论国有企业的法律主体地位

　　摘要：目前的国有企业法律制度可简化表述为“国有资产+公司法”，这种将国有企业的国家所有权和企业经营权分开规定的法律制度过度强调国有企业的资产属性，而忽视了国有企业的主体资格，是国有企业诸如国有资产流失、内部人控制、利益输送、风险转嫁等问题产生的根本原因。必须改变从宏观、静态视角研究国有企业的方法，对国有企业按其设立目的、功能进行类型化设计，从而使其真正成为市场经济的法律主体。

　　关键词：国有企业 法律主体 法律地位

　　经济法学屡遭其他部门法学误解，其原因除个别学者固有之偏见外，经济法学理论研究异于其他部门法学之概念体系与论证方式，以及不太重视规范分析及实证研究之研究方法大有干系。如经济法一般从宏观、静态的视角研究国有企业，而对国有企业之法律主体地位有所忽略。

　　一、物权模式下的国有企业

　　经济法理论认为，国有企业是指资本全部或主要由国家投入并为其所有或控股，依法设立从事生产经营活动的组织，包括国有独资企业或国有独资公司、国有控股公司。① 对比公司法，我们会发现国有企业并不一个恰当的法律主体概念。公司法将国有独资公司作为一种特殊类型的有限责任公司加以规定，特指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司（《公司法》第64条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款）。而国有控股公司是股份有限公司的一种，国有独资企业则是依《企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织，是一种比国有独资公司更加“特殊”的法律主体。

　　显然，这三种“特殊”法律主体的共同点不是它们在法律关系中的主体资格，而是它们的资本性质——国有资产。按照《企业国有资产法》的规定，国有资产指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。国有资产属于国家所有，即全民所有，国务代表国家行使国有资产所有权。鉴于国有资产的多样性，国务院和地方人民政府分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。换言之，目前法学理论及法律实务，尽管承认国有企业在资本构成方面具有特殊性，但似乎认为这并不影响其法律主体资格，或者这种影响是可以忽略的。

　　问题在于，目前的关于国有企业的论述之重心在“国有”而非“企业”，这不符合基本的语言逻辑。众所周知，1993年宪法修正案将“国营企业”改为“国有企业”（宪法修正案第八条、第十条），其背景是当时以“建立现代企业制度”为目标国营企业改革，其目的是分离国有企业的国家所有权和企业经营权，以方便行政管理和提高企业效率。这场改革的理论依据可理解为：通过立法，国家所有权可以物权化；另外，作为意志相对独立的主体，国有企业可以作为国家所有权的财产权主体。在此基础上，我们建立了独具特色以物权模式基础但忽视企业法主体特征的国有企业制度。

　　刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、国家所有权和企业经营权之间的冲突

　　如果忽略国有独资企业与国有独资公司在具体经营中的差异，我国的国有企业法律制度可简化表述为“国有资产+公司法”。这个结论略显另类，作为公有制经济主体的国有企业，在资产管理方面遵循“公法”特性的行政规则（《企业国有资产管理法》），但在组织和行为方面遵循“私法化”规则（《公司法》）。具体而言，就是法律对国有企业国家所有权和企业经营权采取分开规定，分开管理的策略。从宏观、静态的角度来看，这种策略是成功的，国有资产“保值增值”、国有企业“做大做强”所取得的成果可圈可点。但若从微观、动态的视角来看，国家所有权和企业经营权分开设置的缺陷日益明显。

　　首先，用物权模式对待国家所有权，将过度依赖资产评估机构，寻求所谓的“客观价值”，是一种落后的静态的财产观念，既不利于国有企业的公司治理，又容易导致国有资产流失。②例如，对国有企业的有形资产进行客观评估问题不大，但企业的无形资产的评估则缺乏客观标准，难以准确估值。加之国有资产管理部门在国有资产转让方面的权力极大且缺乏有效监督，从而容易产生腐败现象而导致国有资产流失。

　　其次，在国有企业经营权方面，如今已基本形成“国有资产管理机构-国有资产运营机构-国有企业”三层次构成的管理体制。企业经营权多层级管理有利于专业化管理的同时，但这种多层级权力转授容易产生“企业所有者”缺位，出现所谓的“内部人控制问题”，如会计信息失真；信息披露失范；短期行为；过度投资；转移国有资产；置小股东利益和声誉于不顾；大量拖欠债务，甚至严重亏损等。

　　最后，对国家所有权和企业经营权采取不同的考核标准，难以形成正确的激励机制，从而人为地导致企业经营权背离国家所有权所代表的公共利益。尽管立法对国家所有权进行物权化处理，但国有所有权与私人物权具有本质性差异。不可否认的是，国有所有权具有公权力性质，它的配置主要基于国家经济调控目的，服务公共利益。但我国的国有企业仍然普遍地从事着服务于商业目的经营行为，很难避免在出于个人私利的利益输送和风险转嫁。

　　三、作为法律主体的国有企业

　　法理学认为，法律主体指的是在法律关系中享有权利并承担义务的人（或拟制的人）。在特殊情形下，仅享有权利（如受赠与人）或仅承担义务（如赠与人）的人也是法律主体。将法人拟制为人，其主要意义在于承认其在静态的法律关系中承担权利或义务的地位，而在于承认它具有形成企业生产经营的决策机关或决策机制，在具体的法律行为中具有类似于人意思能力。换言之，“独立的意志”才是将“以营利为目的的组织或冒险法动”为本质的企业拟制为法律主体的意义所在。

　　尽管国有企业具有相对独立的意思能力，还是“整个国民经济活动中最积极、最主动、最活跃”③的基本被管理主体之一，但其在形成“独立的意志”方面存在着先天的缺陷：（1）国家所有权的所有属于全民所有，统一全民意思既不经济又不效率，“所有者”缺位是国有企业不可避免的问题；（2）企业的“独立意志”主要是基于营利目的，而国有企业如果过度追求利润则违背的国家所有权的本质，因此，国有企业在冒险和创新方面比私营企业肯定有所不及；（3）国有企业的政府代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。这使国有企业经营权具有某种程度的行政性，易受政府经济政策影响。

　　另外，国有企业作为法律主体的特殊性还在于，其对企业经营风险处理逻辑异常于普通的私有企业法人，容易伤及企业持久性这一根本特征。经营风险是企业持续经营必须加以应对于挑战之一，面对未来的风险，国有企业的经营者的应对策略往往是服务于完成国有资产管理部门所制定的特定考核目标，很少顾及企业成长的长期目标。如果考核目标与企业目标一致，经营者一般会妥善处理；如果不一致，经营者可能会采取驼鸟政策——要么畏惧风险停滞不前，要么无视风险冒险经营，其结果都会对企业造成不可估量的损失。

　　国有企业作为法律主体，并非一般意义的企业法人。其特殊性在于： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，国有企业往往以双重身份发生法律行为——普通的市场经营行为和国家经济调控行为；第二，国有企业法律行为的“意思表思”往往包含企业经营者的意志和资产管理者的意志；第三，因有国有企业法人人格的双重性，国有企业难以形成独立的公司利益，很可以引导经营者错误地应对经营险，从而损及企业的持续经营能力。

　　值得注意的是，除前苏联和东欧等社会主义国家外，域外并无与国有企业完全对应的概念。与之相近的，美国称之为公共企业，政府所有企业，政府公司，联邦政府公司等，其中仅有政府公司由政府代表国家来行使国有资产所有权。日本将国有企业称为“公企业”。包括两种：一是政府或地方公共团体拥有其全部或部分资本的企业；二是由政府所有并受到政府规制、以一定水准的价格提供产品或服务、以独立核算为经营原则进行营业的事业体。④另外，域外国有企业法人一般依特别法而设立，并实施特别的公司管理制度，对国有企业的国家所权和企业经营权进行特别规定，用法律规范企业的经营行为，通过特别法来实现所有权对经营权的控制。

　　至此，我们不难发现，造成国有企业法人人格分裂问题并非国家所权和企业经营权相分离的宪法规法，宪法把国有企业作为国家所有权的一种运营方式而已，并未表明国有企业是唯一的运营方式，更没规定只能有一种国有企业法人形态。而是《企业国有资产法》和《公司法》等法律、行政法规试图对复杂的国有企业进行一般化处理，“顾此失彼”也就自然而然了。

　　四、国有企业法人的类型化

　　既然国有企业不是恰当的企业法主体，随之而来的问题如何解决当前在市场经济中占据“主导地位”的国有企业之主体资格问题。对此，刘剑文教授认为应统一国有资产的所有权，减少国家所有权和企业经营权的转授层级，从而改善我国的国有资产管理体制。⑤孙长坪教授认为应整合国有企业的资本属性和企业法主体性质，将国有企业统称为公产企业，并对其进行类型化为公共企业、公有公司、相对公有公司、公产合作社企业、公产参股公司、公产合作企业。⑥显然，刘教授方案仅触及于问题的本身，继续无视国有企业两权分离导致国有企业法人人格“分裂”这个根源。而孙教授提供了解决问题的思路——类型化，却试图从现有法律内部寻找一般性解决方案，结果有点“新瓶旧酒”。

　　将两个方案整合起来，国有企业的法律主体问题便迎刃而解——国有企业法人的类型化。将国有资产按其设立目的、功能定位分类，再根据此类国有企业的特定制定法律法规，从而加大对国有企业经营权的法律控制，使其不会轻易偏离国有企业的设立目的。那和，按什么标准对国有企业法人进行类型化处理呢？笔者认为应服务于国有资产的本来目的并进行恰当的功能定位：一般认为国有资产的目的是增进全民福利；认为国有企业具有生产功能、盈利功能、控制功能和承担社会责任四大功能。

　　按此标准，国有企业法人大致可分为四类：（1）生产型国有企业，如国防、军事这样涉及国家安全的工业领域，国有资产可以保证这类工业生产的可持续发展。此类国有企业，受到较为严格的行政控制，意思能力的独立性较弱；（2）盈利型国有企业，因为我国大量的国有企业仍从事着普通商业行为，必然涉及到盈利问题。此类国有企业，应以国有控股公司等形式运营，让其自由地参与市场竞争，成立完成独立的企业法人；（3）控制型国有企业，此类分布应集中于少数行业和领域，即所谓的“关键的少数”，如目前国有企业对金融、电信、民航、石油、电力等国民经济命脉行业的全面控制。此类国有企业应受到竞争公法的限制，应尽量降低其盈利功能。此类国有企业应以国有独资公司的形式运营，保证政府对其的控制力。（4）社会型国有企业，此类国有企业必须发挥弥补“市场失灵”的社会功能，如向社会提供公共交通、基础科研、增加就业等社会服务功能。此类国有企业不以盈利为目的，不具有独立的意思能力。

　　参考文献：

　　①漆多俊。经济法基础理论（第四版）[M].北京：法律出版社，2008：122.

　　②邓峰。国有资产的定性及其转让对价[J].法律科学（西北政法大学学报），2006（1）：113-116.

　　③漆多俊。经济法基础理论（第四版）[M].北京：法律出版社，2008：121.

　　④李俊江，史本叶，候蕾。外国国有企业改革研究。北京：经济科学出版社，2010：32-38.

　　⑤刘剑文，郭维真。论我国国有资产的统一所有及其实现[J].暨南学报（哲学社会科学版），2007（6）：23-31.

　　⑥孙长坪。论国有企业的企业法主体概念之选择[J].社会科学，2008（1）：93-103.

　　作者单位：湖南省湘潭市雨湖区人民法院6