中国债法的现状与未来

关键词: 债法 合同法 侵权责任法

内容提要: 中国债法必须完善，应当制定债法典或民法典中的债编。侵权责任法具有债法所需要的品格，应纳入债法典之中。在未来的民法典采取将合同法、侵权责任法并列设编的体系下，应当设置债法总则。中国现行债法的众多制度及规范均应完善，明确构成要件和法律效果，不宜仅有禁止性规定而无相应的法律后果。

在《中华人民共和国民法通则》( 以下简称《民法通则》) 、《中华人民共和国合同法》( 以下简称《合同法》) 、《中华人民共和国物权法》( 以下简称《物权法》) 、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国侵权责任法》( 以下简称《侵权责任法》) 已经实施，《中华人民共和国民法( 草案) 》已经审议过一次的大背景下，修订《民法通则》、编纂《中华人民共和国民法典》显得十分必要且急迫，专家、学者的呼声愈来愈强烈。应中国社会科学院法学研究所之邀，为“瑞士债法百年暨中国民法立法国际研讨会”撰写本文，为立法提供参考意见，并就教于大家。

一、中国债法的现状

实质意义的债法，在中国已有多年的历史，但形式意义的债法在中国尚需建构。实质意义的中国债法，主要是《合同法》、《侵权责任法》、《民法通则》关于债权的规定( 第 84 条以下) ，以及其他法律、法规中有关债法的规范，再就是最高人民法院出台的司法解释中大量的债法规范。这些法律、法规以及司法解释承认了合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债，以及单方允诺之债、遗赠之债等。这使得财产变动基本上有法可依。

不过，应当看到，中国现行债法对待每种债的关系有轻有重，设置的债法规范繁简不一。例如，有关合同、侵权责任的规范相对充实; 而关于无因管理之债和不当得利之债，在《民法通则》上仅仅是各有一个条文; 至于单方允诺，全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律则根本未设规定。再者，在中国现行债法中，有相当一些条文只有禁止性规定，却欠缺相应的法律后果。这不符合法律规范应当具备构成要件和法律后果的基本要求。

从中国债法理论方面来看，共识虽有，但分歧不小。例如，有一派较有影响的学说认为，侵权责任法不属于债法。这在一定程度上影响了中国债法的顺利发展。在立法层面，虽有多数说主张设置较为详尽的债法总则，但也有两种意见很有影响，可能会成为中国债法制定的指导思想。其中，一种意见是不设债法总则，另一种意见是保持现行《合同法》总则不变，增设“拾遗补缺”作用的“小债法总则”。这会影响中国债法的科学化。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、中国债法的未来

( 一) 需要克服的障碍

中国应当制定民法典，其中包含较为完善的债法。这是民法学者、专家的共同呼声。不过，制定什么形式的债法，债法包括哪些内容，则见解不同。

1． 制定科学的债法，必须克服侵权责任法不属于债法的理论障碍

一种意见认为，侵权行为法独立成编就使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑: ( 1) 债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，所以侵权行为法不属于债法; ( 2) 债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求; ( 3)责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴;( 4) 将侵权行为看作债，从法律关系上看混淆了义务与责任的区别; ( 5) 传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下:

( 1) 债果真均为财产法律关系吗? 无论是从债的本质及界定方面看，还是在民法发展史上，抑或是在近现代民法的立法例上，答案都是否定的，即债的关系虽然绝大多数为财产法律关系，但并非一律为财产法律关系，某些场合为非财产法律关系。

( 2) 在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下，侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系，并非债的关系与侵权责任关系的关系，不具有质的同一性，不存在适用债的同一性原理的余地。在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，文不对题。

( 3) 主张侵权责任法已从债法分离出去的观点认为，应当抛弃视责任为担保的传统观念，把握法律责任的本质特征，明确民事责任的涵义。其逻辑是，否定了侵权责任为债的担保，就是在证明侵权责任非债的范畴，至少为这种观点的确立扫清了道路。

笔者理解，这种观点在这里存在着误解，其所谓的担保包括“债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置”。而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”，并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”，而是指一般财产，或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴，不加区别，常相混淆”，是指一般财产责任与债务不加区别，一般财产与民事责任常相混淆。

既然责任为债务的一般担保，或者说总担保，指的是债务人的一般财产( 责任财产) 是债务的总担保，而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保（注：实际上，保证是将他人的一般财产在担保层面上拉入到债务人的责任财产中作为对特定债权的担保，抵押权、质权、留置权是就特定财产来担保特定债权，不是“债务的总担保”。），那么，仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债，尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务，也就未能说明侵权责任不是债，未能说明侵权责任法不属于债法。笔者认为，这种观点的论者肯定完不成这项任务，因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保，或者依据通说的表述，行为人以其全部财产作为履行损害赔偿义务的一般担保。从这个方面说，侵权责任关系也属于债的范畴。

( 4) 主张侵权责任法不属于债法的观点归谬说。如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务( 义务) ，也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不相反。对此，笔者作出如下分析与反驳:

其一，侵权行为的后果就是侵权责任，此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任的成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因，民事责任是果”的逻辑。

其二，如果责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复，螺旋式上升，这才是符合逻辑的。否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律，忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法，未免机械、僵硬。

还要指出，《侵权责任法》成为单行法，使之易于形成相对独立的体系，相对容易且合理地排列组合各项侵权制度及规范，也可能便于《侵权责任法》的自由发展，还有形式美的意义。但是，必须看到，“某一法律领域和另一领域之间的分界线是人为的; 在一定程度上至少是任意的”。[1]186只要我们关于债及《侵权责任法》的基本理念未变，侵权责任及其法律没有像劳动合同及其法律等那样发生质变，那么，它是否成为单行法就不具有脱离债法与否的意义。

2． 消费者权益保护法不宜归入债法

鉴于德国债法现代化法将消费者关系纳入民法典，消费者权益保护法中确有相当的民法规范，中国学者也有将消费者权益保护法作为民法一部分的见解。对此，笔者表示反对，理由如下:

( 1) 《中华人民共和国消费者权益保护法》( 以下简称《消费者权益保护法》) 含有众多的管理性规定、处罚性规定，行政色彩浓厚; 在法律责任领域含有惩罚性损害赔偿( 未来修法时还应当增加召回等责任方式) ，与民法贯彻法律地位平等、意思自治、责任重在补偿的固有品格不符。若坚持民法的固有品格、纯洁性，就不宜将《消费者权益保护法》纳入民法之中。

( 2) 《消费者权益保护法》第 49 条将经营者有欺诈行为作为惩罚性损害赔偿的构成要件。其中的欺诈可被单独地、特殊地界定，不一定如同民法那样要求欺诈的构成必备故意这个要素。因为若强调欺诈的构成必须是经营者在提供商品或服务时具有故意，在相当多的案件中，消费者难以举证经营者具有故意，所以就无法基于《消费者权益保护法》第 49 条的规定请求经营者承担惩罚性损害赔偿; 在另外一些案件( 如商店出售假茅台酒) 中，假货是由个别的营销人员购入的，甚至是无意中进的货，作为法人的经营者的确不是故意出售假货，于此场合，若坚持民法关于欺诈构成的要求，买入假货的消费者也无法向经营者请求惩罚性损害赔偿，而这并不符合《消费者权益保护法》的立法本意。

( 3) 《合同法》第 113 条第 2 款不是直接规定惩罚性损害赔偿，而是将惩罚性损害赔偿的请求权规范基础导向《消费者权益保护法》第 49 条的规定。对此现象，结合其他各种理由，宜作民法没有规定惩罚性损害赔偿的解读。

( 4) 经济法作为一个与民法、行政法等部门法平起平坐的独立的法律部门，宜有自己独特的法律责任及其方式。可是，在相当长的时期内，经济法理论将行政责任、民事责任等不加改造地收入其法律责任的袋囊，并不可取。随着中国现行法逐渐地出现了惩罚性损害赔偿、产品召回、毁掉树木时在原地植树以恢复原状等责任方式，法律人可将它们收归经济法律责任的体系之中，形成的确不同于民事责任、行政责任和刑事责任的经济法律责任。从这个角度看，规定了惩罚性损害赔偿( 未来修法时宜再规定产品召回) 的《消费者权益保护法》也应当属于经济法。

( 5) 按照潘德克顿体系，民事主体均为抽象的人，不规定具体的人格。“消费者”、“经营者”显然属于具体人格，被规定于《消费者权益保护法》之中。就是说，《消费者权益保护法》在主体方面不合潘德克顿体系、风格的本质要求。经济法从不遵从潘德克顿体系，突出消费者的主体形象和地位，高扬优惠保护消费者等弱者的大旗。如此，环顾四周，将《消费者权益保护法》归入经济法较为合适。

( 二) 中国债法应当完善的内容

1． 建构中国债法，在形式方面需要制定中国债法典或中国民法典中的债编，在实质方面，需要完善、创设若干制度。大部分内容将在下文中予以说明，在此重点讨论应当设置债法总则的必要性和可行性。

( 1) 设立债法总则的必要性

其一，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念，简单地说就是体系，具有特别重要的意义。”[2]38 －39这是债法总则存在的理论基础之一。

其二，由于我国的法学教育多年来一直是向学生灌输抽象概括式的法律规范及其民法思维，处理系争案件的律师和法官熟悉这种思维，能够解释和适用债法总则。这也是支撑设立债法总则的重要原因。

其三，提取公因式，形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则，其优点是多方面的: 首先，由于在一定范围上讲，总则是自然法学家们为了得到普遍的，基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果，[3]166总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起（注：应当指出，著者所谓“总则”的原意是指民法总则，不过，我认为其意义也适应于债法总则。），[3]24因而，设立债法总则可以使民法典简约，避免许多不必要的重复规定。其次，债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域，但若不设债法总则，只好把它们规定于某类债中，或者分而置之。如此，时常会出现准用的现象。“如果不设总则编，立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引的技术。”（注：参见[德]布德( Budde) : 《德国民法典中的参引》，载《法律学习》1984 年，第 578 页以下。转引自[德]迪特尔·梅迪库斯: 《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 30 页。）这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象，显然应予避免。最后，设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如，债权让与、债务承担被规定在《合同法》中，解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转? 合同关系是否因此而消灭? 许多问题随之而来，且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则，没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰，就比较明确地传输给人们这样的信息和规则: 债权让与就是债权的个别转让，只是原债权人退出该狭义的债的关系，如果该原债权人对债务人仍负有债务的话，这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下，该合同关系自然不会因债权让与而消灭，决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合，问题也同样如此。再如，清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭原因，单独规定在任何一种债中，都不适当; 若每种债中都予以规定，显然是不必要的重复。理想的方案就是放置于债法总则中（注：详细论述，请见本文参考文献[4]。）。

( 2) 设立债法总则的可行性

其一，民法典把债分解为若干编，如合同法编、侵权责任法编，再设置一个债法总则编，合乎逻辑。不然，把一些不可或缺的规则，如过失的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编，反倒不合体系化的要求。其二，不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债，无论就其发生原因还是就其构成、法律效力着眼，它们都是与合同、侵权责任平行的制度。既然合同法、侵权责任法都独立成编了，不当得利、无因管理也应当如此处理，才合逻辑。不过，在内容方面，它们较合同法、侵权责任法终归相差悬殊; 在条文数量上，它们与合同法、侵权责任法毕竟不成比例。从立法技术的层面考虑，它们单独成编，不合形式美的要求( 尽管符合实质美) 。把它们规定于债法总则编之中，为解决问题的方案之一（注：详细论述，请见本文参考文献[4]。）。

2． 关于合同法方面的完善

建构中国债法，需要进一步完善合同法部分。所做工作，至少包括以下方面:

( 1) 将本属于债法总则的内容从《合同法》中剔除，归还于债法。客观地说，《合同法》的总则部分系特定历史条件下的产物，即当时没有民法典及债法典，许多共同的债法准则虽然为实务所急需，但法律规范却尚付阙如。在《合同法》制定之时，民法典及债法典难以在若干年内出台，于是“临需受命”，使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色，装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先，一旦民法典及债法典制定，要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际，应当履行上述允诺，这里也要讲“诚实信用”。如此，债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。[4]73

( 2) 进一步完善先合同义务和后合同义务; 在解剖债之关系方面，在分别主给付义务·从给付义务·附随义务的前提下，重视附随义务的规范; 在扩张权益保护方面，进一步发展安全保障义务。需要注意，《侵权责任法》第 37 条关于“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定的着眼点，不在于物权人、人格权人及其相应的绝对权关系，而在于营业者或其他的社会活动者及其相应的特别结合关系，加之配置此类义务的情形十分有限，因而尚难由此得出债的关系与物权关系、人格权关系趋同的结论。所以，制定债法典或民法典中的债编，仍应坚持债的相对性原则，只可在有限的领域突破债的相对性。

( 3) 增设利息之债、选择之债等规范。利息之债十分普遍，其有效或无效的判断依据，与本金之债之间的关系，与本金之债担保之间的关系，与本金之债所衍生的违约责任之间的关系，等等，都是存在疑义且亟待解决的。在选择之债中，选择权的归属、性质、存续期间和效力，选择权可否附条件，选择之债的应用领域，等等，同样需要明确。

( 4) 进一步细化合同效力制度，如区分合同不成立、合同尚未生效、合同有效、合同生效等不同情形。对此，有关司法解释有所创新、发展，但仍有完善的余地。制定债法典或民法典中的债编，应当明确合同成立、合同有效、合同生效的要件，径直规定合同不成立、合同尚未生效的法律后果，最好明确合同尚未生效可否解除以及此类合同项下的违约金条款的效力。

意向书、初步协议是一律不具有法律拘束力，还是区分情况而分别承认完全具有合同效力、部分内容具有合同效力、完全不具有合同效力，值得重视，应由债法典或民法典中的债编明确。

预约，在实务中常被应用，但其与本约的区分和特定情况下“视为”本约的标准，以及违反预约的法律责任是违约责任还是缔约过失责任，预约项下的行为债务可否强制执行等问题，日益凸显，制定债法典或民法典中的债编，应当表态，设置明确的规范。

( 5) 中国现行法没有区分合同变更与合同更改，至少在确定和贯彻债的同一性理论方面困难不小，影响到原合同项下的负担如何处理。建构中国债法，应当区分合同变更与合同更改，并丰富合同变更与合同更改的规范。在债法典或民法典中的债编中，分设合同变更制度和合同更改制度，确有必要。

( 6) 设置继续性合同场合履行抗辩、解除( 终止)的一般规则。《合同法》的规范主要以一时性合同为例证而草拟和设置，对继续性合同在履行抗辩、解除( 终止) 的特殊要求重视不够，致使实务中有些纠纷的解决缺乏明确的法律依据，这增加了裁判者进行裁判的困难，也间接地导致了法治的不统一。制定债法典或民法典中的债编，专就继续性合同场合的履行抗辩、解除( 终止) 加以规定，确有必要。

( 7) 从违约责任的视角转向违约救济的视角，明确违约责任与物的瑕疵担保责任之间的关系。违约责任的视角会人为地带来分析、定性和定位的困难，不如改采违约救济的视角和方式，更为灵活和方便。

法律人的共识是，《合同法》第 107 条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，以及有关条文适用于各种合同类型、各种违约形态，构成一个规范群。而《合同法》第 111 条关于“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，以及第 153条、第 155 条、第 157 条、第 158 条的规定仅仅适用于质量瑕疵的违约形态，所适用的合同类型限于买卖等极个别的合同。这些规范群共同调整瑕疵给付所生责任的问题。因此，加上不允许债权人同时援用《合同法》第107 条等条文与第 111 条等条文向违约方双重请求，以免其双重获利，只可选择其中之一而主张，构成一般意义的违约责任与物的瑕疵担保责任竞合。债务人究竟承担瑕疵担保责任还是违约责任，由债权人自主选择。对此，制定债法典或民法典中的债编时应当予以明确。

( 8) 在旅游等合同中承认精神损害赔偿。旅游等合同的目的之一是当事人一方获得精神方面的享受，债务人违约使得债权人失去了精神方面的享受，不准予精神损害赔偿，是严重违背旅游等合同的目的及功能的，制定债法典或民法典中的债编，应当承认这些合同场合的精神损害赔偿。

( 9) 完善风险负担规则，填补若干合同类型欠缺风险负担的法律漏洞。风险负担与违约责任同等重要，《合同法》在这方面薄弱，有关司法解释开始重视，制定债法典或民法典中的债编，应当总结经验、教训，吸收司法解释中合适的规定，形成完整的、妥适的风险负担规则。

( 10) 丰富合同解释规则。凡是合同，均需解释。但《合同法》关于合同解释的规范却少得可怜，极不适应客观需要。制定债法典或民法典中的债编，在这方面应是大有作为的。

( 11) 增设合同类型，如增设旅游合同、医疗合同、餐饮合同、储蓄合同等类型。

( 12) 规定并存的债务承担制度。《合同法》没有明确并存的债务承担，满足不了实际生活的需要。制定债法典或民法典中的债编，必须设置并存的债务承担制度，并放置于债法总则之中。

3． 关于侵权责任法方面的完善

建构中国债法，需要继续完善《侵权责任法》。所作工作，至少包括以下方面:

( 1) 引入责任能力制度，以清晰而妥当地解决教唆侵权等场合责任财产的分配等问题。权利能力解决主体资格，确定是否为民法上的“人”，最终确定权利义务的归属。行为能力关涉法律行为的效力，欠缺行为能力或缔约人的行为能力有瑕疵，会影响法律行为的效力。责任能力解决行为人应否以其责任财产对外承担责任。三项制度各有用场，《侵权责任法》不用责任能力，而用行为能力来确定无行为能力人、限制行为能力人侵权时的责任财产分配，不精准，不科学，会导致继承时的不公正。制定债法典或民法典中的债编，应当在侵权责任领域引入责任能力制度。

( 2) 回复“损害”的本来意义，以妥当地划分停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产与损害赔偿之间的界限。《侵权责任法》上的“损害”涵盖过宽，将占有、危险、行为等均作为损害看待，致使损害的内涵和外延都不清楚，混淆了侵权责任、物权保护、不当得利制度，造成侵权责任方式与归责原则不匹配。制定债法典或民法典中的债编，对“损害”的界定应当改采利益说、法律规范说，以便与《民法通则》、《合同法》和《物权法》上“损害”的概念相一致（注：详细论述，请见崔建远: 《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010 年第 2 期，第 40 －50 页。）。

( 3) 单独设置适用停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等救济方式的构成要件（注：详细论述，请见崔建远: 《论归责原则与侵权责任方式的关系》，载《中国法学》2010 年第 2 期，第 40 －50 页。）。

( 4) 明确《物权法》第 37 条与《侵权责任法》之间的关系。《物权法》第 37 条规定的侵害物权所生损害赔偿的请求权，不是物权请求权，也不宜作为物权请求权的从请求权，而应作为侵权损害赔偿请求权，有时适用于一般侵权行为场合，有时适用于特殊侵权行为场合，有时单独作为侵权损害赔偿的请求权基础，有时须与有关规定一起作为请求权基础。《物权法》第 242 条、第 244 条关于无权占有场合侵害物权所生损害赔偿的规定，可作为第 37 条的特别规定。制定债法典或民法典中的债编，必须进一步协调侵权责任与《物权法》第 37 条、第 242 条和第 244 条的体系关系（注：详细论述，请参见崔建远: 《侵权责任法应与物权法相衔接》，载《中国法学》2009 年第 1 期，第 139 －144 页。）。

( 5) 承认违法性为侵权责任的构成要件之一，以解决无过错责任成立的正当性，以满足侵害权利所生的侵权责任与侵害法益所生的侵权责任在成立要件方面的不同要求，以确定侵权行为与无因管理等制度之间的界限。

( 6) 适当扩张惩罚性损害赔偿制度的适用范围，不再限于产品责任领域。这为保护消费者的合法权益、警戒人们不实施至少是少实施不法行为所必需。

( 7) 增设损益相抵规则。损害赔偿制度在于填补权利人因不法侵害所遭受的损失，并非使权利人获得不当利益。如此，在确定损害数额时扣除因发生损害的同一原因而获得的利益，就具有正当性。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经这样做了( 第 31 条) ，债法典或民法典中的债编应当吸纳并进一步细化。

( 8) 现行法关于交通肇事归责事由的规定较复杂，且不利于行人和自行车的驾驶者自觉守法，促成了交通事故多发，防范成本大增。制定债法典或民法典中的债编，宜将交通肇事的归责原则改为无过错责任原则。

( 9) 明确医疗损害责任的归责原则和举证责任分配原则，区分过错推定规则和证据妨碍规则。《侵权责任法》第 54 条规定医疗损害责任为过错责任，但是医疗机构的过错应由患者举证证明，还是由医疗机构证明自己没有过错，并不明确。第 58 条又规定了可以“推定”医疗机构有过错的几种情形，使问题更加复杂，仔细分析所列举的情形，隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或销毁病历资料更类似于证据妨碍。

4． 关于无因管理制度方面的完善

建构中国债法，需要完善无因管理制度。所作工作，至少包括以下方面:

( 1) 明确无因管理的种类，包括真正的无因管理与不真正的无因管理，也包括适当的无因管理与不适当的无因管理。作此区分，以明确构成要件不同和法律效果差异（注：详细论述，请见崔建远、韩世远、于敏: 《债法》，崔建远执笔，清华大学出版社 2010 年版，第 213 －215 页。）。

( 2) 明确每种无因管理的构成要件。真正的无因管理的成立要件包括: 其一，管理他人事务; 其二，具有管理意思; 其三，没有法定的或约定的义务。不真正的无因管理，即欠缺管理意思，仅仅具有外观的管理行为，包括误信管理、幻想管理和不法管理。按照 1999 年修正后的中国台湾地区“民法”债编规定，对于不法管理，因其同时具备侵权行为和不当得利的性质，为使本人不因行使侵权损害赔偿请求权、主张不当得利所能获得的填补反较无因管理为小，致使本人遭受不利，于是准用适法的无因管理制度。对于误信管理和幻想管理，皆不适用无因管理的规定。[5]109

( 3) 明确无因管理之债的内容: 管理人负有适当管理的义务、通知义务、计算义务，承担债务不履行责任、公益管理场合的责任和紧急管理场合的责任，享有费用偿还请求权、负债清偿请求权和损害赔偿请求权。

5． 关于不当得利制度方面的完善

建构中国债法，需要完善不当得利制度。所作工作，至少包括以下几方面:

( 1) 区分给付不当得利与非给付不当得利，即基于给付而生的不当得利与因给付以外的事由而生的不当得利，以便明确并区别给付不当得利的构成要件和非给付不当得利的构成要件，以及举证责任的不同，甚至法律后果方面的差异。

( 2) 分别规定每种不当得利的构成要件。给付不当得利的构成要件包括: 其一，基于给付而获得利益; 其二，他方当事人受有损失; 其三，获得利益与受有损失之间存在因果关系; 其四，获得利益没有合法根据: 欠缺给付目的。非给付不当得利的构成要件因不当得利的亚类型不同而有差异。基于受益人的行为而生的不当得利，构成要件包括: 其一，因侵害他人的权益而获得利益; 其二，使他人受有损失; 其三，获得利益没有合法根据。基于受害人的行为而生的不当得利，有的是给付不当得利，有的是非给付不当得利，其构成要件分别按照上述的两种类型的不当得利的构成要件处理。基于第三人的行为而生的不当得利，分为六种具体类型，其构成要件视具体情形而定。基于法律规定而生的不当得利，主要发生在添附、善意取得等场合，其构成要件同样需要具体情况具体分析。基于自然事件而生的不当得利，构成要件包括:其一，受益人获得利益; 其二，使他人受有损失; 其三，获得利益没有合法根据（注：详细分析，请见崔建远: 《债权: 借鉴与发展》，中国人民大学出版社 2012 年版，第 624 －639 页。）。

( 3) 明确不当得利的效力。关于不当得利请求权的客体，《最高人民法院关于贯彻执行 ＜ 中华人民共和国民法通则 ＞ 若干问题的意见( 试行) 》第 131条前段规定为原物与其孳息。原物，应为不当得利返还的客体，没有疑问。但除此而外仅限于孳息，有时显得偏少，应当扩及基于原物的所得和原物的代偿物。所谓基于原物的所得，如原物为债权的，所受到的清偿。所谓原物的代偿物，如原物因毁损而从第三人处取得的赔偿金或保险金。

( 4) 明确强迫得利场合是否得利的判断标准，以解决有无不当得利返还的问题。

( 5) 明确利益不存在的判断标准。受领人为善意时，仅负返还现存利益的责任，如果该利益已不存在，则不必返还原物或偿还价值额。如此，如何判断利益不存在，关系到各方当事人的切身利益，制定债法典或民法典中的债编，对此应予明确（注：详细分析，请见崔建远: 《债权: 借鉴与发展》，中国人民大学出版社 2012 年版，第 646 －648 页。）。

6． 关于单方允诺方面的完善

建构中国债法，需要对作为债的发生原因的单方允诺进一步规范，以便识别哪些意思表示属于单方允诺，哪些意思表示仅仅是要约，从而确定有无合同项下的权利义务。如果一份合同文本上仅有一方当事人的签字、盖章，而无相对人的签字、盖章，该相对人又否认该合同文本表示着合同成立，那么，就不应认定在双方当事人之间已经成立了合同。其道理在于:

( 1) 从构成的角度来看，洽商合同的当事人在其内心意思方面包含着希望相对人答复、双方当事人的意思一致的成分，而单方允诺的表意人在其内心意思方面没有相对人同意的成分，只有依自己单方面的意思表示即可发生权利义务。在仅有一方当事人签字、盖章的合同文本的场合，签字、盖章一方在其内心意思方面显然含有与相对人意思合致的内容，却不具有依据自己单方意思表示即发生权利义务的内心意思。

( 2) 由此决定，洽商合同过程中的要约、反要约和承诺，不同于单方允诺。单方允诺是与合同并列的发生债权债务的法律事实，单方允诺就是单方允诺，是独立于洽商合同过程中的意思表示的，不得是洽商合同过程中的要约，也不得作为实质改变要约内容的“承诺”看待。假如把洽商合同过程中的要约或反要约作为单方允诺看待，一经发出要约或反要约，就构成单方允诺，就立即产生债权债务关系，则会出现如下局面: 若所提条件有利于己，会使缔约相对人处于任人宰割的不利境地，致使无人敢于发出要约邀请，无人敢于作为受要约人，而在缔约过程中是不存在这种现象的; 若因一时考虑不周而提出的条件不利于己，而又无法撤回或撤销，只能任其引起债权债务，酿成苦果，而在缔约过程中要约或反要约是有机会撤回或撤销的。可见，假如把签订合同过程中的要约、反要约作为单方允诺，谁还敢发出要约或反要约?!

( 3) 即使是经过双方当事人协商过的合同书，只要欠缺一方当事人的签字盖章，相对人就有提出修改( 反要约) 的权利和机会，签字盖章的一方当事人也有撤销其要约或反要约的权利。与此不同，单方允诺一经到达相对人，就发生法律效力，当事人无权撤销或修改。不顾相对人的否认和反对，将仅有一方当事人签字、盖章的合同文本直接认定合同已经成立，显然混淆了要约与单方允诺之间的本质区别，剥夺了缔约人反要约的权利，有害无益。

( 4) 《合同法》第 37 条规定: “采取书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，欠缺一方当事人签字盖章的合同书，只要没有发生一方当事人履行主要义务的事实，就肯定不会产生合同债权债务。可是，如果把欠缺一方当事人签字盖章的合同文本作为单方允诺，承认其法律效力，就使《合同法》第37 条的立法目的落空，至少是规范合同成立的初衷在许多情况下化为泡影。换句话说，这种观点在规避《合同法》第 37 条的规定。

注释:

[1][美]艾伦?沃森． 民法法系的演变及形成[M]． 李静冰，姚新华，译． 北京: 中国政法大学出版社，1992．

[2][德]卡尔?拉伦茨． 德国民法通论( 上册) [M]． 北京: 法律出版社，2003．

[3][德]迪特尔?梅迪库斯． 德国民法总论[M]． 邵建东，译． 北京: 法律出版社，2000．

[4]崔建远． 债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位[J]． 清华大学学报( 哲学社会

科学版) ，2003，( 4) : 67 －76．

[5]林诚二． 民法债编总论——体系化解说[M]． 北京: 中国人民大学出版社，2003．