浅析非竞争因素在经营者集中反垄断审查中的法律地位

随着中国反垄断执法的不断深入，国际上对中国反垄断执法机构过多考虑非竞争因素的批评也日渐凸现，国内以非竞争因素为由干预经营者集中审查的观点也越来越多。笔者认为，各国反垄断法因其不同的国情和历史阶段而确立了差异程度不同的宗旨和目标，非竞争因素在实现不同反垄断宗旨和目标的反垄断法体系中的地位也不尽相同。反垄断法是否只能规定竞争因素，反垄断执法如何考虑非竞争因素还需要具体问题具体分析。本文基于对相关国家的做法和中国反垄断法相关条款的分析，对中国经营者集中反垄断执法如何处理非竞争因素问题提出了建议。

一、各法域反垄断立法执法不同程度地考虑非竞争因素

尽管世界各国的市场竞争法律制度不断趋同，但在不同国家及不同发展阶段需要解决的问题大相径庭。同时，反垄断法律制度尚未如投资贸易法律制度一样发达，在世界范围内尚未形成有约束力的国际法律规范。各国反垄断法律制度必然会在尊重通行规范的基础上体现本国特色，满足本国经济社会发展的需要。即使是发达国家的反垄断执法机构和有关学者也承认，各国反垄断法和竞争政策的目标，因为各国的国情不同而存在一定程度的差异。[1]尽管如此，按照中国反垄断法评估经营者集中的基础仍然是竞争性因素，这与世界通行做法并无实质区别。事实上，各法域评估经营者集中不仅考虑非竞争因素，而且非竞争因素还可能起到很重要的作用。例如，加拿大政府审批必和必拓收购加钾案考虑了保护国家经济的因素，南非政府在多数矿业收购案中也会考虑就业等非竞争因素，甚至直接附加不得解雇员工的限制性条件。

（一）欧盟允许成员国基于非竞争因素否决欧委会批准的集中

根据欧盟《第139/2004号条例》第21（4）条，出于保护自身“合法权益”的需要，在委员会对具有共同体规模的集中进行审查的同时，成员国可以采取平行措施。成员国据此有权禁止委员会批准的集中或者对委员会批准的集中附加条件，但不能批准委员会可能禁止的集中。第21（4）条明确规定了三种合法权益 ，包括公共安全 、媒体多元化和谨慎原则。一般认为，谨慎原则主要适用于金融服务领域，然而由于该原则的表述比较模糊，所以该项例外完全可以适用于其他领域。如有观点认为，环境保护领域就可以适用这项例外。根据欧盟的实践，消费者利益等其他公共利益也可以适用该条规定。

另外，根据《横向合并指引》，欧委会在审查一项经营者集中时还要考虑效率和破产因素。一项存在反竞争问题的经营者集中，可能因为该项集中特有的、可证实的并对消费者有益的效率，或者因为一个参与者是破产垂危企业而获得批准。但是一般认为效率和破产可以列入广义的竞争因素而不在非竞争因素中讨论。

（二）英国法律允许在特殊领域考虑公共利益

根据1973年《公平贸易法》的规定，英国国务大臣有权对并购事务做出决定，并且大量运用“公共利益”作为测试标准。这种测试需要考虑政治、经济、社会等诸多公共利益因素。2002年《企业法》废除了英国竞争法体系中的公共利益标准，但在国家安全、媒体多样性和水务等特殊领域，仍然允许考虑公共利益因素。英国竞争主管机构对这些领域的并购采用不同的分析方法和审查程序。例如，即使这些领域的中小公司并购也可能受到竞争主管机构的严格审查。

在英国当前的执法体系中，国务大臣仍然有权对涉及到公共利益的并购进行干预。首先，国务大臣向公平贸易局发出干预通知，详细说明需要考虑的与并购有关的公共利益问题。然后，公平贸易局向国务大臣提交报告，报告内容包括但不限于是否存在实质减少竞争的判断和关于公共利益考虑的建议。国务大臣有权基于实质减少竞争和公共利益考虑，或者仅仅基于公共利益考虑，决定将并购提交给竞争委员会审查。国务大臣应接受竞争委员会对于竞争问题的调查结果，但也可以基于公共利益考虑做出决定，并拥有与竞争委员会同等的制定救济措施的权力。

此外，根据2002年《企业法》，国家安全（包括公共安全）被纳入公共利益范畴。在涉及国家安全问题时，英国国防部会被邀请参与评估过程；涉及水务企业的收购，如果目标水务企业营业额超过1000万英镑，或收购公司已经拥有的水务企业的营业额超过1000万英镑，则公平贸易局必须将该并购提交给竞争委员会审查。竞争委员会将考虑水务企业数目的减少对水务局长有效监管的影响。根据2003年《通信法》维护报纸报导新闻的准确性、表达观点的自由性和保持多样性被纳入公共利益范畴。在涉及媒体多样性问题时，英国通信部会被邀请参与评估过程。[2]

（三）德国、法国和西班牙部长有权基于非竞争因素特许反垄断局否决的集中

德国在集中审查程序中创设了联邦经济部长特许程序。[3]根据该程序，当事人对联邦反垄断局禁止集中的决定不服，可以以公共利益为由向联邦经济部长申请特许。联邦经济部长启动特许程序主要考虑如下四个方面的公共利益： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，保护就业，例如对破产企业的收购；第二，保护或取得高新技术，例如放任企业破产可能导致高新技术或技术秘密流失；第三，保障能源和原材料供应；第四，保护企业的国际竞争力。联邦经济部长特许程序启动后，会在考虑联邦反垄断局审查决定的基础上，委托反垄断委员会对相关问题进行研究。在此基础上，联邦经济部长会根据当事人的申请并结合公共利益的考虑，决定是否给与特别许可。

联邦经济部长对联邦反垄断局禁止的集中予以特许，不是基于竞争因素的考虑而是基于非竞争因素的考虑，不是竞争审查的结果而是执行经济政策的结果。虽然当事人和利害关系方可以通过向杜塞尔多夫高等法院起诉的方式，挑战联邦经济部长的特许决定，但是因为法院只进行形式上的程序审查，不进行实体审查，因此联邦经济部长的特许决定实际上具有最终的决定意义。

法国和西班牙也有类似的做法。《法国商法典》第L430-7-1条规定，当一项合并大幅减少竞争尤其是产生或加强单一或集体市场支配地位时，竞争主管机构将禁止该项合并。决定作出后，经济部长有权基于与维持竞争无关的公共利益理由撤销这一决定。《西班牙竞争法》（15/2007）第10.4条和第60条规定，当合并可能阻止整个或部分国内市场的有效竞争时，该合并可能被禁止。在进一步审查后，政府有权基于不同于竞争因素的公共利益干预合并审查，批准本可能被禁止的交易，但无权禁止本应批准的交易。

（四）葡萄牙经济部长特许和征求监管部门意见

葡萄牙与德国联邦经济部长特需程序相似，当事人不服竞争局的决定可以向经济部长上诉。经济部长有权干预竞争局禁止的并购，最终可能使并购通过，但对竞争局通过的并购，经济部长没有权利禁止。这种体制主要是出于国家利益考虑，当部长认为国家利益或其它公共利益高于竞争影响时，会基于前者特需竞争局禁止的并购。至2007年，经济部长只收到4个上诉案件，且只特许了一例高速路行业的收购案，理由在于该并购有利于整个葡萄牙国民利益。[4]

除此之外，当一起并购所在的市场受到政府管制时，葡萄牙竞争局需要向负责管制的相关国家监管机构发出通知，要求其提供关于该并购的正式意见。竞争局公布了需要征求意见的国家监管机构的清单，包括葡萄牙银行（BP）、葡萄牙保险抚恤基金监督机构 （ISP）、葡萄牙证券市场委员会 （CMVM）、葡萄牙能源服务管理委员会（ERSE）、国家信息局 （ICP-ANACOM）、水和废物管理机构（IRAR）、葡萄牙铁路管理部门（INTF）、民用航空国家机构（INAC）、私人、公共建筑设施和房地产市场机构（I-MOPPI）、媒体管理局（ERC）等。

行业监管部门的否决意见对竞争局一般没有约束力，竞争局要求行业监管部门提供正式意见的做法也不会导致一起并购调查时间中止，但信息部门的意见除外。在信息领域，国家信息部基于媒体多样性和自由言论权等因素，可以向竞争局提出具有约束力的否决意见。如果信息部门不同意一项并购，竞争局继续调查就没有意义。因此如果信息监管部门有理由认为需要花费时间进行审查，该审查时间从竞争局的审查时间中扣除。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中国《反垄断法》不同层次的条款允许考虑非竞争因素

（一）《反垄断法》规定了多元化目的

《反垄断法》第1条规定，为了预防和制止垄断行为 ，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。该条规定了反垄断法的立法目，是反垄断法制度的宗旨性条款，对具体条款的制定、修改、理解和解释都应当围绕本条展开。分析该条得出以下结论。

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第一，该条确立了多元化立法目的，“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争” 只是诸多立法目的中的一项。多元化的立法目的在客观上决定了反垄断法的具体制度设计和相应执法不可能只考虑竞争因素，而必然需要考虑非竞争因素。第二，在该条规定的多元立法目的中，“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”属于层次较低的工具性目的，要服从于“提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”等较高层次的立法目的。竞争性立法目的在诸多立法目的中的地位，决定了非竞争性因素可能在具体制度中居于更重要的地位。但是也不能因此否定竞争性因素，事实上，更高层次的立法目的是通过考虑竞争性因素的执法实现的。第三，该条关于竞争目的的规定采取了“公平竞争”的措辞，而没有采取竞争法理论上通常所使用的“有效竞争”的措辞。一般而言，反垄断法应追求市场竞争的有效性以发挥市场机制作用，提高福利，维护消费者利益，而不是市场竞争的公平性。中国《反垄断法》对公平竞争而不是有效竞争的追求，也反映了非竞争性因素在反垄断法中的地位。

（二）《反垄断法》强调运用多种手段建设市场体系

《反垄断法》第4条规定，国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。该条是总则的指导性条款，体现了《反垄断法》对竞争规则和市场体系建设的指导思想，从这些指导思想中可以看出非竞争因素在反垄断法中的地位和作用。

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第一，中国《反垄断法》一方面尊重世界通行的反垄断规则，另一方面强调竞争规则必须与社会主义市场经济相适应。作为总则的条款意味着后续的具体制度设计将体现社会主义市场经济的特殊性。事实上，在世界范围内尚未形成有约束力的反垄断规则，反垄断立法和执法都会或多或少地体现本国国情和例外。第二，该条强调竞争规则和宏观调控的手段相结合，以建设健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。运用竞争规则建设市场体系需要考虑竞争性因素，运用宏观调控的行政和经济手段建设市场体系则需要考虑非竞争性因素。市场体系建设手段的多样化，也决定了非竞争因素在反垄断立法执法中的地位和作用。第三，中国《反垄断法》追求的市场体系不仅是“竞争”的，而且是“统一、开放、有序”的。建设健全统一、开放、竞争、有序的市场体系仅仅考虑竞争因素是不够的，竞争以外的其他因素也必须考虑。

（三）《反垄断法》强调通过集中提高经营者竞争力

《反垄断法》第5条规定，经营者可以通过公平竞争 、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。该条是《反垄断法》总则对经营者集中制度的定位，是对后续具体制度条款创设和执行的指导。该条对经营者集中行为采取了“可以”的措辞，表现出了友好和允许的立法态度。对集中可能发生的后果采取了“扩大经营规模，提高市场竞争能力”的正面描述，而没有强调反垄断法对经营者集中控制的核心，即没有指出对经营者集中排除限制竞争的管制。事实上，这种规定也从一个方面体现了立法者的价值倾向，即在当前中国推进国内企业兼并重组、迅速提高本国企业国际竞争力的主流意识，对经营者集中进行管制似乎并不是当务之急。这种意识在《反垄断法》第7条和第四章第28条关于经营者集中审查复活条款的规定中有具体的体现。

（四）《反垄断法》明确规定了集中审查应当考虑的非竞争性因素

中国《反垄断法》第27条规定，审查经营者集中，应当考虑下列因素：1.参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；2.相关市场的市场集中度；3.经营者集中对市场进入、技术进步的影响；4.经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；5.经营者集中对国民经济发展的影响；6.国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。在该条规定的法定审查因素中，至少第（5）款经营者集中对国民经济发展的影响就包含非竞争性因素。第（3）款经营者集中对技术进步的影响也可能包含对非竞争性因素的考虑。

《反垄断法》第28条的规定，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”根据该条规定，基于对竞争因素的评估，本来应当予以禁止的集中，可以因为两种原因而得以批准：一是竞争因素，二是非竞争因素（社会公共利益）。

（五）非竞争因素在集中审查评估规则中的地位

《反垄断法》第28条规定了经营者集中反垄断审查的评估规则。评估规则包括两部分内容，一是审查评估的标准；二是审查评估的例外。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，该条确立了在评估竞争因素基础上禁止集中的审查评估标准。该条规定，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”由此可见，执法机构是否禁止一项集中，关键要看该项经营者集中是否限制、排除了竞争。禁止一项集中的结论应当建立在对竞争因素的评估基础之上，非竞争因素不得成为禁止一项集中的理由。

第二，该条确立了以社会公共利益为由复活被禁止集中的例外。该条但书条款规定，“但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”由此可见，基于对竞争因素的评估，本来应当予以禁止的集中，可以因为如下两种原因而得以批准：一是竞争因素，二是非竞争因素（社会公共利益）。由此可见，《反垄断法》第27条规定的应当考虑的非竞争因素（社会公共利益），更多地有利于集中的进行而不是限制集中的进行。上述理解可以明显地看到立法者将非竞争因素纳入经营者集中的评估考虑，主要是为了促进集中，更多地考虑了发展，而不是有些观点所理解的，中国将这些非竞争评估因素纳入立法，是为了限制集中或者以此为理由否决某些集中。总而言之，通过对《反垄断法》第28条关于经营者集中反垄断审查标准的分析可以得出以下结论，竞争评估是禁止集中的唯一理由，社会公共利益是被禁止集中的复活条款。

三、结论和建议

（一）考虑非竞争因素不是中国经营者集中立法执法的专利

就本文考察的范围来看，各国经营者集中反垄断制度都创设了相应的程序，允许反垄断执法机构考虑非竞争因素，或者允许非竞争部门以非竞争因素为由干预案件审查，甚至推翻反垄断审查的结论。认为国外的经营者集中反垄断审查只考虑竞争因素的看法不符合实际情况。中国的反垄断执法机构不必羞于谈论经营者集中执法中考虑非竞争因素。事实上，各国在审查对国计民生具有重要影响的并购时，特别是外国公司对本国重要行业企业进行并购时，都难免会考虑竞争因素之外的因素。

（二）经营者集中反垄断执法考虑非竞争因素应具有法律依据

通过分析中国《反垄断法》有关条款不难发现，从总则到具体章节的制度设计和条款拟定，均允许反垄断执法机构在审查经营者的过程中考虑非竞争因素。中国反垄断执法机构在审查经营者集中的过程中考虑非竞争因素不是执法的任意裁量，而只是依照《反垄断法》行事而已。但目前有关如何在执法中考虑非竞争因素的规定主要体现在总则等抽象条款中，操作性不强。如何健全完善考虑非竞争因素的执法细则成为立法和执法机构面临的重要课题。

（三）非竞争因素主要在于促成可能被禁止的集中而不是否决集中

中国《反垄断法》规定的经营者集中审查考虑的非竞争因素，与德国和葡萄牙的部长特许考虑的因素类似。即这些非竞争因素不能否决一项竞争评估没有问题的集中，但是可以许可一项竞争评估有问题的集中。这也体现了中国当前鼓励企业做大作强，提高企业规模和竞争力的主流思想。需要进一步研究的是，在实际操作中如何依法界定公共利益的界限，防止滥用。

（四）以非竞争因素否决经营者集中是其他制度的职责

考虑非竞争因素的目的在于批准依据竞争因素应当禁止的集中，而不是依据非竞争因素直接否决一项集中，但是这并不意味着非竞争因素不能否决经营者集中，只不过这不是经营者集中反垄断审查的法律责任。事实上，象国家安全、外资政策和产业政策等非竞争因素都可以否决一项集中，但这种否决不是在反垄断审查程序中，不是以反垄断审查的名义，而是应当在其他审查程序中，由其他部门以另外名义做出。

（五）健全和完善非竞争因素采信程序

在审查经营者集中案件的过程中，执法征求其他相关政府部门意见的做法已经广为业界所知悉。相关政府部门的意见尤其是否定性的意见，对案件的审查进程和结论起到了重要的影响。反垄断执法机构在审查过程中征求监管部门的意见并无不妥，国外也有先例可循。建议进一步规范如下。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，提高透明度，明确征求意见的部门，原则上只有受管制市场或有行业主管的市场才征求相应监管部门的意见。第二，监管部门提出的反对或者否决意见要有监管法律法规的依据，即使是政策取向考虑也应当有规范性文件支持，坚持依法行政。第三，协调不同审查机制之间的关系，包括国家安全审查机制，减少法律没有规定的非竞争因素的搭便车现象，尽快形成不同审查程序适用不同规则，不同部门负责不同事项，既相互联系又确保相互独立的审查机制。

注释:

[1]一般认为，美国注重保护消费者权益，欧盟则重视经济一体化，加拿大则强调提高效率，俄罗斯、东欧和拉美国家则通过反垄断制度控制经济向市场过度，中国的反垄断法则被认为是上述目标兼而有之。

[2]参见尚明主编：《企业并购反垄断控制：欧盟及部分成员国立法执法经验》，法律出版社2008年版。

[3]德国《反对限制竞争法》第42条规定，1.联邦卡特尔局禁止的合并，如合并对整体经济带来的收益弥补了对竞争的限制或者合并符合重大公共利益，联邦经济与劳动部长可以根据申请，特批准许合并。此时还应当考虑参与合并的企业在本法适用范围外的市场上的竞争力。只有合并对竞争限制的程度没有危及市场经济秩序的才能予以特批。2.特批可以附加条件和义务。准用第40条第3款和第3a款。3.向联邦经济与劳动部长书面申请特批，应当在禁止合并的决定送达后1个月内提出。该期限自禁止决定生效之日起开始计算。4.联邦经济与劳动部长应当在4个月内对申请做出决定。在做出决定之前，应征求反垄断委员会意见，并给参与合并企业住所地州最高机构发表意见的机会。

[4]同注[2]。