复保险中损失分摊原则之现代整合

复保险中损失分摊原则之现代整合

——兼论《中华人民共和国保险法》第56条第2、4款之完善

关键词: 保险法/复保险/多数债务人/连带债务/独立责任制

内容提要: 复保险之权利义务关系，乃多数债务人之债。经过近一个世纪的发展，现代保险法制关于复保险之规范渐呈统合趋势：在规范的理论基础上舍单一理论主导下的顺序主义而扬复数理论主导下的分摊主义，旨在确保被保险人充分受偿；在分摊关系外部效力之构造上，舍按份债务主义而扬连带债务主义，旨在方便被保险人自由行使权利；在分摊关系内部效力之构造上，舍最大责任制而扬独立责任制，旨在保障各保险人责任分担之公平。为顺应世界保险法制发展的潮流，未来我国保险法的修订应从以下三个方面入手：（1）各保险人对被保险人之外部损失补偿关系应从比例分担主义转向连带主义；（2）各保险人间之内部分摊关系应从最大责任制转向独立责任制；（3）复保险之构成要件应当统摄积极性财产保险和消极性财产保险。

在复保险情形下，“损失分摊原则作为海上保险的一项古老原则，而今其适用范围已拓展于火灾保险、责任保险、信用保险与其他损失填补保险”。[1]损失分摊原则作为复保险中的一项特殊原则，既是各国保险立法都遵循的原则，又是各国保险法学说与判例中极具争议的原则，同时也是各国保险产品创新与制度改革最为活跃的区域之一。2009年修订的《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第56条第2款是为损失分摊原则所设之专门规定：“重复保险的各保险人赔偿保险金的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿保险金的责任。”但是，该款规定是否符合损失分摊原则之本旨与现代保险立法之趋向？能否周全地保护被保险人之权益、公平地分摊各保险人之责任？如此种种，不无疑虑。当下，我国保险法学界对损失分摊原则的理论研究还不深入，仍停留在泛泛介绍的层面，缺乏对各种立法例及其学说的系统梳理与深入评析。有鉴于此，笔者拟结合保险法与民法之原理，在充分梳理两大法系相关立法例、学说及其最新发展动向的基础上，审视《保险法》相关规定之缺陷并提出修改建议，以期对完善我国的保险立法有所裨益。

一、复保险立法规制之理论基础：从单一理论与复数理论之分野走向统合

复保险是与单保险相对应的一个概念，保险学理上又称为多数保险，即数保险人对被保险人的同一损失负补偿责任。因此，依民法原理，由复保险所组成之权利义务关系，在本质上为一种多数债务人之债；各国民法关于多数债务人之债的理论与立法，相应的也成为保险法上复保险规范的理论基础。从法制史的角度观察，在近代各国保险立法之初，民法理论上关于多数债务人之债的性质呈单一理论与复数理论之二元格局；[2]受此影响，复保险立法规制也呈现出以单一理论为基础的顺序主义与以复数理论为基础的分摊主义之分野，只不过以后者为主流。晚近以降，顺序主义日渐式微，为分摊主义所取代。考察上述发展历程，对进一步提升关于损失分摊原则之认识，不无裨益。

（一）以单一理论为基础之顺序主义

所谓顺序主义，学理上又称优先主义，是指在异时复保险情形下，保险人依契约成立之先后负担保险金，直至被保险人之损失得到完全填补为止。换言之，由先订立保险契约的保险人负担保险金后，仍不足以弥补损失额时，依次由后订立保险契约的保险人负担。典型立法例为旧《日本商法典》第633条之规定：“逐次订立数个保险契约时，前保险人先负担损失。前保险人负担额不足以赔偿全部损失时，则由后保险人负担其差额。”

顺序主义之本质是由在先缔结契约的保险人单独承担个别责任，而非数保险人全体承担共同责任，其理论基础为债法上的单一理论。所谓单一理论，即多数债务人之债在性质上为“多数主体的单一之债”。[3]换言之，即使债务人为多数，债权人对多数债务人也仅享有一个债权；既然仅享有一个债权，故只能向个别债务人行使请求权。因此，若以复数理论来处理复保险，其结果必然是：“先订定保险契约之权利义务不受后订定保险契约影响，先订定之保险契约按其原有效力存在，后订定之保险契约仅在先订立之契约按其约定的保险金额赔付后，对其保险金额与保险价值之差额部分居于补充之地位”。[4]

那么，以单一理论为基础的顺序主义立法例，为何规定以先订立契约的保险人为终局责任人呢？笔者认为，其在保险法理上的理由主要有二：（1）保险利益之限制。“为严格贯彻‘损失补偿契约之成立，以被保险利益存在为必要’之理论，而将复保险区分为保险契约订立之同时或异时而有不同效果。而异时复保险，之所以后订立之保险契约，仅于与前保险契约合计其保险金额且超过保险价额之部分方有效，乃因其为严格贯彻保险契约订立时必须具备被保险利益，而前保险利益所承保后，其被保险利益已为前一保险利益所承保，所以对于后一保险契约其已为超额保险而无效。”[5]（2）保险价值之限制。按保险法上损失补偿原则，“保险人填补损失之给付，一般均以‘保险金额’表示之，此为保险人给付在‘契约上’之最高限度，与保险价值为保险人给付在‘法律上’之最高限度，尚有不同。保险价值系以排除赌博及防止诱发事故为目的，可说系公序法上之限制，为一不可移易之最高限额，当事人仅得于保险价值之限度内，约定为同额给付或低于此额之给付”。[6]故在单保险情形之下，各国立法例大多直接规定：保险金额不得超过保险价值；保险金额超过保险价值的，超过部分无效。《保险法》第55条第3款也有类似规定。而在复保险情形下，“虽然不能直接规定重复且超过保险价值之部分的保险契约无效，但是可解释为：于保险价值全部投保时，原则上不能再缔结有效的保险契约，故后顺位之保险人与保险契约，仅于前保险人之保险金额未达保险价值之部分有效，而超过保险价值之保险契约应解为无效”。[7]

总之，复保险中的顺序主义立法例是在单一理论指导下，规定被保险人对数保险人仅享有一个债权，由合同成立在先的保险人最终个别独立承担补偿责任，而合同成立在后的保险人承担补充责任。

（二）以复数理论为基础之分摊主义

损失分摊原则，在保险法语境下，系指“保险人与保险人之间的赔款分摊”。[8]“分摊原则重在保险公司之间公平地分摊损失，而不是在保险公司与被保险人之间分担。”[9]

与顺序主义相反，分摊主义之本质是由数保险人全体承担共同责任，其理论基础为债法上的复数理论。所谓复数理论，即多数债务人之债在性质上为“多数主体的复数之债”。[10]换言之，当债务人为多数时，债权人和每个债务人之间均存在一个单独的债权。若以复数理论来处理复保险，其结果必然是：多数保险人对同一损失均负保险给付义务，彼此之间不仅独立并存，而且无主从关系。诚如国外学者所言：“如果由于被保险人重复保险而发生超额保险，则每一个保险人都应按其合同所承担的责任，对损失数额按比例进行分摊。任何一个保险人所支付的赔偿数额超过其应当承担份额的，可以向其他保险人进行追偿。”[11]

以复数理论为基础的分摊主义立法例，为何要求多数保险人对同一损失共同负保险给付义务呢？笔者认为，其在保险法理上的理由主要有二：（1）基于被保险人缔约目的之考量。复保险之存在并非完全出于被保险人之恶意，即通过重复投保而获得超过保险价值或者实际损失的额外利益；而往往是出于被保险人之善意，如当投保后发生保险标的价值上涨，或者出现保险人偿付能力不足乃至破产等情势时，再行缔约，此时被保险人即纯粹是出于多一份安全保障的考量，以使其保险保障不至于落空，而非图谋不当得利。因此，从被保险人善意重复投保之目的考量，应当以数保险人对同一损失共同负保险给付义务为宜。（2）基于技术上便利之考量。在复保险情形之下，虽然保险金额总和超过保险价值，但每一保险合同均属独立而有效，无法武断地使某一合同无效，因此不能遵循单保险中的“超过部分无效”规则，而只能由数保险人对同一损失予以分摊。诚如日本早期著名商法学者松波仁一郎教授所言：“超过保险，为保险金额超过于保险价额之场合。唯因以一个之保险契约而取结之时，其金额之超过部分，当然无效。故于此场合，无真之超过保险。虽然于同目的为数个之保险场合，何人之保险部分为超过无从得知，故各自之一部分为超过，所有一切保险，则均有效，使各保险者各从其保险金额之比率而负担之。”[12]总之，复保险中的分摊主义立法例是在复数理论指导下，规定被保险人对各保险人均享有独立的请求权，各保险人应对被保险人的同一损失共同承担补偿义务。

（三）顺序主义之废止及其缘由

纵观近代各国保险立法史，仅旧《法国商法典》关于“海上保险”之第334条第3项、第359条，以及旧《日本商法典》第633条等极少立法例曾采顺序主义；而且在随后的修法过程中，顺序主义立法例均相继被废止。在法国，1967年6月3日修订通过了单行的《法国海上保险法》，其第62条废止了旧《法国商法典》中的顺序主义，改采分摊主义。在日本，2008年5月31日修订通过了单行的《日本保险法》，其第20条第2款也废止了旧《日本商法典》中的顺序主义，改采分摊主义。从此，现代保险立法步入了分摊主义的统一化之路。顺序主义立法例之所以被废止，缘由主要有三：

1．作为顺序主义理论基础的单数理论日渐式微。日本著名民法学家我妻荣教授曾经指出：“关于多数人债务之性质，自德国普通法以来，学说上存在争议……在19世纪前半叶，单数理论与复数理论两种学说曾经风靡一时；但是，至19世纪中叶以后，单一理论失去原有势头，现代学说大体赞同复数理论。”[13]德国学者埃曼也曾指出：“德国普通法上最没有成果、某种程度上甚至有损这一伟大时代整个法学方法的声誉，是关于多数债务人之债是一个债（单一理论）还是多个债（复数理论）的讨论。”[14]简言之，现代民法理论普遍认为，在多数债务人之债中，债权人对每个债务人均享有一个独立的债权，复数理论居于无可争议的主流学术地位。因此，在复保险立法中，废止以单数理论为基础的顺序主义立法例，不能不说是民法上关于多数债务人之债的理论发展在保险立法上的必然反映。

2．顺序主义立法例有使被保险人保险保障落空之虞。尽管顺序主义立法例在保险理赔方面使保险人依其订约之次序及承保金额负责，认定方式明确；但对被保险人而言，则可能遭受不能获得充分补偿乃至补偿不能之风险。这种风险主要表现在以下两个方面：（1）“若采后顺位之保险契约全部或一部分绝对无效主义，于保险期间之物价上升时，即无法解决；或保险人中之一人支付不能时，因后顺位保险契约全部或一部分无效，而无法采用使他保险人分担额增加，而使被保险人得受完全补偿之方式。”[15]（2）“于异时复保险之情形下，以后订立之保险契约为无效，而发生前所订立之保险契约乃基于‘支付保险金之确实性无法可确切期待’时，采后契约当然无效，则有违当事人订约之目的。”[16]

3．顺序主义立法例易导致保险人之间的不公平。就各保险人之责任负担分配而论，当复保险契约先后成立时，由成立在先之保险契约的保险人先行赔付，不足以弥补被保险人的实际损失额时，始由成立在后之保险契约的保险人负担，后保险人之责任因前保险人之赔付而减轻甚至免除。如此一来，各保险人之间责任负担之分配有欠公平。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，自近代各国保险立法之初，为规范复保险中的超额保险问题，受民法关于多数债务人之债理论的影响，曾经出现了顺序主义与分摊主义两种立法例的分野，且绵延一个多世纪。不过，由于顺序主义立法例本身固有的缺陷，使其丧失存在的合理性；2008年《日本保险法》的颁行，标志着顺序主义立法例彻底退出了历史舞台，从此走向了分摊主义立法例的统一化之路。

（四）小结：以分摊主义为基础的统合趋势所蕴涵的进步意义

复保险立法所要规范之重点并非重复缔约行为之本身，而是因重复缔约所导致的超额保险之结果，即数个保险合同所约定的保险金额总和大于保险价值或者实际损失；其规范目的旨在禁止被保险人获得超过保险价值或者实际损失以上的不当得利，以遵循保险损失补偿原则——“损失多少，补偿多少”。从禁止被保险人获取不当得利之角度观之，无论是顺序主义还是分摊主义，两者之制度功能实属相同。诚如我国台湾地区著名学者杨仁寿教授所言：“从被保险人就超过保险价值部分，不能享有保险给付这一点而言，各种立法例之立场，实属一致。盖被保险人无论依何种立法例，均不能享有不当得利也。”[17]但是，禁止被保险人获取不当得利之规范目的并非阻止被保险人获得充分补偿；相反，只有被保险人之实际损失获得充分补偿后，方有获得不当得利之可能。由此观之，顺序主义立法例片面强调禁止被保险人获得不当得利，而忽略了被保险人应当获得充分补偿；甚至可以说在一定意义上以禁止被保险人获得不当得利之名而堂而皇之地剥夺了被保险人充分受偿的权利。反观分摊主义立法例，其所强调的是被保险人应当获得充分补偿，但不得获得超额补偿。因此，从近代顺序主义与分摊主义之分野，到现代以分摊主义为基础之统合，不仅体现了保险损失补偿原则在理论上的升华，而且还蕴涵着保障被保险人充分受偿的现代保险法理念。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、损失分摊之外部效力：从按份债务主义与连带债务主义之分野走向统合

复保险中损失分摊的外部关系，是指各保险人与被保险人之间的关系，其规范的重点为“保险人之赔偿法则”。[18]若依民法原理，各保险人与被保险人之间关系的性质问题属多数债务人之债的外部效力问题。对此问题，各国民事立法均规定了两种类型：按份债务与连带债务。[19]就各国保险立法而言，对因复保险所形成的多数债务人之债的外部效力，也有按份债务主义与连带债务主义两种立法例；只不过连带债务主义立法例属于主流，且晚近以降已呈现出走向连带债务主义的统一化趋向。那么，这种统合趋势所产生的缘由及其意义何在？实有深究之必要。

（一）连带债务主义与按份债务主义优劣之比较分析

所谓按份债务主义，在保险法学理上又被称为“按份赔付主义”，[20]或者“割合主义”。[21]此类立法例并不区分复保险之各保险契约为同时或异时，各保险人各就其保险金额与保险金额总和之比例负分担赔偿之责任，各保险人彼此之间无连带关系。《法国保险契约法》第30条第3项、《法国海上保险法》第13条、《瑞士保险契约法》第51、71条等均采此立法例；我国也采此立法例。尽管按份债务主义立法例之优点明显，即各保险人彼此之间责任划分明确，彼此事后也无类似于连带责任制下求偿之困扰；但对该立法例的妥当性问题，保险法学界则主要从以下三个方面展开质疑与批评：

1．被保险人权利行使之方式和程序不经济或不便利。在按份债务主义立法例下，当保险事故发生后，被保险人行使权利之方式无任何选择余地，且在程序上必须一一向各保险人多次行使给付保险金请求权，方有获得充分补偿之可能。如此一来，被保险人在权利的行使上费时费力，有悖于保险事故发生后被保险人应尽速获得补偿之保险理赔原则。因此，在按份债务主义立法例下，被保险人在权利之行使上既不便利也不经济。[22]

2．被保险人有可能遭受不能获得充分补偿之不利益。前已述及，在按份债务主义立法例下，由于各保险人之债务各自独立、互不连带，被保险人须向各保险人分别行使独立的给付保险金请求权；倘若其中一保险人失却清偿能力，其他保险人亦无须增加给付保险金额度。其结果是被保险人不仅不能获得充分补偿，而且使被保险人所支付数保险契约之保险费，可能大于单一保险契约之保险费，而于保险事故发生时，所获得之补偿竟少于订立单一保险契约所获补偿之情形，按份债务主义立法例对被保险人之不利可见一斑。[23]

3．有悖于保险合同法之对价平衡原则。在保险法上，所谓对价平衡原则并非指一般契约法上的“给付与反对给付均相等”原则，而是指“保险费与保险金给付相当原则”。[24]详言之，由于保险给付之资金来源于个别保险契约所给付之保险费，故所收取之保险费应与将来可能给付之保险金相当。依此原则来审视可以发现：在比例分担债务主义立法例下，就保险人所收取之保险费而言，各保险人系基于不考量有其他保险契约同时承担危险之因素存在而计算保险费的，但在保险事故发生时，每一个保险人所承担的保险金给付额度却相对减少，有违保险法上对价平衡原则之本旨。[25]

值得一提的是，针对按份债务主义立法例所存在的上述弊端，《瑞士保险契约法》进行了一定程度的改良。该法第51条虽然原则上仍采比例分担债务主义，但却进一步规定：“支付不能之保险人的分摊额，应由其他保险人共同分摊”。保险法学界将瑞士所采之立法例称为“联合分担赔偿主义”。[26]《瑞士保险契约法》第51条规定的进步意义在于：将某一保险人失却清偿能力的风险或者不利益，由其他保险人共同分担而不是由被保险人负担，以便于被保险人获得充分补偿。尽管如此，比例分担债务主义立法例存在的其他弊端，如被保险人仍须向各保险人一一请求给付保险金所造成的不便利以及被保险人仍须负担较高的保险费所造成的不经济等，仍未从根本上解决。

而所谓连带债务主义，即“不论契约成立之先后，各保险人在其所承保的限度内，负连带责任。保险人在给付保险金后，就个别之保险金额，对保险金额总和的比例，得依各自之分摊额，向其他保险人行使求偿权”。[27]此一立法例为2008年《德国保险合同法》第78条第1款、1906年《英国海上保险法》第32条等多数国家保险法所采。与前述按份债务主义立法例相比较，连带债务主义立法例之优势表现如下：（1）被保险人可自由地行使其权利。在连带债务主义立法例之下，被保险人得依其自由意思选择行使权利之对象与次序，富有弹性；且只选择对个别保险人行使权利即可获得充分补偿，在程序上颇为经济。因此，对被保险人保护较为周全。（2）被保险人可避免保险人失却清偿能力之风险。在连带债务主义立法例之下，若有部分保险人丧失清偿能力，则因被保险人仍可向其他保险人在其承保金额范围内请求给付保险金，故可免除或减少部分保险人失却清偿能力之风险。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，对因复保险所形成的多数债务人之债，如果将其定性为按份债务且在立法上采比例分担制，那么将对保险人较为有利而对被保险人较为不利。反之，如果将其定性为连带债务且在立法上采连带责任制，那么将对被保险人较为有利而对保险人较为不利。

（二）连带债务主义立法例之妥当性分析

从民法与保险法的比较来看，当债务人为多数时，各国民法大多规定“以分担为原则，以连带为例外”。[28]也就是说，多数债务人之债是否能成立连带债务，除有明示外，须以法律有规定者为限。但是，从各国保险立法例来看，大多数却将复保险中的损失分摊关系定性为连带债务关系。例如，《德国保险合同法》第78条第1款规定：“为一利益，对于同一危险，投保数保险，而其保险金额总计超过保险价值，或基于其他理由，每一独立的保险人在无其他保险存在时所应为给付的补偿总和超过损害总额时（复保险），多数保险人就每一保险人依照其契约对要保人应进行给付金额负连带债务人的责任，但要保人全部的请求不可以超过损害的总额”。又如，《韩国商法》第671条第1款规定：“就同一保险合同的标的及同一事故，同时或依次签订数个保险合同时，若其保险金额的总额超过保险价值，保险人应以各自的保险金额为限承担连带责任。在此情形下，各保险人应按各自的保险金额的比例来承担补偿责任”。上述各国立法例之所以将损失分摊关系法定为连带债务关系，究其理由乃在于：“若保险人在订立契约时，并无任何条件，假设其为独立之保险人时，任何保险人本应就其与被保险人所订立之契约，于保险金额之限度内承担被保险人之损失补偿；但若有其他保险契约对于同一被保险人亦承担同一损失时，如某一保险人已就其损失已为填补，为求保险人间之衡平，此保险人得要求其他保险人共同分担此一赔款”。[29]

正是基于债法原理，有论者对保险立法强制规定复保险的各保险人间承担连带责任的妥当性仍存有疑虑。其原因在于：一方面，由于复保险之形成乃纯属被保险人意思自治的结果，而各保险人之间并无意思联络，因此“法律规定的连带债务，则是越过当事人的私法自治而直接安排当事人间的法律关系”，[30]有可能加重先为给付义务之保险人的责任，导致不公平之结果。另一方面，受被保险人请求补偿而先为给付之保险人，因其尚须就超过其应承担之部分向其他保险人求偿，可能因此而支付求偿费用，甚至遭受求偿不能之风险，由此可能增加先为给付义务的保险人之不利益。笔者以为，上述疑虑只看到表象而未看到实质，理由如下：

1．所谓“加重先为给付义务之保险人的责任”之观点，实属混淆了民法上连带债务与复保险中连带债务之界限。比较而言，复保险中因损失分摊所形成的连带债务与民法上连带债务略有差异。具体而言，民法上之连带债务，各债务人对债权人各负全部给付的责任；但于损失分摊原则中，因为如为独立保险人时，保险人仅就其保险金额之限度内负给付义务，因此在采连带债务主义的立法例中，虽然各保险人负连带责任，但实际上每一保险人也仅在依其契约应为的给付金额限度内负连带责任，而非就被保险人在损失发生时可获得的补偿总额负全部补偿之责。[31]因此，“纵以连带债务称之，其与民法连带债务关系有所不同。且各保险人仅就保险金额范围内负给付之责，实际上仅系回归到各保险人于无其他保险契约存在时，被保险人本即所得行使权利之状态而已。而至多仅在被保险人，因受损失填补原则之限制，而所得请求之总额不得超过其实际损失范围”。[32]由此可见，所谓“加重先为给付义务之保险人的责任”之观点，殊值斟酌。

2．所谓“增加先为给付义务的保险人之不利益”之观点，实属忽略了复保险缔约过程中的基本事实。因为就先为给付的保险人而言，在复保险情形下，其与被保险人订立契约时所收取的保险费，系以单一保险而非多数保险为基础而计算的；若再加上该保险人尚得向其他保险人摊赔之结果，保险人实际所收取之保险费已超过其所承担之损失。进而言之，保险人甚至可能因有其他保险人承担同一损失时，获得不正当之利益。由此可见，前述所谓先为给付义务的保险人之不利益，仅只相对于其他保险人不利而已；若就其负担之损失与所收之保险费的对价而论，其所多收的保险费可视为其向其他保险人求偿时所遭受的求偿不能或者费用支付之对价。因此，所谓连带债务主义立法例“增加先为给付义务的保险人之不利益”之观点，实属只见树木，不见森林，有夸大其词之嫌。

总之，对因复保险所形成的多数债务人之债，以法律规定强制各保险人之间承担连带责任并无不妥之处；只不过复保险情形下的连带债务并非债法上连带债务的原初意义而已。

（三）晚近以降以连带债务主义为基础的统合趋向及其缘由评析

晚近以降，以欧洲各国为代表，立法呈现出走向连带债务主义的统合趋向。这种趋势源于1998年在瑞士巴塞尔举办的欧洲保险法国际研讨会。在该会上德国著名保险法学者弗里茨·里切特－弗希里德斯教授与尤尔根·巴塞道教授首次提出了“整合欧洲保险契约法”之倡议；之后于1999年，由弗里茨·里切特－弗希里德斯教授发起并创立以欧洲保险契约法整编为目的之“保险契约法整合计划团队”，其研究计划的最终目的在于将来为欧洲立法者提供一个“模范法”依据。目前，该团队已完成《欧洲保险契约法原则之规范架构与保险契约法共通原则》（以下简称《欧洲保险契约法原则》）之子计划；关于“各险种之特殊原则”之子计划则仍在进行中。[33]观诸《欧洲保险契约法原则》，第8章第104条专为“复保险”而设，其 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款直接规范被保险人于多数保险下，得就其实际损失向各保险人请求保险给付；第二款则规定各保险人对于被保险人所应负之赔偿责任，以其保险金额为限，并于给付后，得向其他保险人请求共同分摊，但衍生之损失抑制成本则得另外请求。由此可见，在欧洲保险立法上，以连带债务主义来统合复保险中的损失分摊外部效力之规定已现端倪。

德国学者为何主张以连带债务主义为标准而非以按份债务主义为标准来整合各国相关规定呢？笔者以为，其原因在于学者们并不是因为《德国保险契约法》一贯坚持连带债务主义并由此所生的“本土情结”所使然；而是因为从根本而言，连带债务主义最能体现保险损失分摊原则之本质。诚如有学者所言：“就保险人之损失分摊原则之本质而言，保险人本应就其单一契约之情形下负其保险责任，如有其他保险契约承担同一损失时，赋予其向其他保险人共同摊赔，而不是在此情形下，减低其应负担之赔偿额度。”[34]由此可见，损失分摊原则中的连带责任制在复保险情形之下是各保险人本身依其契约所本应负担的责任，并非是为了保障被保险人的权益而另外所为的特别规定。一言以蔽之，连带债务主义立法例是最符合损失分摊原则之精髓的基本法则。而反观按份债务主义立法例，使保险人原本依其契约所应负担之责任，因为其他保险契约存在时而得减少原本应负之给付责任，殊失损失分摊原则之本旨，不能不说按份债务主义立法例是“专为保护保险人之利益而加以设计之制度”。[35]

（四）小结：以连带债务主义为基础的统合趋势所蕴含的进步意义

在普通债法上，连带债务制度被视为一种保护债权人利益的制度，债权人被形象地称为“法律上的老爷”，[36]这种制度极易破坏债权人与债务人之间的利益平衡。但是，复保险中的连带债务主义立法例是在不加重保险人之负担或者不利益的前提下保障被保险人自由行使权利，以充分发挥保险之保障功能。诚如学者所言：“衡诸保险之意旨，系以分散风险、降低事故发生之社会成本为目的，落实于法律上，即应使被保险人能于保险事故发生后，以最简明迅速之方式获得理赔，使损失获得完全填补，进而从事事故之善后工作。”[37]将此意旨落实在立法上，在复保险情形下，其当然的措施是保障被保险人自由行使权利，即被保险人于个别保险契约上所得请求之权利不因是否构成复保险而有所变动或影响；而保险人不得以被保险人已缔结其他保险契约为由，拒绝或限制自己在保险金额限度内应履行之保险金给付义务。

三、损失分摊之内部效力：从最大责任制和独立责任制之分野走向统合

在复保险情形之下，各保险人之间对同一被保险人之赔款如何分摊计算，是损失分摊原则内部关系规范所不可或缺的重要内容。诚如国外学者所言：“若同一利益投保了多张保单，确定不同保险公司的责任程度涉及损失理赔中的一些最重要、同时又是最复杂的问题。”[38]由于保险实务中长期存在着“最大责任制”与“独立责任制”两种计算方法，[39]以致两大法系保险立法、学说与判例出现了分歧；晚近以降始呈统合趋势。

（一）国际保险实务中分摊额之计算法则：最大责任制和独立责任制并存

自近代保险立法之初，就各保险人内部赔款之分摊问题，各国或地区保险立法与实务中一直存在着两种计算法则，即最大责任制与独立责任制。究竟孰优孰劣，一直争论不休。

所谓最大责任制，系指各保险人之责任为依其契约所定之保险金额与各保险契约之保险金额总和之比例计算其分摊额。例如，《中华人民共和国海商法》第225条规定：“各保险人按照其承保的保险金额同保险金额总和的比例承担赔偿责任”。其计算公式为：分摊额＝〔保险金额÷保险金额总和〕×实际损失额。例如，甲分别投保Ａ、Ｂ两个责任保险，其保险金额分别为10万元与20万元，事故发生时，损失共10万元。若依最大责任制，则Ａ、Ｂ两保险人对此10万元损失各应负担1／3与2／3，即分别摊赔3．333万元与6．667万元之赔款。

而所谓独立责任制，系指保险人之责任为如无其他保险契约存在时，保险人依其保险契约应负之责任，与依次计算求得各保险人应负责任之总额，两者之间比例为该保险人应分摊额。例如，《澳门商法典》第1002条第3、4款分别规定：“发生保险事故时，被保险人得请求任一保险人在保险金额范围内作出应付之全部赔偿。”“支付赔偿金之保险人按保险金额之比例对其他保险人享有求偿权。”就上述例子而言，依独立责任制，Ａ保险契约如无Ｂ保险契约存在时，应负10万元之责任；Ｂ保险契约若无Ａ保险契约存在时，也同样承担10万元之责任，其各保险人应负责任之总额为20万元。所以Ａ、Ｂ两个契约对损失应分摊额度同为1／2，即各分摊5万元之赔款。

（二）两大法系保险法制之分野：一元论与二元论之争

在大陆法系主要国家，以德、日等国的保险立法例为代表，主张不区分责任保险与财产损失保险，一体化地采独立责任制。在德国，1908年《德国保险合同法》第59条第2款规定：“多数保险人间彼此的分担义务，以其依照契约对要保人应进行给付而定”。2008年修订《德国保险合同法》时，只是将条款序号变为第78条第2款。由此可见，《德国保险合同法》从立法之初就确立了独立责任制，迄今仍未改变。在日本，1899年颁行的《日本商法典》第10章关于“保险”的条款中并无复保险人如何分摊赔款的规定；不过，日本于1885年3月1日起使用的保险条款即采独立责任制。[40]直到1995年，日本损害保险法制研究会拟定的《损害保险契约改正试案》（以下简称《改正试案》）提出对《日本商法典》第632条（同时复保险）的修订意见，建议采独立责任制，该《改正试案》第632条第2项规定：“前项之场合，各保险者间之分担额为，基于各保险契约之独立责任额对于基于全部保险契约独立分担额之总额两者之比例。就损害为填补之保险人如超过其分担额，得就超过额部分向他保险人求偿。”[41]2008年修订并颁行的《日本保险法》第20条第1款吸纳了上述《改正试案》之建议，该款规定：“关于应受损害保险合同补偿的损害，即使在也受其他损害保险合同补偿的情况下，保险人对于损害补偿金额的全额（在前条规定的情况下，根据该条规定应当履行保险给付金额的全额），仍负有履行保险金给付的义务”。至此，日本才正式通过保险立法确立了独立责任制。

在英美法系国家，早期的保险法判例与学说一直存在着最大责任制或独立责任制抑或其他方式的争议，而争议之根源在于如何解释1906年《英国海上保险法》第80条第1款之规定：“被保险人因重复保险而构成超额保险的，各保险人之间有义务按其合同负责的数额比例分摊损失”。其中，对“按其合同负责的数额”一语，英国司法实践中有两种完全不同的理解，有的法院认为应当理解为“保险人对任何损失所可能承担的最大潜在责任”，即最大责任制；而反对者则认为，1906年《英国海上保险法》第80条第12项内所规定保险人之分担为“负法律责任（ｉｓ ｌｉａｂｌｅ）”，而不是“可能负法律责任（ｍｉｇｈｔ ｂｅ ｌｉａｂｌｅ）”，因此应当解释为“保险人对某项特定损失独立承担的实际责任”，即独立责任制。[42]至20世纪下半叶，英美法系国家的法院判例则形成了二元格局，在责任保险中采用了独立责任制，而财产损失保险则采用最大责任制。其理由如英国凯恩斯法官所言：“（我）不认为责任保险应当与财产（损失）保险适用相同的基本理论。人们总喜欢寻求可以适用于所有保险类别的规则，海上的和非海上的，责任的和财产的，保险和再保险。然而，这些保险类别之间存在着区别，当以实现保险人之间的公平分担为目标时，这些区别妨碍了普遍适用方法的形成。”[43]

（三）两大法系国家现代保险法制之统合：独立责任制之一体化

晚近以降，英美法系国家的保险法学说与判例对前述“责任保险采独立责任制，财产损失保险采最大责任制”之二元论进行了反思与批评，提出以独立责任制统摄责任保险与财产损失保险，由此两大法系国家的保险法制渐趋统一。因此深入分析此一统合趋势之缘由具有重要意义。

1．就责任保险而论，仅独立责任制最为适宜。责任保险之性质属广义财产保险中之消极保险，由于此类保险没有保险价值为参照，故缔约时无法预先知悉保险事故发生时之损失额度，所以在缔约之时仅约定保险金额作为事故发生时保险人承担损失之最高限额。由此可见，保险金额之于责任保险的特殊意义乃在“防止不可预期性之巨大损失发生影响保险人之承担能力”。[44]因此，对同一损失而由各保险人予以分摊时，其计算应以无其他保险时，依独立责任制进行分摊；否则，若采最大责任制，则各保险人所承担之损失将因其他保险金额的不同而产生不同的影响。例如，甲持有Ａ、Ｂ两张汽车责任保险单，构成重复保险；Ａ保险单之保险金额为10万元，Ｂ保险单之保险金额为20万元，事故发生时实际损失为40万元，若按最大责任制，Ａ应负之分摊额＝〔10÷（10＋20）〕×40＝13．333万元；而Ｂ应负之分摊额＝〔20÷（10＋20）〕×40＝26．667万元。由此可见，Ａ、Ｂ之分摊额均超过各保险合同约定之最大责任限制，此乃最大责任制之于责任保险等消极利益保险场合的一项最大缺陷，故应以独立责任制为宜。

2．就财产损失保险而言，尽管两种计算方式在结果上相同，但独立责任制相对较为公平。财产损失保险之性质为广义财产保险中的积极保险，或称为有形财产保险，由于该类保险标的均有保险价值为参照，故缔约之际可以预估事故发生时的损失额度。因此，在财产损失保险中，保险价值为保险人承担责任的法定最高限额，而保险金额为保险人承担责任的约定最高限额。在此类保险中，若保险合同中并未约定条件限制，那么，不论是采用最大责任制还是独立责任制，也不论损失形态为全损或者分损，各保险人所应分担额度的计算结果并无差异。例如，甲对其价值100万元的财产持有Ａ、Ｂ两张保单，构成重复保险，其中Ａ保单之保险金额为80万元，Ｂ保单之保险金额为100万元，事故发生时导致全损。若按最大责任制计算，Ａ之分担额为〔80÷（80＋100）〕×100＝44．44万元，Ｂ之分担额为〔100÷（80＋100）〕×100＝55．56万元；依独立责任制计算，Ａ保单承担之具体损失为80万元，Ｂ保单应承担的具体损失额度为100万元。Ａ之分担额为〔80÷（80＋100）〕×100＝44．44万元；Ｂ之分担额为〔100÷（80＋100）〕×100＝55．56万元。虽然两种方法所计算的保险人的分摊额并无差异，但最大责任制却将各保险人之间的内部分摊效力，外化为各保险人与被保险人之间的外部补偿效力，使得被保险人行使权利的方式不便利、程序不经济。更有甚者，当各保险契约中关于免责额条款之有无、大小等条件约款产生差异时，以及在实际填补保险与比例填补保险之不同情形下，依两种方式计算保险人的分担额时就会产生差异。详言之，依最大责任制计算时，因只注意到合同约定之保险金额，而忽略因有免责额或分担条款等约定而出现的保费低廉之因素，其计算结果必然导致保险人之间的不公平；反之，若依独立责任制计算，较能维持保险人间负担之公平。上述所谓分担条款，是指假如保险金额于保险事故发生时，未能完全与保险财产之价值相符时，被保险人必须承担一部分损失。[45]例如，甲投保Ａ、Ｂ两份保险单，Ａ保险单中含有分担条款，其保险金额为10万元，Ｂ保险单中无分担条款，其保险金额也为10万元，事故发生时保险价值为20万元，发生10万元之损失。此时。若以最大责任制计算，Ａ应负担比例为10÷〔（10＋10）〕＝1／2；Ｂ应负担比例为10÷〔（10＋10）〕＝1／2，其结果为Ａ、Ｂ平均分担10万元损失，但计算之结果将使Ａ保险单中的分担条款不发生任何效用，对Ａ保险人显然不公平。但是，如以独立责任制计算，Ａ保险单就其独立责任（10万元）依分担条款计算结果为5万元，而Ｂ保险单则无分担条款须负担10万元，Ａ保险单之分担比例为5÷〔（5＋10）〕＝1／3，而Ｂ保险单之分担比例为10÷〔（5＋10）〕＝2／3。由此可见，以独立责任制为计算基础，能充分考量各保险契约之差异性，从而使保险人间之损失分摊公平合理。

综上，无论是责任保险还是财产损失保险，若以独立责任制计算分摊额，既可确保分摊之结果的公平性，又可避免最大责任制在分损情形下所引起的困扰，因此以独立责任制为宜。至于所谓二元论，诚如英国权威保险法学者阿诺尔德教授所批评的那样：“在复保险下，责任保险与一般的财产保险采用不同的分摊原则是一种奇怪的做法，并无充分的理由。因此，可以预见：对于一般财产保险，由于独立责任制为较公平之结果而为法院所采纳，仅是时间上之问题”。[46]

四、代结语：《保险法》第56条第2、4款之完善

《保险法》第56条第2款虽采分摊主义之立法例，但在各保险人与被保险人之外部损失补偿关系上采比例分担债务主义；在各保险人间之内部分摊关系上采最大责任制。依前述研究结论来审视，该规定之缺失已不言自明。尽管《保险法》第56条第2款中有“除合同另有约定外”一语，似乎并不限制当事人采其他理赔机制，如连带债务主义，但从保险合同之附合性而论，所谓“除合同另有约定外”一语只是徒具空文而已，对被保险人而言并无任何实益，因此需要修正。笔者认为，对《保险法》第56条第2款的修订应主要从下面两个方面入手：

1．就各保险人与被保险人之外部损失补偿关系而言，应从比例分担债务主义转向连带债务主义。从各保险人与被保险人之外部关系之规范意旨而言，“理想化的制度设计，理应实现两个目标：一方面要保证被保险人有获得充分补偿之便利，不能因为重复保险的存在而在补偿程度或补偿数额方面受到不利影响；另一方面则要避免被保险人因重复保险获得双重或超额补偿。这两个目标都很重要，二者‘合力’才能有效贯彻损失补偿原则”。[47]依此标准来审视，连带债务主义所主张的数保险人各自以其保险金额为责任上限对被保险人负连带责任，最能体现上述精神。就具体立法例的比较而言，2008年《德国保险合同法》第78条第1款首先规定复保险的各保险人须负连带责任，其次规定其连带责任的范围只以依其保险契约应负责任者为限；最后规定被保险人所获得的保险给付总额以不逾实际损失额为限。该规定体系完备，合理可行，殊值借鉴。

2．就各保险人间之内部分摊关系而言，应从最大责任制转向独立责任制。就保险人间之内部分摊关系之规范意旨而言，理想化的制度设计应当从保险法的对价平衡原则出发，使各保险人分摊之额度与所收取之保险费相当，以实现保险人之间的公平。英国著名保险法学者奥梅教授曾告诫道：“尽管曼斯菲尔德勋爵时代之后的两个世纪以来，法院没有提供什么指导性意见，但是保险市场已经解决了重复保险的问题。可以这么说，应当考虑在保险人之间订立市场协议，通过订立协议，确定保险人之间进行分摊的基本理论，这样可以顾及不同种类的索赔请求和保险单。”[48]由此观之，独立责任制不仅能顾及财产保险的二元性，而且能顾及保险品种设计的多样性，殊值推崇。

此外，就复保险之构成要件而言，应当统摄积极性财产保险和消极性财产保险。《保险法》第56条第4款规定：“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同，且保险金额总和超过保险价值的保险。”该款规定之旨意在于规范重复保险之要件。依所谓“保险金额总和超过保险价值”一语而论，似乎表明重复保险之规范仅适用于积极性财产保险，而不适用于消极性财产保险，因为前者有保险价值，而后者并无保险价值，只有损害额。其实，消极性财产保险如责任保险和医疗费用保险等，在性质上也属损失补偿保险，也应当适用重复保险规范。因此《保险法》第56条第4款关于重复保险构成要件之规定并不妥当，未来修订之方向应当使重复保险之构成要件能统摄积极性财产保险和消极性财产保险。基于上述理由，笔者建议将“保险金额总和超过保险价值”一语修订为“保险金额总和超过保险价值或者损害总额”。

注释:

[1]Ｒｏｂｅｒｔ Ｍｅｒｋｉｎ，Ｃｏｌｉｎｖａｕｘ’ｓ Ｌａｗ ｏｆ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ，9ｔｈ ｅｄ．，Ｓｗｅｅｔ ＆ Ｍａｘｗｅｌｌ，2010，ｐ．19．

[2][13][14]参见〔日〕我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第355页，第355－356页，第31－32页。

[3][10]张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》，中国社会科学出版社2010年版，第48页，第47页。

[4][18][27][37]江朝国：《保险法逐条释义》（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷总则），台湾元照出版公司2012年版，第928页，第927页，第928页，第930页。

[5][16][40]参见〔日〕鸿常夫：《重复保险论》，有斐阁1998年版，第58页，第40页，第33页。

[6][17]杨仁寿：《海上保险法论》，台湾三民书局1996年版，第198－199页，第220页。

[7]〔日〕田边康平：《保险契约法》，廖淑惠译，台湾三民书局2002年版，第76页。

[8]〔英〕Ｄ．Ｓ．Ｈａｎｓｅｌｌ：《保险法入门》，孙慧锳等译，台湾三民书局2009年版，第179页。

[9][38]〔美〕所罗门·许布纳：《财产和责任保险》，陈欣等译，中国人民大学出版社2002年版，第90页，第85页。

[11]〔加拿大〕威廉·哈雷特：《国际海商法》，张永坚等译，法律出版社2005年版，第504页。

[12]〔日〕松波仁一郎：《日本商法论》，秦瑞玠、郑钊译，中国政法大学出版社2005年版，第379－380页。

[15]〔日〕西岛梅治：《保险法》，有裴阁2003年版，第170页。

[19][36]参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第606页。

[20][22][23][24][25][31][34][35]参见汪信君、廖世昌：《保险法理论与实务》，台湾元照出版公司2006年版，第111页，第114－115页，第115页，第5页，第117页，第114－115页，第118页，第115页。

[21]〔日〕田中诚刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、原茂太一：《保险法》，有裴阁2008年版，第157页。

[26]林群弼：《保险法论》，台湾三民书局2002年版，第340页。

[28]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第578页。

[29]Ｅ．Ｒ Ｈａｒｄｙ Ｉｖａｍｙ，Ｇｅｎｅｒａｌ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ Ｌａｗ，5ｔｈ．ｅｄ．，Ｌｏｎｄｏｎ ＢｕｔｔｅｒＷｏｒｔｈｓ，1986，ｐｐ．487－488．

[30]刘凯湘：《债法总论》，北京大学出版社2011年版，第161页。

[32]梁宇贤等：《商事法精论》，台湾今日书局2009年版，第623—624页。

[33]Ｓｅｅ Ｈｅｌｍｕｔ ｈｅｉｓｓ，Ｉｎｔｒｏｄｕｃｔｉｏｎ，ｉｎ Ｊｕｅｒｇｅｎ Ｂａｓｅｄｏｗ ｅｔ ａｌ．（ｅｄ．），Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ Ｃｏｎｔｒａｃｔ ｌａｗ（ＰＥＩＣＴ），Ｐｒｅｐａｒｅｄｂｙ Ｐｒｏｊｅｃｔ Ｇｒｏｕｐ“Ｒｅｓｔａｔｅｍｅｎｔ ｏｆ Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ Ｃｏｎｔｒａｃｔ ｌａｗ”，ａｔ ｘｌｉｘ，2009．

[39]参见〔英〕约翰·伯茨：《现代保险法》，陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第227页。

[41]〔日〕金泽理：《保险法》第2册，成文堂1998年版，第133－134页。

[42][43][48]参见〔英〕奥梅·希尔：《ＯＭＡＹ海上保险——法律与保险单》，郭国汀等译，法律出版社2002年版，第615页，第616页，第616页。

[44]Ｊｏｈｎ Ｌｏｗｒｙ ａｎｄ Ｐｈｉｌｉｐ Ｒａｗｌｉｎｇｓ，Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ Ｌａｗ：Ｄｏｃｔｒｉｎｅｓ ａｎｄ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ，2ｔｈ．ｅｄ．，Ｏｘｆｏｒｄ ａｎｄ Ｐｏｒｔｌａｎｄ，Ｏｒｅｇｏｎ，2005，ｐ．273．

[45]Ｓｅｅ Ｎｉｃｈｏｌａｓ Ｌｅｇｈ－Ｊｏｎｅｓ，Ｊｏｈｎ Ｂｉｒｄｓ ａｎｄ Ｄａｖｉｄ Ｏｗｅｎ：Ｍａｃｇｉｌｌｉｖｒａｙ ｏｎ Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ Ｌａｗ，Ｓｗｅｅｔ ＆ Ｍａｘｗｅｌｌ，2008，ｐ．588．

[46]Ｒａｙ Ｈｏｄｇｉｎ，Ｉｎｓｕｒａｎｃｅ Ｌａｗ——Ｔｅｘｔ ａｎｄ Ｍａｔｅｒｉａｌｓ，Ｆｉｒｓｔ．ｅｄ．，Ｃａｖｅｎｄｉｓｈ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ Ｌｉｍｉｔｅｄ，1998，ｐｐ．581－582．

[47]朱作贤：《海上保险法补偿原则研究》，法律出版社2011年版，第229页。