摘要：在我国，民事行为法律效力的判断是一个逐步走向科学、规范的过程，是一个逐步认知应以与社会公共利益是否相符为最终衡量标准的过程。而判断一个民事行为效力如何，检视的顺序还应先从强制性法律、行政法规入手。
关键词：民事行为法律效力；效力性强制性规定；管理性强制性规定；公共利益
一
民事行为的法律效力（在商事交往中主要表现为合同的法律效力）的认定在我国一直是理论和实务中比较之关注的问题。
在改革开放之初，对合同是否有效的审查是比较之严的。1988年《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十三条规定“企业法人的经营范围应当与其资金、场地、设备、从业人员以及技术力量相适应；按照国家有关规定，可以一业为主，兼营他业。企业法人应当在核准登记注册的经营范围内从事经营活动。”由于认为超核准登记范围经营是违反行政法规规定的行为，所进行的民事行为所以被认为是无效的，因此，在审理案件的过程中如出现超经营范围从事经营也被认为是无效。如在黑龙江省绥化农垦农工商联合企业公司诉河北省衡水五金交电采购供应站返还购买彩电货款纠纷一案中，因其中的一方当事人北京西城侨埔贸易公司不具备彩电经营权而致其所签合同和由此形成的转让关系被法院认定无效。[1]在审理商事纠纷的审理中，也出现了这样一个案例。徐××、王××、天元仪表厂合资成立了天元公司，后徐××承包了天元公司。在承包过程中发生纠纷，徐××诉请要求继续承包合同，王××、天元仪表厂提起反诉要求徐××返还承包资产等。案件经审理后法院认为，徐××本身作为天元公司的股东之一，而将天元公司发包给徐××个人承包，与公司章程相悖，于法无据，于是判决：徐××与天元公司于1994年12月28日签订的承包合同无效。[2] “于法无据”的行为被作为无效民事行为原因，在今天看起来似乎有点不可思议，再者，查阅其天元公司章程，其实也没限制、禁止股东承包本公司的规制。
之所以会如此认定是因为我国当时实行的是计划经济的管理模式，干预太多，并不十分清楚民法作为私法的自治性。后来随着改革开放的逐步深入，市场经济的出现，本着激发人们的创造性及促成交易的目的出发，对民事行为效力的认定逐步放宽，至1999年《中华人民共和国合同法》的制订，该法第四十四条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效。”第二款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规其规定。”此时就出现了合同自成立就生效，对法律、行政法规定要经过批准、登记才生效的民事行为才依其规定。此条规定的意义在于合同成立之始就先应确认其产生法律效力，而不是首先审查其是否能产生法律效力，对此问题上的理念进行了颠覆性的改造。
《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体、或者第三人利益；（三）以合法的形式掩盖非法的目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”按惯例，这第（五）项似乎是一兜底性条款，它“囊括了所有内容、形式违反法律、行政法规强制性规定的合同，其意义在于明确一切不符合法律、行政法规强制性规定的合同都不具有法律效力，尽管合同法没有一一把各种违法的合同列举出来，但也可以适用本项规定确认其效力；同时也表明法律之所以规定某类合同无效，其原因在于，该类合同违反了法律、行政法规的强制性规定。”[3]但也有的学者认为，这第（四）项才是本条的兜底性条款，因为他认为：“与强制规范对合同效力的影响密切联系的是社会公共利益对合同效力的影响。不可否认，法律、行政法规的效力性强制性规范体现了对社会公共利益的确认和保护，因此，当事人违反法律、行政法规的效力性强制性规范本身就是对社会公共利益的损害。……可见，《合同法》第52条第（4）项似可看作是《合同法》第52条第（5）项的兜底条款。”[4]
现在普遍认可合同不违反法律、行政法规的强制性规定的均是有效的。但，何谓是违反的强制性规定，从理论界到实务界也在进行着探索。
对强制性规定，王轶教授认为，合同当事人的利益和国家利益之间的冲突及合同当事人的利益与社会公共利益发生冲突是用强行性规范来调整的。强行性规范又可分为强制性规范与禁止性规范。依王泽鉴教授的观点：“强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。”{5}由于我国《合同法》没有作这样的区别，在无效合同条款的设计中统称为违反强制性规定。
二
现在，随着对民事行为法律效力研究的逐步深入。认为对法律、行政法规禁止性的规定又区分为效力性禁止性规定和管理性禁止性规定。效力性禁止性规范是禁绝特定交易行为的发生，以此来维护国家利益或者社会公共利益不受侵害。[6]学界认为，这类合同才是无效合同；管理性的禁止性规范并不指向特定交易行为本身，该交易行为仍是法律以及行政法规所允许的。对管理性禁止性规范的处理，最高人民法院在《关于适用若干问题的解释一》（以下简称《合同法司法解释一》）第九条的规定为“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续、或者批准、登记手续才能生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移。”在《关于适用若干问题的解释二》（以下简称《合同法司法解释二》）的规定中又有所变化，在第八条中规定“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”对照二司法解释规定，在违反管理性禁止性规范上合同法司法解释二突破了起合同法司法解释一的未生效规定，认为可以根据具体情况由相对人自己办理相关手续使其产生效力，该规定更具有前瞻性，它对鼓励交易，促进经济发展更具有意义。
至现在，我国在关涉民事行为的效力的规定上大致分为三种，一是从成立时就生效，如合同法第四十四条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”。二是成立时未生效，它要履行相应的批准备、登记手续才能生效，也称做未生效民事行为。如合同法第四十四条第二款规定“法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”“未生效合同指的就是依法应当批准而没有报批的合同。我们将其笼统地称为未生效。比如，按照《中外合资经营企业法》的规定，合营合同必须报批才能生效。”；三是违反法律、行政法规强制性规定的无效，如合同法第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”[7]上述第二种现在也可统称为管理性强制性规范，第三种才称为效力性强制性规范。
在现实生在中，针对个案中无效民事行为性质的认定，即究竟是属于违反效力性强制性规范还是违反管理性强制性规范辨别不是十分容易。
对此，王利明教授提出了几个判断标准，认为：首先，法律法规已经明确指明违反这种规定将导致合同无效的，或者明确指明了一旦违反这种规范，合同将不成立或无效。如果法律已经明确规定了合同无效的，那么显而易见这就是效力性规范。第二个判断标准就是要借助立法目的的解释来判断。这就是说，在法律法规没有明确规定违反规定将导致合同无效的情况下，我们必须要考察法律设置这一规则的目的是究竟什么。尤其应当判断的是，法律设置这个规则，究竟是为了行政管理的需要，还是针对具体的合同行为而设置的规范？如果单纯只是出于行政管理的需要，实质上也不涉及公共利益的，我认为，还不能将其看作是效力性规范。第三点就是我们在判断是不是效力性规范的时候，要坚持公共利益的标准。公共利益作为判断效力性规范的标准，它可以出现在两种情况， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种是法律没有规定，必须用公共利益进行弥补；其次就是法律虽然有规定但不清楚其是不是效力性规则，尤其是法律本身在发展变化，过去的强制性规定运用到今天仍然作为效力性规范来对待，可能已经不合理了。这个时候可能也需要用公共利益这个概念来进行利益衡量，解释、重新考量其是否为效力性规范。[8]
对如何识别效力性的禁止规定上，韩世远教授则从正反二方面提出了肯定性识别和否定性识别二个标准。对肯定性识别上首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如是，则该规定是属于效力性强制性规定，其次，从法律、行政法规定虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会利益，也应认定该规定是效力性强制性规定。在否定识别上，也从二个方面进行考虑，一是如果从其立法目的进行判断，倘其目的是实现行政管理或纪律管理的需求而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不是效力性强制规定，二是也可从强制性规定调整的对象来判断，一般而言，效力性强制性规定针对的是行为内容，而管理性强制性规定针对的是行为资格。[9]
以上二教授认为，民事行为效力的识别上除了法律、行政法规的强制性规定外，有时还得借助从立法目的、调整对象上进行斟别、出发进行识别是否与社会公共利益（国家利益、社会利益、公序良俗）相符合。
司法解释的规定及学者的以上研究不可谓不详尽，但落实到具体的案件中有时仍是不是容易辨明。如法律规范的目的上分析的，何谓规范的规定仅仅是为了行政管理的需要而不涉及公共利益？判断的标准是什么？如果这仅仅涉及到到收费，这就简单一点，但有时又并不尽然，这有时就极难以分得清。因为行政管理权的设置总是从一定范围的社会管理的需要出发的，而社会管理与公共利益本身就有着千万缕的联系，如何区分相信也不会有一个统一的模式。又，以行为或以资格来区别规范的设置是效力性强制性规范和管理性强制性规范，有时也不十分明朗。如，易燃易爆物品的生产和销售，法律是有明确规定的，没有取得相应许可证照的就是不可以生产经营，这实际是就是一个资格，但本人认为没有取得这个资格的企业进行生产销售就应该是禁止的，违反的就应该是效力性强制性规定。又如，现在国务院规定的城镇居民不能购买农村宅基地上所建房屋的规定，但不禁止同村集体经济组织成员购买本村宅基地所建房屋，这实际上也是一个购买人的资格问题，但如果集体经济组织以外的成员购买该集体经济组织宅基地上所建房屋产生纠纷诉至法院，法院应该会确认该买卖行为无效，这就成了是一个效力性强制性规范。鉴于此复杂性，本人认为，《合同法司法解释二》第八条规定的涉及到由相对人自己办理批准、登记手续而使交易生效的案件，要求承办法官 “根据案件的具体情况和相对人的请求”进行判决规定，也是考虑到了这是一个颇费斟酌的问题。
三
王利明教授是将三个判断标准分别阐述的，其将公共利益的判断作为第三个标准进行阐述也是一般的阐述模式，但这一般的模式也揭示了一个深刻的内涵，这就是三个判断标准中是否违反公共利益是一个基本的判断标准，不论是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一还是第二个判断标准，都是以它为出发点的。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个判断标准是法律、法规明确规定行为无效内涵的，这个明确规定就是确认行为内容违反公共利益的；第二个判断标准是要对法律、法规借助立法目的来明晰行为是否是违反公共利益；第三个判断标准是针对无法律、法规规定及规定明显已不适时宜的行为效力的判断是否违反公共利益。它们之间是一个逐层剥离的关系，将公共利益作为核心的衡量标准逐层剥离显现在人们的面前。因此，行为的内容是否违反公共利益是判断一个民事行为是否有效的出发点和归缩点。鉴于该原因，本人认为，《合同法》第五十二条规定的兜底条款应为“（四）损害社会公共利益”。
本人以上阐述是想说明，针对个案，除适用的法律、行政法规是明确规定无效的外，对应适用的法律、行政法规要区分规范是效力性强制规范还是管理性强制性规范，最终应从社会公共利益、公序良俗等原点出发对该规范效力进行探究，这样，才可以弥补有时从行政管理需要上、从内容上、从资格上等途径判断规范效力性质的缺陷。因为具体衡量标准设置的本意是想更明晰地说明问题的本质，但有时却会事与愿违，反而会将本意理乱。这是指的理论研讨而言。
而在实务中，判断一个民事行为是否无效，检视的顺序是：首先应该从促成民事行为交往成功出发确认其效力，如果经分析该民事行为效力不能确定，那么应对所适用的法律、行政法规进行分析，斟别，以确认所适用的法律、行政法规是管理性强制性规范还是效力性强制性规范。如果不能确认或者不能找到所适用的法律、行政法规或者本应适用的法律、行政法规明显已过时，就要从公共利益出发来进行分析行为的效力。如此，在实务中才不致于产生向一般条款逃逸，或者说产生规范隐退的弊端，并且能正确地认定行为的效力。
在2001年，四川省泸州市纳溪区人民法院就曾以社会公共利益、公序良俗为理由对一个案件进行裁判，这就是著名的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷一案。当时这个案件曾引起了广泛的争论。但法院最终还是认为：“民事行为是当事人实现自己权利，处分自己权益的意思自治行为。当事人一旦作出就成立，但遗嘱人行使遗嘱权不得违背法律的规定。且根据《中华人民共和国民法通则》第七条规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者无效。本案中遗嘱黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，无论从社会道德，还是从《中华人民共和国婚姻法》的规定来讲均应互相扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中，遗嘱人自1996年认识原告张学英以后，长期与其非法同居，其行为违反了《中华人民共和国婚姻法》第二条规定一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当相互忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。”判决最后认为“遗嘱人黄永彬的遗嘱行为违反法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张本院不予支持。”[10]
这是被视为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个以公共利益作为裁判依据的案例。本人认为从裁判的层面来说，以公共利益对案件进行裁量应该是个例。因为一个民事行为是否关涉乎于公共利益的衡量并不是一个简单的认知问题，它是各种因素综合考量的结果，是裁判者智慧的高度绽放。也正因为如此，在以上裁判作出后，在民法理论界、从事实务的人们对本案所涉及到的理论依据，遗嘱的形式、内容、要件，对婚外同居行为的处理和对行为人的惩罚，民法通则对民事无效力的适用均提出了不同看法。[11]
可见从公共利益出发来裁判行为的效力不是一件轻而易举就能驾驭的事。虽然我国现阶段民法典尚未出台，但所制订的民法、商法的单行法律现在也基本能涵盖我国社会生活的方方面，当然由于社会生活的复杂性及法律规定的滞后性也决定着不能排除存在有涵盖不到的地方。但有一点可以确定，动辙就需要用社会共公利益、公序良俗作为裁判依据的年代已经过去。频繁的公共利益在裁判文书中的出现，也损害了法律适用的权威性、公平性，裁判随意性的概率将大大地增加。也许，这也是我国《合同法》第五十二条要将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为该条款最后一项规定的原因。
【作者简介】
余一平，单位为江苏国山律师事务所律师。
论文免费检测可以搜“论文检测天使”http://www.jiancetianshi.com
【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]中国应用法学研究所编，《人民法院案例选》 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一辑，人民法院出版社，1992年10月第1版，第109页。
[2]江苏省宜兴市人民法院（1995）宜经初字第791号民事判决书。
[3]王利明主编，《合同法要义与案例析解》（总则），中国人民大学出版社，2001年4月第1版，第149页。
[4]刘贵祥，《合同效力研究导论》，中国民商法律网/法律书屋，2012年12月24日阅读。
[5]王轶，《我国合同法的规范类型及其适用》，中国民商法律网/法学讲座/民商法前沿，2012年2览阅。
[6]王轶，《我国合同法的规范类型及其适用》，中国民商法律网/法学讲座/民商法前沿，2012年2览阅。
[7]王利明，《合同无效制度》，中国民商法律网/法学讲座/民商法前沿，2012年4览阅。
[8]王利明，《合同无效制度》，中国民商法律网/法学讲座/民商法前沿，2012年4览阅。
[9]韩世远，《合同法总论》，法律出版社，2011年8月第3版，第178页。
[10]四川省泸州市纳溪区人民法院（2001）纳溪民初字第561号民事判决书。
[11]中国应用法学研究所编，《人民法院案例选》总第40辑，人民法院出版社，2002年10月第1版，第87页。
相关文章：
试论初中体育教学中的提问要讲究度04-26
对数学课堂教学中分层教学的一些实践和体会04-26
刍议初中班级管理的四大策略04-26
做好初中新生班级管理的有效策略04-26
浅谈中职计算机的新时期教法04-26
特别的爱给默默无闻的他——谈对中等生教育04-26
中学信息技术教学初探04-26
21世纪初中政治创新教育的探究04-26