表见代理的特别构成要件

关键词: 无权代理 表见代理 信赖保护 风险原则 民法典

内容提要: 应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件，其包括存在代理权表象，该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的，以及相对人是善意的这三个要件。就第二个要件而言，风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险，哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素。相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准，而不是以意思表示到达的时间为准。善意与否的证明责任应由被代理人承担。

作为私法上信赖保护的一种类型，表见代理的构成要件是最具争议的一个问题。我国《合同法》第49条的规定比较模糊，民法理论界与实务界在这个问题上都存在很大的分歧，既有解释论层面上的争议，也有立法论层面上的争议。未来我国民法典总则对于表见代理的构成要件应当如何规定，迫切需要在学理上予以研讨。本文拟以现代法上的风险原则为基础，构造表见代理的构成要件。本文的探讨仅限于表见代理的特别构成要件，即除了无权代理的一般要件之外，构成表见代理还需要具备的要件。

一、我国民法理论与实务上对表见代理构成要件的争议

(一)民法理论界对表见代理构成要件的争议

关于表见代理的特别构成要件，我国民法学界存在两种对立的学说，即单一要件说与双重要件说。依单一要件说，表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权，或者说相对人有充分的理由相信代理人有代理权，不要求被代理人有过失。[2]依双重要件说，表见代理有两个特别成立要件，一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权，二是相对人不知也不应知代理人无代理权，即当时有充分理由相信代理人有代理权。[2]两种学说的分歧在于是否要求被代理人具有过错，从这个意义上说，双重要件说可以被称为被代理人过错必要说，单一要件说可以被称为被代理人过错不要说。事实上，这样的表述更为贴切，因为无论是单一要件说还是双重要件说都仅涉及表见代理的主观要件，未涉及客观要件，如果将客观要件考虑在内，那么单一要件说与双重要件说都是不成立的。

1999年制定的《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对于该条规定，我国民法学者一般认为这是单一要件说。[3]不过，有民法学者试图通过解释将双重要件说引人《合同法》。如有学者认为，我国《合同法》实际上并未采单一要件说，因为《合同法》关于表见代理的构成要件并未确定为第三人之“无过错”，而是确定为第三人相信代理人有代理权之“有理由”，这种表述的概括性与模糊性给法律解释留下了很大的空间。在司法实践中，对于第三人“有理由”之判断，本人于无权代理之发生有过失和本人与无权代理人之间存在特殊关系应当作为认定的基本事实依据。[4]另有学者认为，根据《合同法))第48条的规定，狭义无权代理中，在被代理人追认无权代理之前，善意相对人有撤销的权利。这就意味着即便相对人善意，也不一定构成表见代理，同时也意味着第三人善意并非表见代理和狭义无权代理的最本质区别。而第三人善意也不构成表见代理，只能发生在被代理人对无权代理人的代理权外观形成无过错的情况下，也就是说，从《合同法))第48条、第49条这两条规定推论，可以发现((合同法》认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件。[5]

值得注意的是，近年来有些学者尝试对双重要件说予以改进。比如，有学者认为，《合同法》第49条中的“行为人没有代理权”需限缩解释为授权表示型的代理权欠缺，这样，该条确定的表见代理类型为授权表示型、权限逾越型、权限延续型，这三种类型之中均隐含了本人的归责性。但其强调，本人的归责性并不限于本人有过错，它有强弱之分，本人惹起代理权外观、过错、制造外观的必要性程度、风险分配等因素决定了归责性的程度，应该对本人的归责性与相对人信赖的合理性进行综合考量，以决定是否成立表见代理，较弱的归责性与较高的信赖合理性相结合，或者较强的归责性与较低的信赖合理性相结合，均可以成立表见代理。[6]又如，有学者认为，将被代理人具有过错作为表见代理的构成要件是不妥的，因为如果采用这一要件，被代理人就会千方百计地证明自己没有过错从而阻碍表见代理的成立，这显然会使设立表见代理制度的目的落空，不利于保护具有合理信赖的第三人。基于此，不应以被代理人的过错作为表见代理的构成要件，不过，表见代理的成立仍应当以代理权外观的形成与被代理人具有关联性为要件，即要求代理权外观是因为被代理人的某种行为(不论是否有过错)引起的。[7]与传统的双重要件说相对应，可以把这些观点统称为“新双重要件说”。

(二)司法实务上对表见代理构成要件的不同见解

《合同法》第49条关于表见代理的构成只提到“相对人有理由相信行为人有代理权”，究竟是否以被代理人的过错以及相对人的无过失为要件，仅凭条文的文义难以断定。从最高人民法院关于“中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案”的判决来看，被代理人的过错并非表见代理的构成要件。在该案中，最高人民法院认为，本案的焦点在于合利公司的行为是否构成《合同法》第49条规定的表见代理，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。[8]

不过，在实践中，地方法院在审理涉及表见代理的案件中，有时却以被代理人的过错为构成要件之一。比如广东省广州市黄埔区人民法院对“李某与广州市黄埔农村信用合作社联合社存款纠纷案”作出的判决，[9]上海市第二中级人民法院对“谢某与深圳发展银行贷款纠纷案”作出的判决。[10]

按照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009]40号)(以下简称((审理民商事合同案件指导意见》)第13条的规定，表见代理不仅要求客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。按照其第14条的规定，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。总的来看，最高人民法院在《审理民商事合同案件指导意见》中强调的是代理权的表象以及相对人的善意且无过失，在表见代理的构成要件上基本上延续了其在“(2000)经终字第220号”民事判决中的立场。不过，其中“建筑单位是否知道项目经理的行为”也涉及被代理人的主观状态，这个因素被作为判定相对人是否善意且无过失时需要考虑的诸因素之一。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、表见代理构成要件中被代理人方面的要件

(一)依风险原则确定被代理人方面的要件

表见代理究竟应该具备哪些特别要件，取决于对其本质与价值基础的认识。就表见代理制度的本质而言，它是法律行为效果归属的规则。法律行为效果归属的首要原则是意思自治原则。依该原则，当事人必须受自己或者自己授权的人在自由状态下作出的意思表示的约束，即承受由该意思表示认定的权利义务关系。如果该意思表示并非他在自由状态下作出的或者并非他授权的人在自由状态下作出的，他就不必承受相关的权利义务关系。据此，无权代理情形下的被代理人无须承受代理行为的法律效果。不过，某些时候相对人对于代理权之存在及其范围确实产生了正当信赖，如果对其一概不予保护，显然有失公允。为实现正义，法律需要在这种情形中对发生冲突的被代理人之利益与相对人之利益进行考量，以决定是否由被代理人承受无权代理行为之效果。相对人的正当信赖需要保护，但也不能无条件地予以保护，否则就会走向与绝对意思自治相反的另一个极端。前述单一要件说就是如此，该说单纯依据相对人有正当信赖这一事实就判定应当由被代理人承受无权代理行为的法律效果，不论此种信赖的产生与被代理人之间是否存在关联性，在某些情形中将会使无辜的被代理人承受不应有的不利益，这样的处理方式在法价值上难以正当化。

信赖这一要素只能解决信赖者为何值得保护以及为何赋予其一项请求权之问题，而不能解决为何信赖的后果应该由对方当事人承受之问题。[11]由被代理人承受无权代理行为之法律效果并非对相对人之信赖予以保护的唯一方式，判定由无权代理人承担损害赔偿责任也是信赖保护的一种方式。选择 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种信赖保护方式而不是第二种信赖保护方式需要“正当信赖”这一因素之外的其他特殊理由。从比较法上看，德国、日本以及我国台湾地区的民法对于表见代理的成立，均要求相对人信赖的产生与被代理人之间具有某种关联性。

《德国民法典》第170条至第173条确立了代理关系中的权利表象原则。其中，第170条和第173条规定的是外部授权内部撤回[12]时第三人的信赖保护，即被代理人向代理人作出撤回代理权之意思表示，导致代理权消灭，但第三人不知道且不应当知道代理权已消灭，为了该第三人的利益，代理权视为仍然存在。其第171条和第173条规定的是内部授权已通知第三人而后代理权又消灭的情况下第三人的信赖保护。其第172条和第173条规定的是内部授权书向第三人出示而后代理权又消灭情况下第三人的信赖保护。[13]德国大多数民法学者认为，上述条款既适用于被代理人曾经作出有效的授权行为但后来代理权归于消灭之情形，也适用于被代理人根本未进行授权或者授权行为无效之情形。前者属于“委托代理权继续存在的权利表象”，后者属于“授予委托代理权的权利表象”，在这两种情形中都发生权利表见责任。[14]

很显然，《德国民法典》第170条至第173条规定的权利表象都是因被代理人而发生的，而且被代理人通常都是有过错的，[15]因为被代理人没有及时地以足以被第三人知晓的方式撤回授权或撤回关于授权的通知，或者在根本未进行授权的情况下发出了已授权之通知。除了上述条文规定的代理权表象责任之外，德国民法判例和部分学说[16]还承认存在另一种代理权表象责任，即所谓的Anscheinsvoll-macht，我国学者通常译之为“表见代理”，但它其实与我国民法上的表见代理不完全相同。按照承认“表见代理”学说中的通说，“表见代理”的成立不仅要求存在权利表象事实，还要求该权利表象事实可归责于被代理人。对于归责原则，判例与通说并未采用单纯的引发原则(即诱因原则)，而是一般采用过错原则。只有在被代理人如果尽到必要注意本来应当知道并且阻止某人以其代理人的身份行事的情况下，信赖事实才可以归责于他。[17]

关于表见代理是否以被代理人的过错为构成要件，日本民法学界存在争议。传统理论持否定说，因为砖统理论以交易安全作为表见代理的制度基础。据此，客观上存在代理权之外观，即应该保护无过失地信赖该外观的第三人。[18]这种观点也被称为交易安全说。晚近的民法理论更多地持肯定说，认为在表见代理制度的背后，存在着表见法理—以形成违反真实的外观这种归责性为前提，保护有正当信赖的第三人。这种观点也被称为表见法理说。[19]按照这种观点，表见代理由三个要素构成，即代理权外观的存在、对外观的正当信赖以及外观形成的归责性(被代理人的过错)。[20]

我国台湾地区民法学界关于本人对代理权表象的产生是否须有过错，见解不一。有学者认为授权表示型表见代理(我国台湾地区“民法”第169条规定的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形)的成立不以本人有过失为必要，[21]我国台湾地区法院的一些判例亦采这种见解。[22]有学者认为此种表见代理的成立要求本人具有可归责性，即本人就防止行为人以其代理人身份为法律行为欠缺一般注意。[23]容忍型表见代理(我国台湾地区“民法”第169条规定的第二种情形)的成立要求本人主观上有过错，应无疑义。越权型表见代理与代理权消灭后的表见代理的成立是否要求本人有过错，我国台湾地区“民法”第107条并未明确规定，但就事物之本质而言，这两种表见代理产生的原因在于本人未将代理权之限制向第三人为妥善公示或者未将代理权已消灭之事实及时地通知第三人，一般来说本人对此是存在一定过失的，除非客观上无法及时地向第三人发出通知，比如无法确定代理人正在与何人商谈缔约。无论如何，在上述几种表见代理中，代理权表象的产生至少在客观上都是由本人的某种行为(作为或不作为)引发的。

总而言之，对于表见代理，德国、日本、我国台湾地区的民法均采用限定类型主义的规范模式，即法律明确规定表见代理的若干类型，而不是从构成要件的角度对表见代理作出一般规定。关于各种类型表见代理的构成要件，法律条文往往并未作完整的规定，充其量只是明确规定了相对人的主观要件，其他要件只能从法律条文关于各种表见代理的外在表现形式之规定中推断出来，或者由学说与判例予以补充。对于表见代理的成立是否以被代理人的过错为要件，主流观点持肯定说，即要求被代理人对于代理权表象之发生具有过错，当然，也有一些学者认为只要被代理人的行为与代理权表象之发生存在因果关系即可成立表见代理。

那么就我国民法上的表见代理而论，被代理人方面的要件究竟应该是什么呢?表见代理属于私法上的信赖责任的一种，应该基于信赖责任的一般原理确定其构成要件。卡纳里斯对于私法上信赖责任的一般原理作了比较透彻的研究。在他看来，不应采用所谓的引发原则，该原则实际上是结果责任原则的另一种表述，而结果责任原则在现代民法中并非真正意义上的归责原则，对于信赖责任，如果采用该原则，就等于放弃了“可归责性”这一要件，从而使信赖责任丧失了正当基础。另外，信赖责任也不应该普遍采用过错原则，需要采用该原则的只是“基于伦理必要性而发生的信赖责任”，其他信赖责任尤其是权利表象责任不应采用该原则，而应该采用风险原则，因为风险原则有利于交易安全，符合权利表象责任的特殊目的。[24]

笔者认为卡纳里斯的观点值得肯定。表见代理不必以被代理人有过错作为构成要件，只要代理权表象是由其风险范围内的因素造成即可。其主要理由在于，以被代理人具有过错作为表见代理的构成要件，对于相对人而言过于苛刻。从利益一价值衡量的角度看，在无权代理情形中，对被代理人有利的因素是其未授权代理人实施某项法律行为，即该法律行为不在其自由意志范围之内，对相对人有利的因素是其对代理权具有正当的信赖。权衡之下，相对人这一方的价值分量略轻一些，因为与信赖相比，自由在法价值体系中处于更为重要的位置。为了使双方的价值分量保持平衡，要么需要加重相对人这一方的价值分量，要么需要减轻被代理人这一方的价值分量。相对人这一方的价值分量已无上升空间，因为其已经是善意的，没法做到比这更好。唯一可以做的是减轻被代理人这一方的价值分量，即认定被代理人这一方存在某种负面因素。

可供选择的有三种负面因素，即被代理人客观上引发了代理权表象，代理权表象是由被代理人风险范围内的因素造成的，被代理人主观上具有过错。相较之下，第三种负面因素的分量更重，以之抵销被代理人原有的价值分量属于矫枉过正，并不能使双方当事人的价值分量保持平衡。如果采用过错主义，将会大大降低构成表见代理的可能性，对相对人过于苛刻。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种负面因素欠缺必要的伦理内涵，将导致纯粹的结果主义。况且，参与引发代理权表象的因素可能有很多，被代理人的行为、物件或信息只是其中的一个，它与代理权表象之间的距离或远或近，二者究竟是否存在法律上的因果关系，有时难以断定。以第二种负面因素作为表见代理的构成要件可以使被代理人与相对人之间实现价值平衡，而且更契合现代社会的整体情势。现代社会是风险社会，是一个由陌生人组成的结构复杂的大社会，在快节奏的社会运转过程中产生的风险比传统社会明显增加，包括身份信息被他人不当利用，在交易中被误导或被欺诈，发生判断错误等风险。为此，需要依据风险原则来确定究竟应该由哪一方承受不利的后果。表见代理也涉及风险分配问题，基于风险原则构造表见代理的要件，在法伦理上可以正当化。

据此，笔者认为表见代理的特别构成要件是，存在代理权表象，该代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的，相对人对该代理权表象产生信赖而且不存在过失。其中第二个要件是被代理人方面的要件。我国《合同法》第49条所谓的“相对人有理由相信行为人有代理权”，其实包含了上述 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个要件与第三个要件，即一方面客观上存在使相对人产生信赖的理由，另一方面相对人主观上确实产生了信赖，而由于该信赖是有充分理由的，所以相对人是无过失的。至于第二个要件，并不处于《合同法》第49条的文义范围之内，只能通过漏洞填补确立该要件。

(二)风险分配的具体问题

关于上述第二个要件，还需要解决如何划定被代理人风险范围之问题。对此，有学者认为，就信赖责任而言，应当考察信赖责任被请求人是否加大了引发另一方当事人信赖之风险或者其是否比另一方当事人更早地支配该风险，以决定其应否承担信赖责任。[25]笔者认为，可以对这一观点加以补充和改进。风险范围的确定并非纯粹的事实问题，而是事实判断与价值考量的结合。因此，应该在上述观点的基础上，适当增加一些价值评判的因素，针对表见代理问题确立一个风险分配基准体系。具体而言，在无权代理情形中，应当考察如下因素以决定是否由被代理人承担代理权表象之风险。

其一，被代理人是否制造了不必要的风险。依据这一条基准，如果被代理人尚未与特定的相对人磋商就在空白合同书上加盖公章，导致该合同书被他人擅自用于实施无权代理行为，或者被代理人出于某种目的将公章借给他人导致他人实施无权代理行为，这些做法都不是正常经营活动所必需的，被代理人由此制造了不必要的风险，应当自己承受该风险，如果符合表见代理的其他构成要件，应当认定表见代理成立。借用公章订立合同的现象在我国比较常见，按照最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》(以下简称《经济合同法解释》，现已废止)第2条的规定，如果公章借用人是单位的职工、下属单位或承包人，出借单位可能需要基于有效的合同承担违约责任，这样的结果实际上相当于表见代理。如果公章借用人与单位之间不存在上述关系，则借用公章订立的合同无效。该司法解释依据借用人的身份对借用公章、合同专用章订立合同的法律效果予以区别对待，并无充分理由。无论单位将其印章借给何人，都是在制造不必要的风险，理应自己承受该风险。在该司法解释废止后，最高人民法院没有就此类问题作出新的司法解释。笔者认为，在解释和适用《合同法》第49条时，不必依据借用人(代理人)的身份予以区别对待。从近年来法院的相关判例[26]来看，法院通常不区分借用人的身份，一律依据最高人民法院《关于适用释义》，法律出版社1999年版，第8586页；李锡鹤：《民法哲学论稿》第2版，复旦大学出版社2009年版，第506-507页。

[2]参见尹田：《论表见代理》，《政治与法律》1988年第6期；尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000年第5期；奚晓明：《论表见代理》，《中外法学》1996年第4期；吴国结：《表见代理中本人可归责性的认定及其行为样态》，《法学杂志》2009年第4期；龙卫球：《民法，总论》，中国法制出版社2002年版，第589页；李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1998年版，第257页。

[3]同前注[1]，胡康生主编书，第85页。

[4]参见尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2001)年第5期。

[5]同前注[1]，孙鹏文〕不过，孙鹏只是在解释论层面上持双重要件说，在立法论层面上他主张采用单一要件说。

[6]参见叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件—方法论角度的再思考》，《法律科学》2010年第5期。

[7]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第674-675页。

[8]参见最高人民法院(2000)经终字第220号民事判决书〔法公布(2002)第30号”。

[9]参见广州市黄埔区人民法院(2004)黄民一初字第492号民事判决书。

[10]参见《银行草率放货“代理人，，提款失踪) ， http；//www. chinacourt. org/article/detail/2009/03/id/348998. shtm1，2012年I1月18日访问。

[11]Vgl. Claus一Wilhelm Canaris， Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht， C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung， Miinchen，1981(Nachdruck)，S.467一471

[12]按照《德国民法典》第167条第1款以及第168条的规定，撤回代理权的意思表示既可以向代理人作出，也可以向第三人作出，前者为内部撤回，后者为外部撤回。学说上一般认为，外部授权也可以内部撤回。参见[德]卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》，王晓哗、邵建东等译，法律出版社2003年版，第895页。

[13]Vgl. Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，33. Aufl. ，Carl Heymanns Verlag，Koln，2009，S.238.

[14]同前注[12]，卡尔?拉伦茨书，第887-896页；Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts，15. Aufl. ，J. C. B. Mo-hr，Tubingen，1960，S. 1133；MunchKomm/Schramm， ' 173 Rn.2；PWW/Frensch，芬173 Rn. 1.

[15]希尔施认为，即便被代理人对此无过错，也需要负责。Vgl. Christoph Hirsch， Der Allgemeine Ted des BGB，6. Aufl. ，Carl HeymannsVerlag，Kdln，2009，S.324.

[16]对“表见代理”持肯定说的著作参见前注[14]，Enneccerus/Nipperdey书，第1134页；MiinchKomm/Schramm， ' 167 Rn. 56；Staudinger/Schilken， ' 167 Rn.32ff.

[17]Vgl. Larenz/Wolf，Allgemeiner Teil des blirgerlichen Rechts，9. Aufl. ，Verlag C. H. Beck，Munchen，2004，S. 896

[18]参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第339-341页。

[19]参见[日]山本敬三：《民法讲义I：总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第266页。

[20]同上注。

[21]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第50页；林诚二：《民法总则》，法律出版社2008年版，第463页。

[22]参见王泽鉴：《债法原理(一)：基本理论?债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第325页。

[23]参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第411页。

[24]同前注[11]，Claus一Wilhelm Canaris书，第473 -481页。

[25]同前注[11]，Claus一Wilhelm Canaris书，第471 -489页。

[26]比如山东省高级人民法院审理的“郭某与张某、步某、临沂中大太阳能科学研究所专利实施加盟合同纠纷案”，参见山东省高级人民法院(2006)会民三终字第100号民事判决书；湖南省郴州市中级人民法院审理的“樊某与陈某、资兴市城市建设综合开发会司商品房预售合同纠纷案”，参见湖南省郴州市中级人民法院(2011)郴民一终字第409号民事判决书；河南省深河市中级人民法院审理的“北京率越优识营梢管理咨询有限公司、上海优识商务咨询服务中心与深河联泰食品有限公司合同刘纷案”，参见河南省深河市中级人民法院(2011)深民二终字第86号民事判决书。

[27]该条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”

[28]前注[17]，Iarenz/ Wolf书，第895页。

[29]同前注[22]，王泽鉴书，第324页。

[30]如福建省高级人民法院审理的“中国建设银行福州市鼓楼支行与福建省华托经济贸易中心借款合同纠纷案”，参见福建省高级人民法院(2000)阂经终字第114号民事判决书；河南省高级人民法院审理的“中国光大银行与河南证券有限责任公司侵权赔偿纠纷案”，参见河南省高级人民法院(2002)像法民二终字第071，072，073，074号民事判决书。在这些案例中，法院并未依表见代理的原理认定合同有效，而是认定合同无效，单位对于相对人的损失承担的是《民法通则》第106条第2欺规定的法人侵权损害赔偿责任。

[31]从本质上说，江某凭借假卡用李某的名义向甲支行发出转账指令属于冒用他人名义实施法律行为，由于现行法上欠缺关于冒用他人名义实施法律行为的规则，所以对于该行为可以类推表见代理规则处理。关于冒用他人名义实施法律行为，参见杨代雄：《使用他人名义实施法律行为的效果》，《中国法学》2010年第4期。

[32]参见周橱：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版(2004年重印)，第697-698页。

[33]Vgl. Medicus/Lorenz，Schuldrecht 1： Allgemeiner Tei1，18. Aufl. ，Verlag C. H. Beck， Munchen，2008，S. 174一175

[34]Vgl. Erman/Westermann， §276 Rn. 10一15.

[35]Vgl. Bamberger/Roth/Valenthin， §173 Rn.6一7；PWW/Frensch， §173 Rn.4

[36]同前注[17]，lamnz/ Wolf书，第892页。

[37]Vgl MunchKomm/Schramm§173 Rn.4；Erman/Palm， §173 Rn..4

[38]Vgl.MUnchKomm/Schramm§173 Rn.6.

[39]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第73-74页。

[40]在德国民法上，要约到达之前与要约到达之后，要约人使要约丧失效力的行为都被称为“Widemif"，直译为“撤回”，前者规定于《德国民法典》第130条第1款，与我国《合同法》第17条规定的要约撤回是同一个概念，后者与《德国民法典》第145条相关，相当于我国《合同法》第18条、第19条规定的要约撤销。为避免概念上的混淆，宜将 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形中的“Widemif’译为撤回，将第二种情形中的" Wider-if'’译为撤销。

[41]在信赖保护理论中，纯粹的内心信赖是不值得保护的，只有当它成为信赖人行为之基础时才受保护，也就是说，信赖人必须采取某种措施将其信赖客观化，此种措施即信赖投入。同前注[11]，Claus - Wilhehn Canaris书，第491页以下。

[42]关于积极信赖保护与消极信赖保护的区分，参见前注[11]，Claus - Wilhelm Canaris书，第5页；Loser， Die Vertrauenshaftung imschweizerischen Schuldrecht，Stam阅i Verlag AG，Bern ， 2006， S. 443.

[43] Vgl. MiinchKomm/Schramm， § 173 Rn. 1 I ； Emlan/Palin， §173 Rn.7.

[44]同前注[19]，山本敬三书，第270页。

[45]同前注[22]，王泽鉴书，第326页；黄茂荣：《民法总则》，作者1982年自版，第1062页。

[46]参见[德]莱奥?罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第95-107页。

[47]同上注，第127一132页。

[48]关于规范说面临的挑战，参见[德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版.第321 -324页。