关键词: 反垄断法/承诺制度/承诺程序/适用范围/限制模式
内容提要: 为控制反垄断法承诺制度适用可能带来的风险，限制其适用范围已成为各国或地区的不二选择。受法制传统、反垄断执法经验、执法历史及经济发展程度等因素的影响，各国或地区的反垄断法对承诺制度适用范围的限制存在不同模式。考虑到我国反垄断执法经验相对不足，采用正面建议与反面限制相结合以及实体限定与程序控制相结合的模式来确立承诺制度的适用范围是比较可行的路径。具体操作上，我们应将不宜适用承诺制度的案件在规范层面予以类型化，但不应规定执法机关在何种情况下必须适用承诺制度，而只可在某些情况下向执法机关作出适用承诺制度的建议。同时，对允许适用承诺制度的案件，执法机关在决定是否接受承诺时也应遵守一些程序性限制条件。
四、反面排除：不宜适用承诺制度的案件范围
（一）实体上的案件类型限制
面对具体案件能否适用承诺制度，执法机关的自由裁量必不可少。但是，有些案件因其性质决定，适用承诺制度会有较大风险，故应限制承诺制度适用。这些案件主要有以下类型：
1．违法性严重的案件。适用承诺制度通常不对涉案行为作违法认定，也不对行为人进行惩罚，故在违法性严重、危害性重大的案件中，如被调查的垄断行为为固定价格、限制数量或划分市场行为等核心卡特尔行为，执法机关不宜接受市场主体的承诺。这类案件可能涉及众多受害者利益，行为人主观恶性较强，其处理应考虑反垄断法的尊严，应体现反垄断法的威慑力。换言之，对这类案件的处理应考虑执法的持续收益，而不能仅考虑个案的收益。因而对这类案件应启用正式的执法程序，明确行为的违法性，确定行为人的法律责任，以严惩违法者。美国和欧共体的执法实践明确表明，严重违反托拉斯法或竞争法的行为都不适用同意程序或承诺程序。
2．具有典型性的案件。对典型案件执法是一个难得的解释反垄断法规则的过程，既能使得人们熟悉相关法律，也能引导人们对相关行为树立正确认识，在判例法国家有时还能创设新的法律规则。如果在典型案件中适用承诺程序无疑就放弃了这些机会。因为适用承诺程序无须对行为性质进行认定，人们也就难以在这一案件中了解行为是否违法。在实践中，典型案件主要有两类：一是新型案件，即首次出现的案件。对这类案件执法应表明国家的态度，以明确人们的预期，因而正式执法应更为适宜。二是有争议的案件。对这类案件作出违法与否的明确决定有助于解决分歧、消除误解，有利于反垄断法规则解释与适用的统一。当然，对新型案件或有争议的案件排除承诺制度适用的前提是，现行立法能为解决这类案件提供足够的法律依据，也即依据现行法能够作出涉案行为是否违法的确切结论。如果处理这类案件的法律依据尚不明确，则正式执法风险较大，那么作为权宜之计，仍可考虑适用承诺制度。
3．非常复杂的案件。这类案件之所以不宜以承诺方式结案，是因为适用承诺制度极易发生错误且错误成本极高。案情复杂意味着事实复杂或法律关系复杂。对这类案件，只有通过详细调查才能确定其中的事实及法律关系，从而明确法律的适用。未加详细调查便接受行为人的承诺，可能会忽略案件中的某些重要事实，或对某些重要的法律关系未能识别，从而导致法律适用错误。通常，越是复杂的案件，法律适用错误的成本也就越高，故越需要慎重处理。因此，除非正式调查难以为继，如执法机关经调查也难以掌握充分证据，否则承诺制度就不宜适用。
（二）程序上的执法调查要求
1．未进入调查程序的案件。适用承诺制度的前提是案件已进入执法调查程序。如果在调查之前，企业就主动作出承诺，则执法机关不宜接受该承诺并据此作出相关决定。其主要原因是，在未经调查时，案件的具体情况、能否接受承诺、承诺是否充分恰当等还难以判断。这时贸然接受企业承诺，尽管能节约调查成本，但可能会导致程序适用错误，进而产生昂贵的错误成本，如承诺可能不足以弥补受害者、不足以消除行为的社会危害性等。例如，在欧洲，欧共体委员会如果发现企业行为可能涉嫌违法，就会对企业行为作出“初步评估”，实践中表现为向企业发出一份“异议声明”。只有在异议声明发出后，企业作出的承诺才可能被接受。通常情况下，异议声明包含了欧共体委员会对企业提出的大致要求，这些要求基本上构成了企业承诺的基础。[1]《反垄断法》第45条规定，对反垄断执法机关调查的涉嫌垄断行为，经营者可作出承诺。对此，也应当作同样理解，即只有当反垄断执法机关已着手调查涉嫌的垄断行为时，被调查的经营者才可作出承诺。
当然，对企业在调查程序开始前的主动承诺，执法机关也无须一概拒绝。主动承诺意味着企业自觉修正自身行为，尤其在企业的承诺已经利害关系人认可的情况下，承诺的积极效果非常明显。这时，执法机关应允许企业作出承诺。只不过，这里的允许并不意味着，执法机关会据此作出一个具有约束力的承诺决定。换言之，企业的承诺在这种情况下仍然可能产生一些法律效果，如对利害关系人而言，该承诺相当于承诺人与第三人之间达成一份契约，但不会构成一个具有正式约束力的执法决定的一部分。
2．执法机关已掌握了垄断违法行为确实证据的案件。承诺制度被引入反垄断执法中的重要原因，在于简化调查程序，提高执法效率。一旦适用承诺制度，执法机关通常无须采取进一步行动，也不用再进行后续的证据收集工作。如果执法机关已经掌握了行为人实施垄断违法行为的充分证据，则说明调查程序已大致进行完毕，这时适用承诺制度已不能实现节约执法资源的目的。而且，在证据充分的情况下，执法机关完全可以直接认定行为违法并处罚行为人。这样做不仅有助于消除误解，还能树立反垄断法的权威。因此，需要明确的是，承诺制度应当作为一种替代性执法方式而存在，通常只有在正式执法难以进行或成本过高的情况下才应适用，一般不可作为执法机关简化调查程序的常用手段。例如，美国联邦贸易委员会的同意命令程序通常只会发生在正式控诉之前，已经启动正式控诉程序的案件一般不能适用该程序。[2]之所以限制同意命令的适用阶段，是因为案件一旦进入正式控诉阶段，就意味着联邦贸易委员会已经掌握了行为人违法的充分证据，这时再签发同意命令既不符合经济原则，也难以惩罚违法者。
3．适用承诺程序可能导致制度冲突的案件。适用承诺制度应能保证基本的法制统一。如果制度适用造成了在同一案件中对同一行为的明显不同认定，甚至产生相关制度之间的冲突，就不宜适用承诺制度。这样做的主要原因是，承诺决定一般不对市场主体行为的违法性作出认定，如果同一案件涉及多个市场主体，且这些市场主体的行为基本相同或类似，则执法机关对不同市场主体行为的认定就不宜差别过大。在多个市场主体实施基本相同或类似的垄断行为时，如果其中一个市场主体向执法机关作出承诺，执法机关接受其承诺，对其行为的违法性不作认定，而其他市场主体未作出承诺，执法机关认定其他市场主体行为违法并予以惩罚，这时就会出现一个尴尬局面，即对同一行为，执法机关的执法结果明显不同。虽然从理论上看，这样做无可厚非，因为不作违法认定并不意味着行为合法，但在实践中，垄断行为的受害人可能依据执法机关对其他市场主体作出的违法决定对作出承诺的市场主体提出损害赔偿要求。[3]这时就会产生一个难题，即执法机关对其他市场主体的违法决定能否作为损害赔偿案件中的证据。如果可以，则作出承诺的市场主体的利益如何保护？市场主体在这种情况下还有作出承诺的激励吗？如果不可以，则如何认定执法机关作出的违法决定的效力？又如何保护受害人的利益？如果不解决这一难题，在这类案件中就不会有市场主体愿意作出承诺。因为一旦其他市场主体的行为被认定违法，则作出承诺的市场主体就会处于极其不利的地位。针对这种情况，为避免法律适用难题，理论上的一个解决方法是，只有在所有的市场主体均作出承诺时执法机关才能接受承诺，也即执法机关不能接受其中某个或某些市场主体单独作出的承诺。
五、正面建议：适用承诺制度案件的范围
承诺制度在启动上不应具有强制性，法律不宜采用命令方式规定执法机关在何种情况下必须适用该制度。这是该制度本身性质的使然，亦是保证承诺制度灵活性、便利性等优势的必然要求。但是，不作适用上的强制要求，并不意味着反垄断法对承诺制度的适用范围不作任何规定。执法机关虽然可在制度适用上进行自由裁量，但对每一个案件都进行裁量可能会加重执法机关的负担，也可能加大制度适用错误的可能性。故对适宜采用承诺制度的案件类型，可通过发布执法指南等方式予以建议。具体到我国，可由反垄断委员会发布承诺制度适用指南。这样在执法实践中遇到这类案件，执法机关仅作初步判断即可认定承诺制度具有适用上的可能性。当然，即便法律作了承诺制度适用上的正面肯定，也不意味着在这些案件中执法机关必须适用承诺程序。法律的正面肯定只是建议而非强制。具体来说，执法机关在下列情况下可考虑适用承诺制度。
（一）垄断行为情节简单、危害性不大
对简单的垄断行为适用承诺制度更能实现反垄断执法的目的。反垄断执法通常要实现纠正违法行为及威慑人们不敢再犯这两个目的。威慑效果的形成，通常不依赖于对简单违法行为的惩罚，而是通过对典型、严重的垄断违法行为进行惩罚来实现的。对简单垄断行为的执法，主要目的在于纠正行为，故对其进行正式执法并非总是必要。基于简化调查程序、节约执法资源的考虑，对行为简单、危害性不大的垄断行为适用承诺制度，更能以一种更为妥当的方式实现执法目的。此外，对轻微的垄断违法行为适用承诺制度一般不会发生执法错误。即使发生执法错误，错误的成本也会较小。
（二）被调查的垄断行为难以查清
如果案件事实或法律关系难以通过调查进行确定，则正式执法就不具有可能性，这时可以考虑采用承诺制度。这就是我国台湾地区“行政程序法”中所规定的“经依职权调查仍不能确定”。只不过，我国台湾地区将这种情况规定为行政和解的适用前提，即行政和解只能在这种情况下适用。将这种情况作为承诺制度的适用前提进行规定是不尽合理的，但这完全可以成为承诺制度适用的一种情况。换言之，在这种情况之下，执法机关可以适用承诺制度，而不是只有在这种情况之下，执法机关才能适用承诺制度。
如果法律要求执法机关适用承诺制度的前提是无法调查清楚相关事实及法律关系，则市场主体作出承诺的预期就会改变。因为这无疑给市场主体传达了一个信号，即执法机关愿意接受承诺，意味着其没有调查能力。那么，这时市场主体的最优策略就不是作出承诺，而是不作任何承诺，甚至继续实施垄断行为。因为即便市场主体不作出承诺，执法机关也无法对其实施惩罚。换言之，这种条件限制实际上使得反垄断执法调查的威慑力完全丧失，承诺制度因而就难以适用。但是，如果调查不清仅为执法机关适用承诺制度的情形之一，则市场主体不会作出执法机关没有调查能力的预期，承诺制度就具有适用的可能性。在被调查的垄断行为难以查清时，正式执法不具有可能性，这时如果放任垄断行为发生，又可能对市场竞争秩序不利。故采用承诺制度既可以避免执法困境，也有助于实现反垄断法的功能。
（三）调查垄断行为的成本过高
理论上，如果执法机关能够将一项垄断行为调查清楚，则其应当对此进行执法，否则就是怠职。但是，执法必须考虑经济性。如果调查成本过高，则执法结果可能得不偿失。这时就可以寻求替代性的执法方式，以节约执法资源。虽然公法的执行不应以结果的经济性为标准，但在正式执法和承诺决定两种方式均可实现执法目的且承诺决定更能节约执法资源的情况下，执法机关选择适用承诺制度就具有合理性。也就是说，效率原因在一定程度上可以正当化执法机关作出的承诺决定。
（四）处罚垄断行为的法律依据不明确
执法机关处罚一个垄断行为，必须具有明确的法律依据，即被处罚的垄断行为必须在反垄断法中被规定为违法行为。但是，反垄断法的实体规定可能是模糊的。在反垄断法中，一种行为的合法与否可能不具有明确的判断标准，而需要结合具体案情进行分析。而且，如果一个行为的积极或消极效果具有不确定性，这种行为就不具有当然的应罚性，在对其实施惩罚时，就必须判断其消极后果是否大于积极效果。对反垄断执法机关来说，进行上述分析或判断不仅有时难以胜任，也会耗费执法资源。在反垄断执法实践中遇到此类法律依据不明确的情况时，作出明确的违法与否决定往往十分困难。而承诺制度一般无需对被调查行为进行性质认定，故当被调查的行为“是否违法存有疑问时，适用承诺制度就比较合适”。[4]欧共体第1／2003号条例就规定，欧共体委员会作出承诺决定仅表明对涉案行为“没有进一步采取行动的余地”，[5]而既不是认定企业行为违法，也不是认定企业行为合法。
（五）被调查者积极配合执法调查，具有强烈的合作意愿
在反垄断执法调查中，如果被调查者态度良好，主动作出承诺，则只要案件性质适宜以承诺方式结案，执法机关一般应接受承诺。在这类案件中适用承诺制度，可以对市场主体作出承诺以及与执法机关的合作起到鼓励作用；相反，如果市场主体积极配合调查，并主动停止或修正垄断行为，执法机关还对其进行严厉惩罚的话，市场主体合作的积极性将大受打击，客观上会对反垄断执法形成不良导向，增加以后执法的难度。此外，在这类案件中，由于市场主体积极配合，提供的信息会更加准确、充分，适用承诺制度的准确性因而就会更高。
六、承诺制度在我国：立法现状及改进
（一）立法现状
《反垄断法》对经营者承诺制度适用范围的规定是“涉嫌垄断行为”，这实际上没有限制其适用范围。形成这种状况，可能是立法者有意为之，但更可能是疏忽所致，因为我国的经营者承诺制度基本以欧共体第1／2003号条例第9条规定的承诺决定程序为蓝本。仅从第1／2003号条例第9条看，承诺决定的适用范围似乎没有明确限制，但第9条之外的其他条款以及第1／2003号条例之外的其他规定，均以不同方式限定了承诺决定的适用范围。也就是说，欧共体有关承诺决定的适用范围并未规定在第1／2003号条例的第9条中。我国立法在借鉴欧共体相关制度时只作了部分借鉴甚至是片面的借鉴。由于《反垄断法》没有规定承诺制度的适用范围，因此实践中是否适用承诺制度完全由执法机关自由裁量。
国家工商行政管理总局（以下简称工商总局）2009年出台的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》细化了反垄断法的承诺制度，但仍然没有限制其适用范围。工商总局同时出台的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》更是只字未提承诺制度。在两个规定由同一主体且同时颁布的这一背景下，对承诺制度规定的截然不同，应理解为滥用行政权力排除、限制竞争行为是不能适用承诺制度的。
国家发展和改革委员会2010年出台了《反价格垄断行政执法程序规定》，其中也有承诺制度的相关规定，但对承诺制度的适用范围同样未予限制。
商务部2009年出台的《经营者集中审查办法》中没有承诺制度的提法，但规定了“附加限制性条件批准”的决定。其基本含义是：在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，且商务部和参与集中的经营者均可提出对限制性条件进行修改的意见和建议；如果该限制性条件最终被商务部接受，则商务部会对经营者集中作出“附加限制性条件批准”的决定。从上述内容看，“附加限制性条件批准”的决定在性质上与承诺决定类似，基本也可视为一种承诺制度。
由上可知，我国现行立法规范的四种垄断行为中，垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中行为被明确或间接规定可适用承诺制度，而滥用行政权力排除、限制竞争行为则不可适用承诺制度。
（二）评析和改进
笔者认为，我国现行立法对经营者承诺制度适用范围的规定比较粗放：一方面以四类大的垄断行为为界，“一刀切”式地作出可以或不可以适用承诺制度的规定；另一方面又未指出在具体案件中适用承诺制度的限制性条件。这种规定的结果是，执法机关在决定是否接受市场主体承诺时可能只须判断垄断行为的大类，而较少考虑案件的具体细节，这与各国或地区的成熟做法不尽一致。理论上，不仅四类垄断行为是否一概可以或不可以适用承诺制度需要作具体分析，而且即便某类垄断行为可以适用承诺制度，在面对具体案件时也应慎重适用承诺制度。
1．经营者集中审查中能否适用承诺制度
如前所述，经营者集中审查中“附加限制性条件批准”的决定实际上可视为承诺制度。这种判断可能会遭到质疑。因为我国的经营者承诺制度基本以欧共体第1／2003号条例规定的承诺决定程序为蓝本，而第1／2003号条例规定的是《欧共体条约》第81条和第82条的执行程序，即对垄断协议和滥用市场支配地位行为的执行程序并不包括经营者集中行为的审查。这似乎意味着，在控制经营者集中时不能适用承诺决定制度。事实是否果真如此？
我们应当看到，经营者集中审查的目的在于事前防止集中对竞争的消除或限制。在一项经营者集中审查中，经营者如果认为反垄断执法机关可能会作出禁止集中的决定，则在决定作出前可主动承诺采取相关措施，以消除集中可能产生的消极影响。这时，反垄断执法机关没有理由再禁止该项集中，因为经营者的承诺已能实现禁止决定所要实现的目的。只要经营者充分履行其承诺，该集中就不会对竞争造成消极影响。因此，这里关键的问题是监督经营者履行承诺，而不是一概拒绝经营者作出承诺。
事实上，欧共体理事会在《关于控制企业之间集中的第139／2004号条例》（以下简称第139／2004号条例）中同样规定了承诺制度。根据第139／2004号条例的规定，如果所涉企业对其集中申报进行修改，特别是作出承诺，使该集中能被宣布与共同体市场相容，则欧共体委员会可接受该承诺。当然，企业的承诺应能足以解决集中可能带来的限制竞争问题。据此，欧共体委员会可作出一份附加条件和义务的决定，并能自由地采取恰当的手段，确保当事人履行保证以及对当事人不履行保证的情形予以处理。[6]
可见，企业集中审查中适用承诺制度不仅理论上可行，也有实践基础。只不过，第1／2003号条例中的承诺决定与第139／2004号条例中的承诺、附条件和义务决定是否相同，在理论上存在争论。有学者认为两者完全一致，有学者则认为两者存在较大区别。[7]例如，依据第1／2003号条例作出的承诺决定虽然不对企业行为是否违法进行认定，但只要企业违背了已经生效的承诺决定，即可直接对其处以罚款和“定期罚款”，[8]而无须再通过调查来认定企业行为是否违法。[9]在企业集中审查中，欧共体委员会依据企业承诺而作出的附条件和义务决定则没有这种效力。在通常的情况下，企业如果违背了所附义务，欧共体委员会还应判断该集中是否与共同体市场不相容，进而决定采取何种对策。
商务部《经营者集中审查办法》充分借鉴了欧共体的第139／2004号条例，同样规定了参与集中的经营者可主动提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，商务部亦可据此作出“附加限制性条件批准”经营者集中的决定。企业提出的限制性条件，既可能是行为的，如承诺开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等；也可能是结构的，如剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等；还可能是结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。
2．滥用行政权力排除、限制竞争行为能否适用承诺制度
《反垄断法》中的垄断行为，除了三大传统垄断行为之外，还有较为特殊的一类，即“滥用行政权力排除、限制竞争行为”。从法律规定看，这类行为的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。而在《反垄断法》规定的承诺制度中，作出承诺的主体是“经营者”，因而严格来说，滥用行政权力排除、限制竞争行为是无法适用承诺制度的。只有当这类行为的实施者除行政主体之外还包括经营者时，才可对经营者适用承诺制度。
从字面上看，上述判断无疑是正确的。但是，从理论上看，排除承诺制度在滥用行政权力排除、限制竞争行为上的适用，不一定符合承诺制度的本质及设立承诺制度的目的。承诺制度的本质是执法机关与被执法者之间的和解，只要是垄断行为的实施者，应均可向执法机关作出承诺。同时，法律之所以规定承诺制度，主要是基于效率考虑，即迅速地消除行为的消极影响，并最大限度地节约执法资源。[10]只要适用承诺制度能实现这一目的，并不会产生额外的超过其收益的消极影响，则不论垄断行为的实施者是谁，都应可向执法机关作出承诺。承诺制度适用于滥用行政权力排除、限制竞争行为还有另外一个优势。在传统的正式执法程序中，执法者与被执法者之间的对抗性比较明显。这在面对普通的市场主体时可能无关紧要，但在面对行政主体时，难免会陷入不同程度的执法困境。《反垄断法》在规制行政垄断方面不断遭受批评，就与此相关。如果以承诺制度处理，则一方面无需“硬碰硬”；另一方面也不会认定行政主体的行为违法，效果可能会好得多。
3．承诺制度适用的具体案件范围
在明确四大垄断行为均有适用承诺制度的余地时，笔者还应说明，并非所有的案件都可以承诺方式结案。在面对特定案件时，不论属于四大垄断行为中的哪一种，均离不开以具体案情为基础的具体分析。具体来说，在确立承诺制度适用的案件范围时，我国同样可采用正面建议与反面限制相结合的方法。退一步说，正面建议可以不作出规定，但在我国反垄断执法经验尚有欠缺的情况下，为免执法机关单纯追求执法便利而随意扩大承诺制度的适用范围，反面限制则不得不作出规定。
就反面限制来说，我们可以借鉴其他国家或地区的做法，从实体限定与程序控制两个方面着手：一方面可在实体层面效仿美国和欧共体的做法，将违法性明显、涉案范围较大、影响较恶劣的横向垄断协议行为作为承诺制度的适用例外。作为世界上拥有最先进反垄断法体系及执法经验的两个代表，美国和欧共体均在核心卡特尔案件中排除承诺制度适用。这不是偶然的，而是表明了对这些具有严重危害性的垄断行为适用承诺制度不足以实现遏制违法行为的目的。另一方面，程序方面的限制也必不可少。对于未进入调查程序的案件、执法机关已掌握了垄断违法行为确实证据的案件等均不宜适用承诺程序；同时，对于有些案件即便可以适用承诺制度，在具体适用的过程中也应保证程序的充分公开性，以便利害关系人或社会公众有所了解，并在必要时参与到程序之中。
总之，对承诺制度适用范围的确定，在我国反垄断法实施才刚刚起步的情况下，还不宜完全交给执法机关自由裁量。可行的路径是，在规范层面确立一个大致的评判标准，由执法机关在实践中根据该标准并结合案件具体情况作出判断，即允许执法机关行使受到适度限制的自由裁量权。当然，为更好地指导承诺制度的适用，也可通过发布执法指南的方式，对适宜接受经营者承诺的案件提出指导性建议。
七、结语
尽管各国或地区的实践中越来越多的垄断案件以承诺方式了结，但基于风险控制的考虑，限制承诺制度的适用范围已成为各国或地区的不二选择。虽然承诺制度运作风险的产生原因有多种，控制方法也应多样，但适用范围约束无疑是一种有效的事前控制方式。
从限制模式上看，一方面法律规范可能对承诺制度的适用范围作出直接限制，明确要求在某些特殊案件中排除承诺制度的适用，因此能否适用承诺程序有时并不完全由执法机关决定；另一方面，即便法律允许，基于案件具体情况的差异，执法机关在决定是否适用承诺制度时也应综合考虑多种因素，如案件的类型、复杂性及当事人意愿等。不论是立法限制还是执法裁量，背后的目标是一致的，都旨在实现严厉的、威慑效果显著的却相对繁琐的正式执法与温和的、便利的却可能降低反垄断执法实效的承诺制度之间的平衡，以寻求更有效率的反垄断执法方式。因为单靠任何一种方式，显然都不足以预防及惩治违法垄断行为。
我国反垄断法对经营者承诺制度适用范围虽然未作限制，但在执法实践中，并非市场主体实施任何垄断行为，执法机关都可接受其承诺。将承诺程序的适用范围留给执法机关自由裁量，虽然在一定程度上符合承诺制度难以固定化的自身属性，但在我国反垄断执法经验尚有欠缺，现实中垄断行为的危害性、复杂性又各具不同的情况下，对承诺制度的适用范围予以适度限制，无疑能在控制承诺制度适用风险的同时为正式执法与承诺制度适用之间的动态平衡寻求一种可供依赖的路径。
注释:
[1]Ｓｅｅ Ｈｅｉｋｅ Ｓｃｈｗｅｉｔｚｅｒ，Ｃｏｍｍｉｔｍｅｎｔ Ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ ｕｎｄｅｒ Ａｒｔ．9ｏｆ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ 1／2003：Ｔｈｅ Ｄｅｖｅｌｏｐｉｎｇ ＥＣ Ｐｒａｃｔｉｃｅ ａｎｄ Ｃａｓｅ Ｌａｗ，ＥＵＩＷｏｒｋｉｎｇ Ｐａｐｅｒｓ ＬＡＷ 2008／22，ｐｐ．3—4．Ｊｏｈｎ Ｔｅｍｐｌｅ Ｌａｎｇ，Ｃｏｍｍｉｔｍｅｎｔ ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ ｕｎｄｅｒ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ 1／2003：Ｌｅｇａｌ Ａｓｐｅｃｔｓ ｏｆ ａ ＮｅｗＫｉｎｄ ｏｆ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｄｅｃｉｓｉｏｎ，Ｅ．Ｃ．Ｌ．Ｒ．2003，24（8），ｐ．347．
[2]Ｓｅｅ 16Ｃ．Ｆ．Ｒ．§2．31．
[3][7]Ｓｅｅ Ｊｏｈｎ Ｔｅｍｐｌｅ Ｌａｎｇ，Ｃｏｍｍｉｔｍｅｎｔ Ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ ｕｎｄｅｒ Ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎ 1／2003：Ｌｅｇａｌ Ａｓｐｅｃｔｓ ｏｆ ａ Ｎｅｗ Ｋｉｎｄ ｏｆ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｄｅｃｉｓｉｏｎ，Ｅ．Ｃ．Ｌ．Ｒ．2003，24（8），ｐ．351，ｐ．348，ｐ．347．
[4]Ａｌｂｅｒｔｏ Ｐｅｒａ，Ｍｉｃｈｅｌｅ Ｃａｒｐａｇｎａｎｏ，Ｔｈｅ Ｌａｗ ａｎｄ Ｐｒａｃｔｉｃｅ ｏｆ Ｃｏｍｍｉｔｍｅｎｔ Ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ：ａ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ａｎａｌｙｓｉｓ，Ｅ．Ｃ．Ｌ．Ｒ．2008，29（12），ｐ．672．
[5]对于何为“没有进一步采取行动的余地”，欧洲共同体第1／2003号条例没有明确说明，但理论上有不同解释。有学者认为，这仅表明欧洲共同体委员会丧失对同一案件进行处理的优先权，即只要企业遵守承诺，其就不得再处理该案，而只能由成员国当局处理，且成员国当局可作出与其不一致的认定；有学者则认为，“没有进一步采取行动的余地”不仅约束欧洲共同体委员会，也约束成员国当局，因此只要企业遵守承诺，就应认定其行为的违法性不复存在，成员国当局也不得认定该行为违法。Ｓｅｅ Ｊｏｈｎ Ｔｅｍｐｌｅ Ｌａｎｇ，Ｃｏｍｍｉｔｍｅｎｔ Ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ ｕｎｄｅｒＲｅｇｕｌａｔｉｏｎ 1／2003：Ｌｅｇａｌ Ａｓｐｅｃｔｓ ｏｆ ａ Ｎｅｗ Ｋｉｎｄ ｏｆ Ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ Ｄｅｃｉｓｉｏｎ，Ｅ．Ｃ．Ｌ．Ｒ．2003，24（8），ｐｐ．348—350．
[6]参见欧洲共同体第139／2004号条例的陈述条款（30）、（31）及第6条、第8条等。
[8]对于“定期罚款”有时也可译为“日罚款”、“延迟罚款”、“持续性惩罚赔偿”等。
[9]Ｓｅｅ Ｍｉｇｕｅｌ Ｓｏｕｓａ Ｆｅｒｒｏ，Ｃｏｍｍｉｔｔｉｎｇ ｔｏ Ｃｏｍｍｉｔｍｅｎｔ Ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ－ Ｕｎａｎｓｗｅｒｅｄ Ｑｕｅｓｔｉｏｎｓ ｏｎ Ａｒｔｉｃｌｅ 9Ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ，Ｅ．Ｃ．Ｌ．Ｒ．2005，26（8），ｐｐ．451—452．
[10]Ｓｅｅ Ｇｅｏｒｇｅ Ｓｔｅｐｈａｎｏｖ Ｇｅｏｒｇｉｅｖ，Ｃｏｎｔａｇｉｏｕｓ Ｅｆｆｉｃｉｅｎｃｙ：Ｔｈｅ Ｇｒｏｗｉｎｇ Ｒｅｌｉａｎｃｅ ｏｎ Ｕ．Ｓ．－Ｓｔｙｌｅ Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ Ｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔｓ ｉｎ ＥＵ Ｌａｗ，2007Ｕｔａｈ Ｌ．Ｒｅｖ．971，ｐｐ．973—974．Ｃ．Ｊ．Ｃｏｏｋ，Ｃｏｍｍｉｔｍｅｎｔ Ｄｅｃｉｓｉｏｎｓ：Ｔｈｅ Ｌａｗ ａｎｄ Ｐｒａｃｔｉｃｅ ｕｎｄｅｒ Ａｒｔｉｃｌｅ 9，29（2），Ｗｏｒｌｄ Ｃｏｍｐ．2006，ｐ．210．
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