着私法的主体平等性理念。例如德国在其商法典中之所以要采用“商人”这个术语，除了有中世纪“商法是商人的特别法”或身份法的历史传承，人文主义哲学历来强调“人”是平等的权利主体的观念也影响颇深。如拉德布鲁赫所说，“人的概念是一个平等性概念，在这个概念中，强者与弱者、占有者与非占有者、弱小的个人与异常强大的群体都被等同视之。没有这个平等性的概念，私法就是不可思议的，因为正如我们看待的那样，私法属于矫正正义的领域，也就是说，平等交换成果的领域，而只有在交换成果的主体被平等对待的情况下，成果才可能用同一单位来计量”[12]。诸种商人在事实层面的差别很大，但他们在法律规范层面却应当是平等的，因此，将现实中存在的各种商人通过立法予以确认和规范，是以私法主体的平等性表明立法对商人的基本态度。这一做法既是私法平等理念和统一性的要求，也是商事立法的基本法律技术。

第二，商法应为商人规定特别的权利和义务，并与普通民法中的“人”相区别。作为特别私法的商法，其存在目的便是要为商人设定特别的规范。由于对商人在交易熟练程度和经验方面有较高的要求，并且商人之间的交易在灵活性、便捷性、简易性和保障性方面也有较高要求，所以，商法一方面对商人扩大了私法自治的范围，另一方面则对交易保护和信赖保护有较高的要求，故而对商人规定有特别的注意义务和职责[10]。显然，商人与国家、社会以及相互之间的关联性均比民事主体要密切，这是立法无法回避的商人的社会性；并且商业越发达，商人的这种社会性就越明显。在这个意义上，作为“规范的真实类型”的商人，不仅首先是私法中“人”的类型之一，更是与普通民事主体相区分的另外一类人——“商人”：商人既然享受了宪政赋予的私法自治和营业自由，也要承担对交易秩序的维护和对交易对方、交易第三方的保护义务，履行对社会的责任，因而商人可以享有特定的权利，也应当承担特定的义务。此外，大部分能与民事法律规范相区别的商事法律规范，特别是商行为规范，应当属于拉伦茨教授前指的“法的构造类型”；而是否为“商人”则是有些情况下适用这些作为法的构造类型的商事法律规范的前提。所以，立法规定何谓“商人”对正确适用商法显然必要。

第三，体现商法的价值与理念。商人的整体形象固然也以经验为基础，但规范目的及规整背后的法律思想也有决定性的影响。“规范的真实类型”是经验性和规范性因素的结合，能够鲜明地体现出立法的价值追求。比较而言，抽象概念运用的涵摄方法则是一种价值中立的思考方法，这种涵摄使适用法律者可以免除评价性“衡量”的工作之烦，用三段论式的推理足矣。但是类型的思考却与概念不同，类型化的思考本身就是一种价值导向的方法论，它总是要维持其与指导性价值观点的联系，因此所有被考量的特征都趋向于能促成整体类型的核心价值；也就是在立法时必须判断经验层面出现的各种“特征”或“构成要素”能否正当化地归为某一类型。当然，私法中的若干抽象概念也可能无法达到上述理想境界，因而也与类型的界限并非泾渭分明；例如即使在“法律行为”这个典型的抽象概念中我们依然会发现“私法自治”这样的价值导向。但是，类型相较于抽象概念更容易通过特征的罗列来体现立法的价值追求。本文无意展开对商人所蕴含的商法价值的重述，只是想指出：中国立法是否承认“商人”，本身就是一个价值的选择。确定何者为商人，其实是划定社会主义市场经济中“商事”的合法性边界，而不止是将商事与民事、经济、行政加以区分的法律技术问题。中国改革开放三十多年的商业繁荣固然是客观的，但当下存在无业非商的病态现象，以及政商、官商如何矫治等都是重大的法律课题。由此反观作为类型的“商人”，其作为方法论的意义相当重要；立法认可和规定商人并不否定私法中人的法律平等性，更不否认企业的重要意义，而是要通过对商人的立法控制来实现商法所追求的公平、效率和安全等一系列法律价值，最终所追求的仍是实现公平、富裕的理想社会。

2.商人作为“规范的真实类型”的规范方法

作为类型的商人，立法无需表彰其抽象的构成要件，而只需描述其“整体面貌”。商人的“整体面貌”也存在历史性和发展性。在中世纪商人作为一个阶层产生时，商人曾经是“自由人而且是享有特权的人，像传教士和贵族一样，他们享有特别法，摆脱了仍然压在农民身上的领地权力和领主权力”[13]；“商”作为一个职业，早期并不需要法律的特别规制，因此立法采取客观主义调整方法，只关注商行为而不关注商人。但是，随着商业的复杂，特别是商业范围的不断扩张，主观主义的调整方法优势得以显现。迄今，商人的整体面貌依然复杂，主观主义和客观主义调整方法交错使用，对立法技术提出了更高的要求。在当下中国，商人的整体面貌应当是经商牟利者，具体则应当有以下四个特征，这四个特征也是作为类型的商人的构成要素：

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第一，依法进行了商事登记并具有法定组织形式的商事主体。遵循商事主体的类型法定原则，只有那些按照我国《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》等商事组织法进行了商事登记的公司、合伙企业、个人独资企业等以及按照《民法通则》设立和登记的个体工商户才能称为商事主体，农村承包经营户不宜作为商人；农村专业合作社如果依《农村合作社法》的规定登记为法人则应当按商人对待。这些商事主体法意义的“商人”是目前我国市场经济中最重要的商人类型，也是属于社会常态的“商人”和目前商事权利义务的主要承受者；但绝非中国商人的全部。

第二，第三人善意信赖其为商人。商事主体皆是商人，而商人却不以商事主体为限。某些商人可能不符合前述商事主体的具体要求，比如未经登记、登记被撤销，或者未履行有关商事账簿的义务即开始进行了营业。但是，出于对第三人利益保护的需要，按照信赖保护的商法基本原则，如果第三人善意信赖其为商人，则其应当被看作商人并承担商法上的权利义务。再如各种商事代理人，包括代理商、经理人、代办人和商业使用人；只要第三人在与这些人进行交易时信赖其是为商人的利益行事，那么这些商事代理人也应当被看作商人并遵循商人的行为准则。

第三，营业。营业是以固定的方式持续性、连续性地开展营利活动。我国也有不少学者认识到营业对于确定商人身份的重要意义[14]。但是，如何判断营业同样是一个需要类型化思考的问题。例如，《德国商法典》第 1 条规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人。营业是指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”正如德国学者所指出，商人身份首先需要以“商人方式进行经营这一点，从表面上看容易陷入循环论证的危险中”；而实际上，《德国商法典》第 1 条第 2 款的核心构成要件是商人方式经营的要求，该规定并没有精确的概念解释，而仅有一个类型上的改写论述，这个论述是将大量的不同标准混合在一起，加以权衡才形成的。以类型而非概念看待“商人”，“一个非常重要、经常是决定性的标准是考察一个理性的经营者于此是否有采用商事簿记制度的基本原则的必要性。此外，重要的标准还有：该经营者是追求一个结构更简便、监控更容易的企业，还是只有借助特别的商人组织形式，比如通过商事簿记制度才能够进行有效的管理……”[10]仔细思量这段话，我们不得不承认，面对丰富和复杂的商事实践，立法应用类型化的方法所具有的普适性价值。

第四，从事商事行为。商行为将是未来我国商法通则的核心内容。我国民商不分的最大积弊并不是在形式上不承认商法，而是在实质上否认商法区别于民法的特质，这一点在当前的商事审判中矛盾比较突出。中国的商行为制度构建将是具体和微观的巨大工程，因此，如果有适用商事法律规范的必要，从事商行为也应当作为商人的构成要素之一。

四、结语：如何按类型化对“商人”进行描述

按照类型化的方法，“商人”本身当然应当有一个抽象的描述，只是这种描述不是抽象概念那样的“涵摄”。本文上述“商人”的四个特征都是商人的构成要素，但它们既非商人的本质规定性，也非成立商人所需要的全部构成要件；这四个构成要素之间也允许存有重合或交叉，并且是开放的体系，而非恒定的构成要件。鉴于我国目前已经形成了较为完备的商事主体法（各个商事组织法和《民法通则》对个体工商户的规定），这些商事主体作为商人均以商事登记为成立要件，所以上述四个商人要素中的免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个即“依法进行了商事登记并具有法定组织形式的商事主体”与其他三个要素也可以加以区分，这样我国的商人也呈现出两大不同的类型：依商事登记成立的商人或虽未登记但应当被认定为商人的。因此，笔者尝试提出按照类型化方法对“商人”的描述：

“商人，是指依法登记的各类商事组织及个体工商户，以及虽未登记，但具有其他商人要素的人。前述所称‘其他商人要素’包括使第三人善意信赖、开展营业、从事商行为等。商人要素的判断应以商事法律适用的必要为前提。”

注释:

[1]曾大鹏.从法理到法条的转换：评苗延波先生的《商法通则》草案建议稿[J].河北法学，2010，（7）：100 ㄢ 7.

[2]张洪松.《深圳经济特区商事条例》之商人概念研讨——以“依法登记”要件为例[J].北方法学，2009，（3）：144 ㄢ52.

[3]叶林.企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势[J].中国法学，2012，（4）：88 98.

[4][德]卡尔·拉伦茨.陈爱娥译.法学方法论[M ].商务印书馆，2004.95，347，317，317.

[5][德]马克斯·韦伯.李秋零，田薇译.社会科学方法论[M ].中国人民大学出版社，1999.33.

[6][德]迪尔克·克斯勒.郭峰译.马克斯·韦伯的生平、著述及影响[M ].法律出版社，2000.221.

[7][德]阿图尔·考夫曼.吴从周译.类型与事物本质——兼论类型理论[M ].学林文化事业有限公司，1999. 41.

[8]王晓.法律类型理论和类推方式研究——以考夫曼类型理论为起点的认识论探究[J].浙江学刊，2009，（5）：150 ㄢ57.

[9]任先行，周林斌.比较商法导论[M ].北京大学出版社，2000.214.

[10][德]卡那里斯.杨继译.德国商法[M ].法律出版社，2006.60，8 9，43.