试析“不要谴责被害人”的法谚批判

　　论文摘要：传统上，英美刑法在分析行为人的刑事责任时并不重视被害人，这一点集中体现在“不要谴责被害人”（Don‘t Blame the Victim）这句公认的法谚上，即行为人不得将被害人过错作为一种完整或部分的抗辩事由。但是，英美刑法是否在实践中真的完全忽视被害人的作用呢？

　　论文关键词：不要谴责被害人 英美法 被害人过错

　　尽管“不要谴责被害人”在英美法占据主导地位，但其法实际上是承认被害人的比较责任的，主要体现在三个方面——行为人的自我防卫、被害人同意和挑衅行为。

　　一、行为人自我防卫

　　在行为人——被害人的互动人际过程中，被害人行为在先，侵害行为人法益，行为人出于对法益保护的目的，进行防卫或反击，采取对不法侵害人造成损害的方法，以制止该侵害的行为，就是行为人的自我防卫。

　　法律鼓励公民的法益保护行为，但必须在合理的限度之内，如何判断行为人的自我防卫行为是否超越合理界限、构成犯罪，需要从违法性和有责性两个层面分析。如果被害人首先实施了法益侵害行为，且行为人的自我防卫行为在适度范围内，即对行为人的侵害和被害人的侵害程度相适应，那么行为人的自我防卫行为就阻却了具有违法性的法益侵害行为，因而具有正当性，属于正当防卫。此时，在行为人——被害人的互动过程中，最终的行为人实际上是最初的“被害人”，最终的被害人实际上是最初的“行为人”，这在被害人学中被称为被害人与行为人的角色转换，即在一定条件下被害人转换为行为人，而其中的“一定条件”就包括行为人自我防卫的情况。

　　如果行为人超过了防卫的必要限度，对被害人造成了更大的法益损害，其此时的自我防卫行为就失去了正当性，属于防卫过当，行为人要在超出的范围内承担刑事责任。所谓超出的范围，是指行为人并不为自己实施的全部行为承担责任，因为在全部行为当中，有一部分是抵制被害人的先行侵害行为的，行为人只为此部分之外的行为承担责任。

　　无论是正当防卫还是防卫过当，由于被害人的侵害行为在先，行为人可以在违法性层面全部（正当防卫的情况）或部分（防卫过当的情况）免责。

　　行为人的自我防卫行为的一种特殊情况是假想防卫，即行为人误以为被害人侵害了自己的法益，而对被害人实施的犯罪行为。这种情况下，行为人的行为不具有正当性，属于违法行为；但在有责性层面，是由认识错误导致，并非主动追求犯罪结果，所以可以成为行为人的免责事由。

　　综上，行为人的自我防卫行为存在三种情况——正当防卫、防卫过当和假想防卫。前两种是由被害人行为所致——如果被害人首先侵害行为人的法益，且这种行为对犯罪的发生具有实质性影响，行为人的防卫行为也在必要的限度以内，那么行为人的自我防卫行为就属于正当防卫，成立行为人的正当化事由；如果在此前提下，行为人的防卫行为对被害人造成了更大的损害，就属于防卫过当，不能使防卫行为完全正当化，只能在本应适度防卫的限度内进行部分正当化解释。对于假想防卫，即行为人由于认识错误，误以为存在防卫条件而实施的对被害人的法益侵害行为，行为本身不具有正当性，只能成立免责事由。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、被害人同意

　　国家对刑罚权的独占并非从最初就具有正当性，因为在中世纪以前犯罪还是只视为对个人法益的侵害。直到近代受社会契约论的影响，公民只是将自己的部分权利转让给国家，因此国家行使刑罚权不能超越这种授权，且只能是为了个体权利。在个体自主地放弃刑法保护的情形下，应当给予当事人一定的自主决定权利，除非犯罪涉及第三人法益或国家公共法益。因此，刑法领域并非国家具有绝对的刑罚权，被害人的意思也应在适当的情况予以考虑。

　　自罗马法以来，就有“得承诺的行为不违法”（Volenti non fit injuria）的格言，只要被害人同意侵害的承诺是有效的，就可以排除行为人的违法性。被害人许可行为人侵害其法益，表明放弃了对该法益的保护，既然如此，法律就没有必要保护；损害被放弃的法益的行为，根据法益阙如的观点，就相当于没有侵害法益，因而没有违法性。

　　所谓被害人“同意”，是指被害人对法益拥有自主支配权，就只能限于与自己密切相关的法益；国家法益和社会法益，由于涉及第三人和公共利益，就不在被害人所能同意的范围内。

　　较为特殊的是身体健康权，虽然通常情况下可以由被害人自己做出处分决定，但特殊情况下，刑法仍予以限制。这种特殊情况主要包括两种——生命权和战时自我伤害。诸如协助自杀和安乐死中涉及被害人处分自己生命权的情况，如果国家容忍这种行为，在当前将难以防范道德风险，反而会激励危机个体法益行为的出现，所以目前大部分国家对于生命权，普遍不允许采取适用被害人同意的制度。战时自我伤害会导致国家整体战斗力下降，进而损害国家法益，此时被害人处分自我权利的行为无效。

　　除了上述特殊情况，即使被害人表达了同意侵害的意思，也并非要求国家完全放弃其保护公民的使命，只是改变保护的方式以符合当事人的利益，使行为人的行为得到全部或部分正当化。那么，国家如何判断被害人同意侵害的意思表示真实有效呢？主要应满足以下三个条件：

　　1.有明确的被害人。只有存在被害人，才存在被害人同意不法侵害的情景；如果犯罪本身没有具体的被害人，只有抽象的、不特定的被害人，自然没有得到确切的同意表示的可能性。例如，扰乱公共治安罪、破坏市场经济秩序罪等，被害人是社会公众，缺乏明确的、特定的犯罪作用的个体；如果把社会公众看作被害人，则这一整体已经通过立法的形式，谴责了这些行为，就不可能说作为被害人的社会公众还会同意这类行为。所以，被害人同意中的被害人，必须是具体、特定、有明确犯罪指向的个体，而不能是抽象、不特定、作为整体的被害人群体。

　　2.被害人有能力做出具有法律约束力的意思表示。有能力，即有完全的行为能力，这就排除了未成年人和精神病人等无行为能力人和限制行为能力人做出有效的意思表示的情况。由于这些特殊群体并不能够以自己的行为行使权利，所以法律予以必要的保护，限制其做出的意思表示效力。

　　3.被害人自愿同意行为人侵犯自己的合法权益。受胁迫、欺诈所做出的同意的意思表示无效。判断被害人是否自愿，实践中，如果一行为本身的风险越大、所遭受的风险越不可补救，就越需要得到被害人确实的同意。除非有相反的证明，特别危险、可能产生不可补救的结果的决定，应认为是非自愿的。此外，自愿同意须在行为之前做出，被害人的事后同意均属无效。因为事后做出的同意并没有发生在行为人与被害人互动的过程中，在缺失被害人同意的场合，行为人在互动犯罪的过程中既具备构成要件符合性，又具备实质的违法性，若同时缺乏责任阻却事由，就已经构成犯罪。若允许被害人时候追认，则会让法律的权威和刑罚的确定性受到打击，也难以预防被害人事后受胁迫追认的情况，因而最终对整个社会秩序和法秩序造成破坏。

　　被害人满足上述三个条件所做的同意的意思表示，可以使行为人免责。同时，英美司法实践中也认可被害人同意在某些罪名中的应用。

　　英国刑法中，被害人的同意可以成为一些犯罪的辩护理由。如被害人同意是强奸罪、威胁罪、殴打罪和损害财产罪等犯罪的辩护理由。美国刑法上认为，被害人承诺原则上不能成为辩护理由，因为犯罪行为直接或间接地侵犯了公众利益，不能私下了结。但是对某些以“未经被害人同意”为构成要件的犯罪而言，被害人承诺可以成为辩护理由。我国香港地区由于深受英国刑法的影响，将被害人同意作为一种合法辩护理由，用于强奸案件、暴力威胁或殴打等案件中。

　　综上，正如西原春夫所说：“如果享有利益的人放弃受法的保护，这种放弃对他人或公共利益不发生什么影响时，法已经没有保护它的必要。”?S被害人同意作为对违法性阻却的正当化事由，是以国家容忍被害人的自主决定权为前提。毕竟，构成要件具有类型化的违法推定功能，并没有预设被害人同意的情况，只是刑法认为部分犯罪是仅仅针对被害人个体的侵害，容许被害人处分自己的权利，才引入被害人同意的情况。所以，如果犯罪是针对第三人或国家及公共法益，那么被害人同意就不能作为行为人的正当化事由。

　　三、被害人的挑衅行为

　　被害人的挑衅行为，指被害人首先侵害了行为人的利益，引起行为人本能的情绪上的冲动，在激情状态下侵害被害人的违法情形。挑衅，是指因被害人向守法者进行攻击，使之受到刺激而反向攻击。挑衅中的被害人的攻击可能并没有严重到犯罪的程度，没有具体的法益侵害，而只是侵害了行为人的利益。例如，冷嘲热讽等侵害了行为人的自尊心，做伏击状使行为人丧失安全感，等等。挑衅行为产生的是“一种强烈的、爆发式的、短暂的情绪存在形式”，“在激情状态下，人的认识活动范围会缩小，在短暂中，理智分析和控制能力均会减弱”。所以在这种情况下，行为人造成的损害不是其主观故意追求的结果，虽然损害了被害人的法益，但毕竟被害人挑衅在先，且考虑到行为人行为时特殊的主观状况，应当成立责任减轻事由。例如，如果行为人是受被害人挑衅而采取杀人行为，则对行为人的指控就可能从谋杀罪降到过失杀人罪，理由是在受到被害人挑衅的情况下，任何一个正常的人都会失去自我控制。

　　被害人的挑衅行为在英美法中的认可，最先起源于16、17世纪的英格兰。当是关于谋杀罪的认定中，“谋杀”被推定为“恶意有预谋的”，除非有相反的证据证明行为人是在被害人挑衅行为的刺激下做出的行为，才能降低为过失杀人罪。后来到了1982年，新南威尔士的《犯罪法典》（CrimesAct1900）为了保护遭受家庭暴力的妇女的利益，增加了被害人挑衅行为作为被告的法定抗辩理由。至今，被害人挑衅行为仍是合法抗辩。受此影响，澳大利亚刑法典也认可被害人挑衅行为作为行为人的抗辩理由。

　　英美法学者通常把上述《犯罪法典》中的规定视为对普通法中承认被害人挑衅行为的法典化确认。并据此归纳，被害人挑衅行为若要成立，需要满足以下几个条件：（1）犯罪行为符合构成要件；（2）犯罪行为是由于行为人受到被害人的刺激而短暂的失去自我控制所致，当然这种情绪失控的状态不一定要马上发生在挑衅行为之后；（3）挑衅程度应能够使普通人失去自我控制即可；（4）挑衅行为可以通过行为或具有攻击性的言词做出，且挑衅行为不一定要是合法行为；（5）被害人挑衅行为需要在行为人在场时做出，虽然不需要直接针对行为人，但要能够对行为人产生心理影响，

　　关于被害人的挑衅行为究竟是行为人的正当化事由还是责任减轻事由，存在两派争议。有学者认为应成立责任减轻事由，理由是被害人的挑衅行为引发的是行为人情感上的波动，影响了其认识和意志状态，实行行为本身仍侵害了被害人的法益，不能正当化。据此，VeraBergelson认为，被害人的挑衅行为应作为行为人的部分正当化事由。因为若当作责任减轻事由，则不能解释为什么允许作为行为人抗辩的只包括由挑衅行为引起的“愤怒、憎恨、恐惧”等情感；且在具体适用时，法律不仅考虑行为人当时的主观状态，还要求说明造成这种主观状态的原因，这就表明被害人的挑衅行为暗含着行为人的正当化基础。

　　总之，如果把“不要谴责被害人”看作一项原则，那么该原则的例外范围就过于广泛，从而根本上动摇了原则的根基。所以，“不要谴责被害人”的法谚是不能成立的。