保险代位权的非定义化解读：内涵、区分及构成

保险代位权的非定义化解读：内涵、区分及构成

——基于《保险法》第 59、60、61 条

一、问题的提出：“保险法司法解释（二）”第 17 条引发的思考

保险代位权，是指在损失补偿性保险中，当保险事故发生时，如被保险人对于同一损害，除了可以向保险人请求保险金给付之外，同时也可以对第三人行使损害赔偿请求权或其他权利，为避免被保险人违反损失填补原则，而在保险人先为保险给付之后，于给付的范围内，使保险人取得该被保险人对于第三人的权利。[1]这是一个包容英美法系和大陆法系对保险代位权认识的制度描述。

2012 年 3 月 22 日，最高人民法院发布通知，就《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（征求意见稿）向社会公开征求意见，一时引起热议。其第 17 条规定了保险代位权的诉讼时效，并表明该时效期间自被保险人知道或者应当知道其权利被第三者侵害之日起算。这一规定恰恰说明我们在对保险代位权制度机体的整体把握方面出现了偏差。保险人赔偿保险金后取得的代位求偿的权利实质上就是原本被保险人对第三人的部分或全部的损害赔偿请求权，“新诉讼时效及其从何时起算”完全是个伪问题。无怪乎我国台湾地区就有学者认为，保险代位之本意仅为权利的法定移转而已，丝毫不具任何权利的特征，习称之“代位权”，易生误会，比如就曾出现“保险人的代位权，其消灭时效从何时起算”的问题，故实有不妥。[2]退一步来说，被保险人知道或者应当知道其权利被第三者侵害之日，保险代位权根本就尚未存立，又何谈其时效期间的起算呢？由此可见，在“老生常谈”的制度表象背后，我国学界和实务界对于保险代位权制度的理解并不到位。本文欲从权利内涵、制度区分和构成要件几个方面深入地剖析和解读保险代位权制度，力求突破语词和定义的遮蔽，做到对制度机体的恰当把握，以利相关立法的改进和司法实务的精善。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、保险代位权的本体论：制度内涵的阐释

《保险法》第 60 条第 1 款将保险代位权描述为保险人“代位”被保险人对第三者请求赔偿的权利，却并没有明确地揭示出代位的制度机理。在内部运作方面，保险代位权意味着法定债权让与；而在外部构造方面，保险代位权体现为不真正连带之债。

（一）保险代位权的内核：法定债权让与

在保险人赔付保险金之后，被保险人对第三人的损害赔偿请求权则于保险金额范围内全部或部分地移转至保险人处，此项权利变动为法律所强制规定，无须保险人和被保险人之间形成合意。这就是保险代位下的法定债权让与。

有疑义的是，保险代位权对第三人产生效力是否以通知为必要？我国《合同法》第 80条和我国台湾地区“民法”第 297 条的规定基本一致，债权让与非经让与人或受让人通知债务人的，对于债务人不生效力。这是对意定债权让与中通知效力的规定，又能否类推适用于法定债权让与呢？就法理而言，对被保险人负有损失赔偿义务的第三人于保险事故发生后，对原债权人的损失赔偿义务，不仅其赔偿范围不因债权人另订有保险契约而受影响，且关于其债务履行对象的注意义务，也不应之而加重。[3]我国台湾地区“民法”第 297 条的规范旨在于意定债权让与行为具有隐蔽性质，债务人不易查知。是故藉由通知义务，使此让与行为外部化、公示化，进而保障债务人，以免其向原债权人清偿。法定债权移转也具有隐蔽性。该条显然是针对此隐蔽行为所为的立法手段，至于有无法律行为，并非重点。法定债权让与具有类推适用的正当化基础。[4]可见，保险金一经支付，法定债权移转即完成且生效，但是如欲对第三人发生效力，则须以对第三人通知为必要。尤须注意的是，第三人对被保险人清偿是否发生效力，又属于另一问题，不能以是否通知为判断标准，而应看第三人是否知情。这是因为如果债务人未获通知但知情，其清偿却被认为发生效力，明显违背基本的公平正义观念，而且以第三人知情与否作为判断标准，更为契合第三人信赖保护的原理。比如德国民法在立法和学理上都认为法定债权让与情形下，债务人保有自己的抗辩，并且在其因不知移转而仍向原债权人给付时，其受保护。[5]也就是将善意债务人作为信赖保护对象。

（二）保险代位权的外在构造：不真正连带之债

不真正连带债务，谓数债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。[6]在法律关系视域中，保险代位一般被认为可以用不真正连带之债来解读。当保险事故发生时，基于不同的原因，保险人和第三人都对被保险人负以同一给付为标的的两项债务。然而这两项债务实际上处于不同层次，保险人的保险金给付责任是替代责任，而第三人对被保险人承担的赔偿责任则是终局责任。英美法对此的诠释并非运用不真正连带之债的理论，但是相同的是其也认为应由第三人承担首要责任，而保险人承担次要责任。不过有学者对此提出了质疑，假如保险人和第三人都是在事故发生时对被保险人负一合同责任，而且第三人并不是损失的始作俑者（不存在过错）的话，就很难说明为何第三人的合同责任是首要的，而保险人的合同责任是次要的，以至于损失的承担最终要移转至第三人。比如，出租人和承租人在租赁合同中约定，在租赁期间房屋的任何损失都必须由承租人来修复，同时出租人又为该房屋投了保险。当该房屋出现非因承租人过错引起的损失时，令出租人的保险人和承租人一起来分担损失，似乎比将所有责任最终移转给承租人更为合适。[7 ]笔者认为，复数合同责任并非就一定处于同一层次，而不能有所区分。一个反证是，在保证关系中，保证人在承担保证责任之后，也对债务人拥有代位求偿权，虽然保证和借款都是合同关系，但是仍应由借款人（债务人）来承担最终的责任。事实上，一般合同责任本就是以无过错责任为原则，哪怕债务人没有过错，当约定或规定的责任承担事由发生时，该债务人所须承担的合同责任都是有归责基础。然而保险和保证都没有归责基础，其金额给付只是对待给付，是在履行合同义务。因此对于损失的发生，债务人相较保险人或保证人而言，其原因力更近，理应由其承担终局责任、首要责任。也就是说，不管第三人是基于侵权之债还是合同之债要对被保险人承担责任，且不论其是否有过错，都不影响保险人代位求偿权的成立。

《保险法》第 60 条第 1 款是对保险代位基本状况的经典表述，而《保险法》第 59 条（物上代位）、《海商法》第 249、250 条（委付）、《保险法》第 60 条第 2 款（保险人扣除权）和《保险法》第 61 条第 3 款（保险人求偿权），都与此存在着千丝万缕的关系。简要言之，保险代位权与保证代位权具有同源性，保险代位权不包括物上代位，扣除权、追偿权则是保险代位权的特殊实现方式。

三、保险代位权的构成论：成立须具备的要件

在具备哪些必要条件时，保险代位权才可成立，这就是保险代位权的构成要件问题。尽管英美法中不存在概念法学所谓“构成要件”一语，但依然有对保险代位权如何才能成立的讨论。对于保险代位权具体由哪几项构成要件，不同学者有不同的看法。[8]经过整理辨识可知，保险代位权的构成要件有四项，现分述如下。

（一）被保险人对第三人有损害赔偿请求权

基于保险代位防止被保险人双重受偿的首要目的可知，被保险人对第三人拥有损害赔偿请求权是保险代位权产生的必要条件。问题在于该损害赔偿请求权是否仅限于侵权损害赔偿请求权？保险人所得代位的损害赔偿请求权又是否应以责任第三人的不同主观状态而有所限制？

被保险人双重受偿的可能性，不仅在第三人应对其负侵权损害赔偿责任时存在，而且在被保险人因保险事故的发生另获任何赔偿请求权或给付请求权时也同样存在。作为防止被保险人双重受偿手段的保险代位权无差别地排斥任何这样的可能性。此处的赔偿请求权不仅包括由第三人的侵权行为而产生，也包括由合同关系而产生，如因货物运输合同的运送人的违约行为造成保险标的损失，保险人履行补偿责任后可请求责任方予以赔偿；不仅包括因第三人的不法行为而成立，也包括因第三人的适法行为而成立，如共同海损中的弃货行为，当保险人赔付后，有权向其他共同海损债务人行使分摊请求权。[9]甚至于在我国的保险实务中，保险人代位获得违约损害赔偿请求权的案例，要远远地多于代位获得侵权损害赔偿请求权的案例。[10]

澳大利亚法律改革委员会（A．L．R．C．）曾试图废除对非故意或重大过失的第三人行使保险代位权。其理由是，保险代位权不能有效地规制一般过失的行为（negligent behavior），而且它是昂贵而不公平的。由于诉讼可能针对的是没有投责任保险并且不能合理期待他这么做的第三人，保险代位权具有潜在的不公平性。然而一旦第三人已投保责任险，为了完成多次的损失移转，将造成诉讼费用的高昂浪费，保险代位权的行使成本过高。保险代位权不仅不能导致保费降低，相反可能是使其上升的因素之一。保险代位权仅仅需要在作为规制故意或重大过失行为（reckless conduct）的规则时出现即可。[11]而我国也有观点认为，行使保险代位权应采用过错责任原则认定侵权行为，而不适用无过错的侵权责任原则。从保险的功能和目的来看，第三者的范围应有所限制。对于没有过错的保险事故，要求第三者承担最终责任，相对于具有强大风险防范能力的保险人而言，是不公平的。而且对无过错的第三人主张保险代位权不能起到对行为的遏制作用。[12]这两种看法共同的错误在于没有认清，保险代位权并非生造出来的新权利，而是继受取得的被保险人对第三人的损害赔偿请求权，如果被保险人的损害赔偿请求权能获肯认，那么法定债权移转而生的保险代位权就没有任何理由否认，事实上此时仅有权利主体的变更，而无权利内容的变化。上述指责存在对象错位，实际针对的是，被保险人对第三人的损害赔偿请求权是否应有所限制。不管是否存在责任保险，让有一般过失行为的第三人承担侵权责任，毫无不公平之处，责任的承担无疑也能预防和遏止相关人的过失行为。只要第三人的过错形态不影响其对被保险人承担侵权责任，那么这也丝毫不影响保险代位权的获得和行使。至于当保险代位权的行使成本过高时，保险人可以自行评估以决定是否实际行使保险代位权，根本无须法律强行介入调整。总之，保险代位权的成立不因第三人过错状态的不同或第三人责任承担的归责原则不同而受到任何影响。

（二）保险人基于保险合同应负保险责任

保险代位权之所以产生，正是因为被保险人除了对第三人拥有损害赔偿请求权之外，还对保险人拥有保险金给付请求权，存在着双重受偿可能，而这又为法律所不允。如果被保险人虽然已就保险标的投保，但是保险人基于保险合同无须对被保险人承担保险赔付之责（比如导致保险事故的风险为该保险的除外风险），而只有第三人应对被保险人承担损害赔偿责任，这时被保险人根本无额外获利的可能，保险代位权也自无适用的必要。由此不难推断，保险人基于保险合同对被保险人应负保险责任，也是保险代位的一项基本构成要件。

然而，仍有疑义的是，若保险人基于保险契约并无理赔之义务，但因“判断错误”或基于“优惠赔款”而为理赔，[13]又或者保险人与被保险人在保险事故发生之后达成合意，由保险人“自愿”赔付不应赔偿或者有争议的损失，这时是否应承认保险代位权存在？若保险人主张代位求偿权，而第三人不予认可并据此抗辩，又该如何处理？有学者认为， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，若发生此等情形，又不给予保险人保险代位权，被保险人将获得超过其所受损失的赔偿，显然与损害填补原则相悖；第二，保险人放弃依照保险合同而享有的免于承担保险责任的利益，并不说明保险人放弃了保险代位权；[14]第三，保险人对被保险人的理赔，是否属于保险合同的责任范围，对保险人代位行使对第三人的债权请求权，并无任何实质性的影响，故保险责任范围问题，不应成为第三人的抗辩理由。[15]所以，保险人在保险合同约定无须承担保险责任时，仍然给予被保险人以赔偿的，可以对造成被保险人的损害的第三人行使代位权。

笔者认为，保险人基于保险合同对被保险人应负保险责任，是保险代位的一项基本构成要件。不具备这一构成要件的，保险代位权不可能成立，这不因非依约赔付（ex gratiapayment）所基于的各项事由而有所改变。保险人放弃依照保险合同而享有的免于承担保险责任的利益，固然并不说明保险人放弃了保险代位权，但是保险代位权存在与否是依法律推定，而非由当事人所意定。不过应强调的是，保险代位权是法定债权让与，而非意定债权让与，但保险代位权的存在与意定债权让与之间并不矛盾。基于错误、施惠或合意而为的非依约赔付仍可能产生意定债权让与。是故，保险人非依约赔付保险金后可以向第三人求偿，第三人不得据此抗辩，只是保险人行使的该部分求偿权不是保险代位权而已。

（三）保险人对被保险人已给付保险金

仅就《保险法》第 60 条第 1 款的文意而言，保险金的给付是保险代位的构成要件还是行使要件并不甚明了。又加之该条第 3 款的存在，使得保险代位权的取得需要保险人的赔付达到何种程度也成为悬而待决的问题。

1．保险金给付：保险代位权的取得要件还是行使要件

依法定债权移转理论，保险事故发生时，被保险人对第三人有损失赔偿请求权的，在保险人依保险契约给付保险赔偿金之前，该对第三人的损失赔偿请求权仍未移转于保险人，一方面以避免被保险人因损失赔偿请求权已移转而无法向第三人求偿；另一方面以避免被保险人将来因故未获保险赔偿，而产生未得先失，两俱落空之处境。故保险人须先给付保险赔偿金之后，才取得代位权。[16]该说作为大陆法系通说，也为多数学者所认同。[17]

不过也有学者对此持不同看法，认为保险人的代位权于其同意承担危险之时，亦即保险契约订立之时即已存在，而于危险事故发生时成为既得权利，但此项权利的行使，以赔偿金额的给付为先决条件。[18]这导源于英美法系不少学者和法官对该问题的认知。他们认为，要将保险代位权何时产生与其何时能够行使区分开来。当补偿性保险合同成立时保险代位权就产生了，而保险赔付只是保险代位权得以行使的先决条件。Wright M．R．法官在 Boagv．Standard Marine Insurance Co．Ltd 案中将保险人在补偿性保险合同成立时所获得的权利描述为一项“附条件的”保险代位权（a contingent right of subrogation）。[19]同时，GarfieldBarwick 法官在 State Government Insurance Office （Qld）v．Brisbane Stevedoring Pty Ltd 案中认为保险代位的权利是内含于补偿性保险合同之中的。保险代位权的行使当然是取决于损失的赔付，但是作为一项权利则存在于保险合同成立之时。[20]

不仅如此，另一基本理由在 Boag v．Standard Marine Insurance Co．Ltd 案上诉法院的判决中阐释得更加清楚。运输货物的所有权人将货物向标准海上保险公司投保 685 英镑，但是由于市场价格起伏，货物的价格涨到了 900 英镑，于是货主将增加的价值向劳合社（Lloyd）投保。之后货物全损，货主通过两份保单都获得了赔付，同时也从责任第三人处获得 532 英镑的赔偿。问题就在于是由标准海上保险公司获取全部的 532 英镑，还是增加价值的承保人也可以依比例获偿。如果认同标准海上保险公司在保险合同成立时即获得保险代位权，那么它的权利就不会为任何后来的保单所改变。在该案中，增加价值的承保人所获得的保险代位权就不得侵犯前一保险人早已获得的权利。但如果认为保险代位权直到保险赔付之后才产生，对代位追偿所得的法定权利通常取决于哪一个保险人首先赔付被保险人，而非相关保单的成立时间。[21]

另外，在一个无效（void）保险合同的情形下，例如 PPI 保单，[22]就算被保险人已依约获得赔付，保险人也不能获得保险代位权。[23]

笔者认为，保险金给付是保险代位的取得要件，而非行使要件。其理由为， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，既然上文将保险代位的性质认定为法定债权移转，那么在保险金赔付之前，保险人就不可能获得原本属于被保险人的损害赔偿请求权。而且在保险合同订立之时，保障的是保险标的的损失风险，并非仅仅针对第三人造成的损失风险。也就是说，被保险人对第三人的损害赔偿请求权在合同订立之时根本无法判断将来是否能够存在以及范围是什么，这样一项“莫须有”的权利又怎么能够在保险合同订立时就已存在，且全部或部分移转或分摊给保险人呢？这无论依法定债权移转理论还是程序代位理论，都是解释不通的。第二，将保险代位权何时产生与其何时能够行使区分开来，在学理上的确有其价值。但是理论上的界分并不必然排斥实践中具体时间点的重合，保险代位权即此适例。第三，若保险人尚未为给付，则被保险人就根本没有得到赔偿，更无双重得利的问题而待保险代位权来调整。[24]第四，英美法系也有学者认为直到保险人已依保单赔付后，保险人的代位求偿权利才产生（accrue）。[25]第五，多个保险代位权同时存在时是否有行使顺序是另一问题，暂且不表。此处的关键是对于由某一损害赔偿请求权转化而来的多个债权而言，无论是保单成立时间还是保险赔付时间，都对其行使顺序没有影响，除非法律依他种逻辑而另有定论。也就是说，保险金给付是作为取得要件还是行使要件，不影响多个保险代位权之间的行使顺序。第六，保险合同不成立，该合同项下的保险代位权自然无法获得，但是必要条件和构成要件仍有区别，不能由此推出保险代位权产生于保险合同成立之时。

2．“被保险人完全受偿”并非保险代位的构成要件

保险金给付给被保险人是保险代位权得以成立的构成要件，那么保险金给付要达到何种程度才算足够呢？仅仅是依保单约定给付全部保险金，还是尚须使得被保险人的损失获得全部补偿？在不足额保险、存在免赔额或共同保险等的情形下，保单所提供的保险保障并不能覆盖被保险人遭受的全部实际损失。而《保险法》第 60 条第 3 款规定，保险人行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。德国《保险契约法》第 86 条第 1 款也有规定，权利移转的行使，不得不利于投保人（被保险人）。“被保险人完全受偿”是否也是保险代位的构成要件，需要辨明。

被保险人优先原则，是保险代位权行使规范中的一条重要法则，上述法条申明了这一点。该种对被保险人倾斜保护的立场为大陆法系多数立法所采。然而在学理上，权利是否存在与权利行使先后顺序是两个不同的问题。被保险人完全受偿与否能不能作为保险代位权的构成要件是一个问题，而保险代位权和被保险人剩余请求权何者优先受偿则又系属另一不同的问题。对被保险人完全受偿与否能不能作为保险代位权的构成要件的解读，只是解决了是否承认保险人代位权和被保险人求偿权之间可能存在竞合关系，在被保险人获得足额补偿前是否允许保险人行使代位求偿权的问题。我国台湾地区部分学者将被保险人受偿优先权作为保险人代位权的要件，[26]就是对此不做严格区分的结果。而台湾地区另一学者就此问题的认知，更为精准地把握了德国法的基本逻辑，本文十分赞同。整理叶启洲的文意可知，保险人获得保险代位权仅须给付保险金已足，并不需要所给付的保险金能够完全弥补被保险人的损失，或者等到被保险人向第三人求偿而获完全补偿之后。如果保险金给付不构成完全补偿，不影响保险代位权的成立，只是会影响保险代位权的效力，即对移转范围有所作用。[27]

另专就英美法系而言，在美国，大部分州法院都认为，保险人只有在被保险人完全补偿后，才可以代位取得后者的权利。这便是通称的“完全补偿”规则。换句话说，只有当被保险人得到全额补偿，他才会让出请求权；否则的话，保险人不能得到代位权人的位置，不能拥有请求权，不能启动和控制对第三人的诉讼。[28]加拿大的判例长期以来也基本持同一态度。[29]之所以如此的基本理由是，保险代位制度存在的首要目的是确保被保险人不会超额受偿，完全补偿作为保险代位权的前提条件就是符合逻辑的。[30]不过这遭到了许多英美法学者的批评。“被保险人得到完全补偿”虽然是一个流行的观点，但这个观点是没有根据的。在英美保险实务中，保险人都会在保单中加入代位求偿权条款，如果保险人仅仅部分赔付被保险人的损失，虽然他不享有衡平代位求偿权，但他可以与被保险人在合同中另作约定，在被保险人得到完全补偿之前，允许自己提起代位求偿之诉。[31]在保单仅保障一项损失的一部分，或虽保障多项损失，但多项损失的弥补有先后时，如果仍一味坚持将保险代位权的存在与被保险人完全受偿挂钩，那么在给付保险金之后，被保险人还可以任意与第三人和解，而无须保险人同意，这显然是不公平的。而且也可能会阻碍保险人就某些损失先行行使代位求偿权，从而丧失求偿机会，违背效率原则。[32]至少在英国法中，只要保险人向被保险人承担了全部保险责任，哪怕被保险人的损失仍未获全部补偿，保险人就能够成为诉讼当事人（dominus litis）。[33]除此之外，如果恪守“完全补偿”规则，则可能因为以下几种因素的存在而阻碍保险人代位权的行使： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，被保险人基于诉讼成本的考虑自愿放弃向第三人求偿；第二，被保险人基于客观或主观原因迟延或怠于向第三人求偿；第三，被保险人本身寄希望于保险人先代位行使求偿权，而后“坐享其成”参与对求偿所得的分配，此时，被保险人会怠于向第三人求偿，从而不能及时自主获得足额补偿，保险人也无从行使代位权。[34]

由此可见，保险人行使保险代位权，不以被保险人已经获得全部损害赔偿（full compen-sation）为必要条件，仅以保险人给付保险赔偿（full payment）为要件。保险人向被保险人依保单规定给付保险金额的，哪怕所给付的保险金额尚不足以填补被保险人所发生的损失，在不损害被保险人的利益的范围内，应当可以行使保险代位权。

（四）损害赔偿的标的一致性

前述保险代位权的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项构成要件为“被保险人对第三人有损害赔偿请求权”，但是并非只要被保险人对第三人有任一损害赔偿请求权的，保险代位权就一定成立。哪些被保险人对第三人的赔偿请求权是保险人得代位行使者，在保险代位上是相当重要的一个问题，这就牵涉到“标的一致性”规则。所谓“标的一致性”（Kongruenzerfordernis）规则，是指作为保险代位权客体的损害赔偿请求权，须该损害系属于保险契约所承担危险的范围内始可，并非所有的请求权均属之。亦即赔偿请求权所生的损害须与保险所承担危险的损害完全一致，才有保险代位的适用。[35]也就是说，保险金给付所补偿的损失标的与损害赔偿所赔偿的损失标的为同一时，被保险人才有双重受偿的可能性，保险代位权才有其适用的空间。该项构成要件为对 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项构成要件的进一步限定。

该项构成要件为我国一些学者所质疑。“标的一致性”的观点虽然从理论上能够讲得通，但值得商榷的是，如果把保险人就其应负保险责任的损害事故与第三人应负赔偿责任的损害事故，必须均限定在保险事故的范围内，则会在某种程度上限制了代位求偿权的功能与作用的发挥，不利于维护保险人的合法利益，对保险人似乎不太公平。[36]而且这一客体方面的限制大大限缩了保险代位权的客体范围，导致其出现过于狭隘的局限，以至于在某些情形下成为保险代位权行使的障碍，进而无法切实地贯彻防止被保险人不当得利的救济理念。例如在 Castellain 诉 Preston 案中，[37]如果坚持“标的一致性”理论，则该案就不存在保险代位权适用的空间。因为本案中的出卖人对买受人所能主张的请求权乃是要求其给付价金，该请求权根本不属于损失赔偿请求权的范畴，而且其与保险标的之火灾损失几乎不存在直接的关联。由此，保险人将无法借助保险代位权而对该部分价金主张补偿。[38]

保险代位权的具体制度设计在两大法系中有所差异，但是保险代位权的功能定位不因法系不同而有任何分别，保险代位权是损失填补原则的衍生物，其首要目的是防止被保险人双重受偿。当被保险人并不是基于同一标的的损失而有多个请求权并存，就不存在就同一损失获超额补偿的可能。如果被保险人根本无双重受偿之虞，保险代位权就根本无适用的必要。相反当被保险人分别就两项不同的标的损失有两个补偿请求权的，如果非要认可保险人给付保险金之后可得行使保险代位权，那么被保险人在获得一项损失弥补的同时，就丧失了另一项损失弥补的可能。不遵循“标的一致性”，被保险人甚至可能无法完全受偿（fullcompensation）。“标的一致性”理论为大陆法系学说和立法所倡，但是其实质内涵在英美法系中同样有所体现。英美法探讨的是哪些权利可以为保险人所代位（the rights to which theinsurer is subrogated），其相应标准是该项权利的行使是否会减轻为保险所保障的损失。例如船舶保险的保险人可以代位被保险人就船舶本身（vessel）对第三人的损害赔偿请求权，但是不能代位被保险人就船载货物或运费（freight）对第三人的损害赔偿请求权。保险人不能代位后者的原因是其仅对船舶提供了保险保障，而船载货物或运费是独立于船舶本身可能为其他保险所保障的保险标的物。[39]英国保险法的权威学者克拉克也认为，应依据独立权利或附属权利的划分来区分保险人可代位和不可代位的权利。对房租和运费的权利是房屋所有权之外的独立权利，保险人不得代位。[40]美国学者的说法也大致类似，要是火灾是被保险人的邻居丙造成的，保险人赔付了被保险人的损失以后，可以起诉邻居丙，但恐怕没有人会认为保险人可以起诉另一个邻居丁，要求丁结清欠被保险人的洗衣费用。丙和丁要是同一个人，那么案情大概还有点关联性，不过让被保险人把自己根据另一个合同而取得的收入交给保险人，这仍旧是不公不义的。[41]由此可见，两大法系都认同“标的一致性”的基本原理。

Castellain 诉 Preston 案是保险代位权发展史上具有里程碑意义的判例，然而该判例仍难脱理论确立初期的粗糙。如果依据我国现行法，在出卖人实际交付房屋之前，风险负担仍由出卖人承担。房屋焚毁的，买受人将不再需要支付购房款，只是保险人要向出卖人给付保险金，此时不存在保险代位权适用的空间。即使认同当时的英国法，在买卖合同订立之后，就算没有交付，风险负担也移转至买受人处，那么出卖人这时实际已丧失对房屋的保险利益。对此的处理方式之一为出卖人无权要求保险人支付保险金，已获赔付的须返还，至于出卖人能否实际从买受人处获得购房款的风险由其自己承担；处理方式之二为因保险利益已移转至买受人处，房屋毁损后买受人可向保险人请求保险金的支付，保险金已给付给出卖人的，买受人可以请求返还。所以不论采取哪种处理方式，出卖人都不可能同时获得保险金和购房款，自然也无保险代位权的适用。可见，该案在确立保险代位制度的同时，事实上存在适用错误的情形，故该案不构成对“标的一致性”理论的否定。

除此之外，如果允许保险人代位被保险人对保险标的之外的其他标的的权利，在他种标的存有保险保障时，就侵犯了其他保险人的代位求偿权利。更何况，保险代位权的设置目的从来就不是为了保障保险人的权益，代位对象资力不足的风险应当由保险人来承担，而不应去牺牲被保险人的利益来维护保险代位权的行使可能，因为这将违背制度设置的初衷。

总而言之，“损害赔偿的标的一致性”作为保险代位的一项构成要件，有其必要性。

四、结语

《保险法》第60 条第1 款对保险代位权的制度描述不够到位，其与《保险法》第 59 条、第60 条第 2、3 款，以及第 61 条的关系究竟如何定位，令人费解。这一切的根源在于，我国保险法学界对保险代位权的认知流于表面化，没有以“解剖麻雀”的方法深入细致地剖析保险代位权的制度机理，更缺乏整体观上的清晰把握。《保险法司法解释（二）》（征求意见稿）第 17 条原本的意图就在于进一步界定清楚保险代位权制度，然而却治丝益棼，从描述模糊走向了描述偏差。

在解释论上，保险代位权应如此理解：该项权利是从被保险人处法定移转而来的对第三人债权，并没有独立的诉讼时效，其存在使得保险人、被保险人和第三人之间形成了不真正连带之债的关系；它与保证代位权具有同源性，而区别于物上代位，所谓的扣除权和追偿权仅是其在特殊情形下的变形；保险代位权产生于这样一种情况之下，被保险人因同一标的的损害而分别针对保险人和第三人拥有给付请求权，且保险人已现实赔付保险金。

注释:

[1]“3．The principle under which an insurer that has paid a loss under an insurance policy is entitled to all the rights andremedies belonging to the insured against a third party with respect to any loss covered by the policy．”See Black’s Law Dictionary（8th ed．2004），subrogation．另参见汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，台湾元照出版公司 2006 年版，第 124 页。

[2]参见叶启洲：《保险法实例研习》，台湾元照出版公司 2009 年版，第 152 页。

[3]参见江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书股份有限公司 1995 年版，第 408 页。

[4]参见黄凯绅：《论保险法第五三条代位权法定债权移转说下加害第三人之信赖保护》，载《法学新论》2010 年第 8 期。然而本文并不认同该学者将通知债务人作为法定债权移转的生效要件。

[5]参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社 2004 年版，第 554、555 页。

[6]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 672 页。

[7]See S．R．Derham，Subrogation in Insurance Law，Law Book Co．，1985，pp．28 － 29．

[8]比如有学者认为“代位权之范围不超过保险赔偿范围”也是保险代位的构成要件之一。参见江朝国：《保险法论文集（二）》，瑞兴图书股份有限公司 1998 年版，第 398 页。但是这实际上是代位权行使的限制条件，而非代位权成立的构成要件。

[9]王林清：《保险代位求偿权法律适用问题探讨》，载《法律适用》2010 年第 5 期。

[10]通过在北大法律信息网的检索可知，有关保险代位求偿的案件共有 319 件（截止到 2012 年 5 月 28 日），这其中保险公司针对侵权责任人代位追偿的案件屈指可数，而绝大部分涉及的是物流公司、酒店餐馆等在提供服务过程中因违约而给被保险人造成损害，之后保险公司向其代位追偿的案件。

[11]A．L．R．C．Report on Insurance Contracts，pp．191 － 192．

[12]参见付国华、张迈：《保险公司行使代位权的条件》，载《人民司法》2008 年第 8 期。

[13]所谓“判断错误”，乃保险人依保险契约本无理赔义务，但因对于保险契约之效力判断错误，而仍为赔款之给付。所谓“优惠赔款”，乃保险人依保险契约本无理赔义务，但为顾及业务，避免被保险人脱落，仍为赔款之给付。参见梁宇贤等：《商事法精论》，台湾今日书局 2009 年版，第 733 页。

[14]参见邹海林：《保险代位权研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛（第 6 卷）》，法律出版社 1997 年版，第 245 页。

[15]王林清：《保险代位求偿权法律适用问题探讨》，载《法律适用》2010 年第 5 期。

[16]参见江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书股份有限公司 1995 年版，第 404 页。

[17]参见刘宗荣：《新保险法：保险契约法的理论与实务》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 242 页；林群弼：《保险法论》（增订二版），台湾三民书局 2003 年版，第 268 －271 页。林群弼将采取得要件说的理由总结为： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，就现行保险法的规定而言，采用取得要件说的结果，并未违反保险法第 53 条的规定；第二，就保护被保险人的立场而言，采用行使要件说的结果，将使被保险人蒙受重大的不利益；第三，就国际立法的潮流而言，采用取得要件说的见解，始符国际立法的潮流。

[18]参见施文森：《保险法论文（第 1 集）》，作者自版 1985 年版，第 141、142 页。

[19]〔1937〕2 K．B．113，at 122．

[20]（1969）123 C．L．R．228，at 240 －241．

[21]See S．R．Derham，Subrogation in Insurance Law，Law Book Co．，1985，pp．49 － 50．

[22]所谓 PPI 保单，即 policy proof of interest，是指保单本身即是保险利益证明的保险合同。保险人不要求投保人或被保险人具有保险利益，以自己的名誉担保保单的效力。这种保单与赌博无异，故而是无效的，保险人也不可能由此获得保险代位权。

[23]See Jonathan Mance，Iain Goldrein ＆ Robert Merkin，Insurance Disputes，LLP Limited，1999，para．8．19．

[24]陈俊元：《我国保险代位理论与法制之再建构》，台湾国立政治大学法律学系博士学位论文，2009 年提交，第201 页。

[25]See Robert Merkin，Colinvaux’s Law of Insurance，Sweet ＆ Maxwell，1997，p．178．

[26]参见江朝国：《保险法论文集（二）》，瑞兴图书股份有限公司 1998 年版，第 398 页。

[27]参见叶启洲：《保险法实例研习》，元照出版公司 2009 年版，第 157 －165 页。

[28]〔美〕小罗伯特·H．杰瑞、道格拉斯·R．里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社 2009 年版，第 346、348 页。

[29]Eg．Somersall v．Friedman 2002 SCC 59，〔2002〕3 SCR 109 〔53〕（Iacobucci J）；Affiliated FM Insurance Co．v．Quintette Coal Ltd．（1998）156 DLR （4th）507 （British Columbia CA）．

[30]See S．R．Derham，Subrogation in Insurance Law，Law Book Co．，1985，p．53．

[31]〔美〕小罗伯特·H．杰瑞、道格拉斯·R．里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社 2009 年版，第 348、349 页。

[32]See S．R．Derham，Subrogation in Insurance Law，Law Book Co．，1985，pp．55 － 56．

[33]Charles Mitchell，Stephen Watterson，Adam Fenton ＆ Henry Legge，Subrogation：Law and Practice，Oxford University Press，2007，p．327．

[34]参见叶名怡、韩永强：《保险人代位权与被保险人求偿权竞合时的处理规则》，载《现代法学》2009 年第 6 期。

[35]参见江朝国：《保险代位之标的一致性》，载《月旦法学教室》第 18 期。

[36]王林清：《保险代位求偿权法律适用问题探讨》，载《法律适用》2010 年第 5 期。

[37]其基本案情为，房主对房屋投了火灾保险，并订立买卖合同出售该房，但该房在向买受人交付之前被火焚毁。房屋出卖人先获得了保险金，接着在交接后又获得了全额出售价，尽管出现了火灾其依然有权获得。法院否定了对代位的狭义理解，认定保险人有权从作为被保险人的出卖人处收回相当于保险金的金额。参见〔英〕克拉克：《保险合同法》，何美欢、吴志攀译，北京大学出版社 2002 年版，第 828 页。

[38]参见黄丽娟：《论保险代位权制度的建构——以权利法定代位之制度选择为中心》，西南财经大学博士学位论文，2010 年提交，第 69、70 页。

[39]See S．R．Derham，Subrogation in Insurance Law，Law Book Co．，1985，pp．35 － 36．

[40]参见〔英〕克拉克：《保险合同法》，何美欢、吴志攀译，北京大学出版社 2002 年版，第 829、830 页。

[41] 〔美〕小罗伯特·H．杰瑞、道格拉斯·R．里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社 2009 年版，第 102 页。