违反安全保障义务之归责问题研究

一、问题的提出

安全保障义务，在我国民法学界有许多不同的称谓，如安全注意义务、安全关照义务、安全保护义务或公共安全保障义务等，虽然名称各异，但其核心内容都是围绕着人身和财产安全而展开的，主要是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其他群众性活动的自然人、法人、其他组织，应尽的合理限度范围内的使他人免受人身及财产损害的义务。也就是说，安全保障义务通常是在当事人之间没有合同约定的情形下产生的一种要求一方为了另一方的人身安全和财产安全而积极作为的义务，因违反安全保障义务而产生的责任是不作为责任。[1]侵权责任法第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

随着立法的完善，进入司法审判的安全保障义务类型案件也有所增加，在认定责任问题时遇到了一些新情况新问题，其中，比较带有普遍性的问题就是违反安全保障义务类型的侵权责任应适用何种归责原则。一方面，虽然侵权责任法相关条文没有明确规定过错要件，但很多学者主张应适用过错责任，而且，受害人必须对安全保障义务人的过错承担举证责任。[2]另一方面，在司法实务中，法官却感到让受害人对安全保障义务人的过错进行举证存在较大困难，出于对结果公正的考虑，法官往往会以安全保障义务人违反了安全保障义务为由，直接认定其存在过错，而这似乎又缺乏理论依据，法官普遍担心有违法扩张过错推定责任适用范围之嫌。理论和实践之间出现了隔阂，亟需研讨解决。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、安全保障义务的设立基础

安全保障义务纯粹是法官造法的产物。

1902年和1903年，有两桩案件分别摆到德国帝国最高法院的案头，一件是国库所有的一棵树因枯死而折断，砸伤了原告，原告请求国库赔偿（“枯树案”）；另一件是区政府因没有对积雪的路面喷洒除雪剂和进行清扫，导致原告在用于公共交通的石阶上跌倒（“撒盐案”）。很显然，这两桩案件涉及的是不作为侵权，而不作为侵权成立的前提是加害人负有作为义务。按照德国当时通行的法律观念，作为义务的产生来源只有三个：法律规定、合同约定和加害人的先前危险行为。这三样东西，在“枯树案”和“撒盐案”中都找不到，法院也就无法支持受害人的请求。但是德国帝国最高法院果断地突破了上述观念，认为“如果某人的物品可能造成他人损害，而该人应该对他人的利益尽到合理的注意以防止这种损害的发生时，那么他就要为这种损害的发生承担责任”。[3]在这里，德国帝国最高法院基于物的危险性（即“某人的物品可能造成他人损害”）为其所有人确立了作为义务（即“防止这种损害的发生”的义务），形成了一般安全注意义务的雏形。可以看出，自诞生之初，安全保障义务设立的基础就是“危险”，[4]其是以防范危险为职志的。德国的审判实践也认为，安全保障义务存在与否的关键就在于是否造成和维持了一种危险状况，[5]这种危险，不是直接侵害行为带来的危害，而是物或某些活动固有的危险。

三、违反安全保障义务之归责原则的选定

总体而言，侵权法归责原则的基础要么是过错，要么是危险，前者对应的是过错归责原则，后者对应的则是危险责任或称无过失责任。而危险又可分为特别危险和一般危险，特别危险是指因科技发展所产生的为社会所允许的特殊的危险[6]，交由危险责任（无过失责任）处理。相较于特别危险，一般危险（如建筑物坍塌危险、高空坠物危险、树木折断危险等）的危害可能性和危害烈度均大大降低，人类对其控制能力相对较强，法律仍将其交由过错责任处理。但是，因一般危险而发生的侵权案件，往往都属于间接侵权，[7]加害人并未实施直接的加害行为，其过错实质上体现为对危险源控制和监管的不当。而这种控制和监管的不当，要由受害人举证证明是比较困难的。综合考虑一般危险致害的可能性及当事人举证能力的强弱，立法者谨慎地挑选出若干种特定的一般危险致害类型，对其过错的证明实行举证责任倒置，是为过错推定责任。

至于一般危险中的其他类型，因其种类繁多，情况复杂，立法者并没有将其统一交由过错推定责任调整，所以，其仍然应该适用过错责任。而由判例发展出来的安全保障义务，恰恰就是以这些危险为基点建构而成的，所以，因违反安全保障义务导致的侵权责任，自然也应适用过错责任。

四、违反安全保障义务之归责原则的适用

违反安全保障义务之侵权责任应适用过错归责，殆无疑义。但不能忘记的是，安全保障义务的设立基础是一般危险，在安全保障义务人和权利人之间横亘着的是物或某些活动固有的危险性。安全保障义务人并非直接以其行为加损害于对方，而是通过物或某些活动固有的危险性给对方造成损害，相较于直接侵权，其呈现出一种间接性特点。安全保障义务人的过错与受害人损害之间的间接性，以及安全保障义务人在危险掌控和管理上的便利性，决定了其在举证能力上的相对优势，从反面说，即决定了受害人在举证能力上的相对劣势。所以，在司法实务中，法官必须适当松弛过错认定的严苛性，以求维护当事人双方的利益平衡。这种松弛，可以通过以下两个途径来达到：

过错客观化

近代侵权法中，依据自由意志理论，过错就是滥用自由意志而具有的道德上的可非难性，因此，过错指的是行为人主观心理状态的欠缺。这种将过错看成主观心理状态的欠缺并依据具体行为人的因素判断过失有无的理论，就是所谓的主观过失理论。[8]严格按照主观过失理论去判断过错有无，固然最能考察出行为人的意志中是否存在可受责难的因素，但是言人人殊，用此标准就要考虑不同个体的各种特殊情况，会给法律适用的安定性带来极大困扰，且在适用结果上会过于偏重对加害人的保护，对受害人有失公平。因此，法律开始考虑“用一种客观的抽象的注意义务作为判断过失是否存在的要素。即以一般人的平均能力作为判断行为人是否能够预见损害结果的依据”[9]“以‘善良家父’的注意义务、‘合理人’的谨慎义务为判断标准的客观过失理论日益取得支配地位。”[10]以客观的注意义务为标准，过错渐渐脱离了个体主观色彩，出现了客观化趋势。

在违反安全保障义务的侵权责任案件中，开启或维持危险之人，必须以一个合理人应有的注意去防范危险可能带给他人的损害，而所谓应有的注意的边界其实也就是其安全保障义务的边界。质言之，安全保障义务是法律基于社会一般人的合理期待而给开启或维持危险之人设定的作为义务，该作为义务的范围有多宽，相应的注意义务范围就有多宽。违反了安全保障义务，也就意味着注意义务的违反，也就被认为存在过错。“因为现代民法对过错的认定已存在客观化的趋势，即以违反注意义务作为判断有无过错的标准。因此，安全保障义务的范围，就成为判断经营者主观上是否存在过错的客观依据。”[11]而对安全保障义务范围的确定，需要综合考虑社会生活参与人的合理期待、危险控制的可能性、避免危害结果的成本、受害人自我保护的可能性以及行为人的受益程度等因素。[12]可以说，能否综合考虑这些因素，在个案中抽象出合理的注意义务，是判决此类案件最具技术含量的关键一步。例如，在一起消费者卡丁车游乐项目受伤案中，如果将经营者的安全保障义务概括为“经营者负有保障消费者安全的义务”，就显得过于空疏无际，缺乏说服力。但如果考虑到该消费者是在驾驶卡丁车时碰撞到轮胎防撞带上而受伤，而此类碰撞在卡丁车游乐（不是体育竞技）项目里，又实属经常发生的常规碰撞，那么，将经营者的安全保障义务概括为“经营者负有保障消费者不因此类常规碰撞而受伤的义务”，就更加贴切，更加具有说服力，也更便于当事人接受。

另需指出的是，过错客观化与过错推定责任，都是为了减轻受害人的举证责任，其在本质上都使用了推定思维，具有一定的类似性。但二者也存在明显区别，主要是：过错推定责任的推定标准，是法律刚性确定的，只要出现了符合该标准的情势，就推定过错的存在。例如，出现了瓦片从房顶落下致人伤害的情况，就推定其所有人存在过错，将推翻这种推定的举证责任完全加之于所有人。但过错客观化的推定标准，却是结合个案案情、按照拟制的合理人之水准确立起的注意义务，该义务没有法定标准的刚性，具有较大的弹性。简言之，如果将过错客观化之推定标准的刚性程度推向极致，才是过错推定责任的推定标准，过错客观化和过错推定责任之间存在着较大的宽缓地带。在安全保障义务类型案件中，法官探讨安全保障义务合理范围的举动，就表明其并未鲁莽地适用过错推定责任，只是采取了过错客观化的立场而已。

表象证据的采用

表象证据，或称表见证据、 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一表象证据，也是德国审判实践中发展起来的方法，德国学者将其表述为：“允许请求权人通过下列方式提供证据：他可以陈述一系列事实，而根据一般的生活经验，从这些事实中能推导出一个确定而典型的事务发展的过程。当整个事实明显地具有通常和一般事务的特点，以至于个别的例外情况已经失去了其典型的意义，这时就能够设想一个事务的典型发展过程，从而推导出第823条第1款范围内的、确定的因果联系或者过错。”[13]

表象证据，与英美侵权法上的事实自证极其相似，其精髓均在于，原告就被告在一不寻常事件中可能存在的过失所提出的间接证据，可作为被告过失的充足证据。而该间接证据能否被认可作为充足证据，只能根据人们对此类事件所积累的经验和相关的常识。例如，一辆卡车在没有过失的情况下，通常不会撞到高速公路的护栏并进而撞上桥梁的支撑杆；救护车的担架在没有过失的情况下通常也不会在病人躺下时突然塌落，导致病人受伤；商店的电动扶梯没有过失，通常也不会导致顾客乘坐时受伤等等。[14]

在中国司法实务界，表象证据亦被采用，只是一般被冠之以“经验法则”的称谓。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第（3）项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能够推定出的另一事实，无需举证加以证明。借助经验法则认定事实，符合日常生活逻辑，也更贴近民众法律感情，避免受害人动辄陷入举证不能的法律风险之中，在很大程度上确保了审判的正当性和公正性，也有助于实现判决法律效果和社会效果的统一。但不可忽视的是，经验法则无处不在，又因不同的案件而有所不同，难以做到统一性和规范性，法官在运用经验法则时应充分考虑该经验法则是否能构成经验法则，此常理是否的确为常理。[15]进行考虑时，应注意以下几个方面：1．基础事实必须属实。2．基础事实与推定事实之间必须具有常态联系，必须有高度盖然性。一是所依据的生活经验必须是在日常生活中反复发生的一种常态现象；二是该生活经验必须为社会中普通常人所普遍体察与感受；三是该生活经验可以随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受。3．应设置当事人可以提出反证和质疑的程序机制。4．在运用事实推定的过程中，应当明确凡是可以取得充分、确实的证据来认定的事实，不应适用推定。[16]

司法实务中，表象证据不仅可以用来证明加害人有过失，也可以用来排除受害人与有过失的存在。例如，受害人在游乐场驾驶卡丁车时受伤，如果其已按照经营者的要求采取了系安全带、戴头盔等措施，法院即可初步认定受害人不存在过失，除非经营者能够举出更加充分的证据。

五、结语

违反安全保障义务之侵权责任，应采取过错归责，学界几成通说。但是，认真梳理归责原则之后，考虑到安全保障义务设立的特殊基础，法院在适用过错责任时必须适当松弛过错认定上的严苛性，松弛的手段主要包括过失客观化和对表象证据的采用。

可以设想的是，在过错认定严苛性之松弛过程中，必然会渗透法官的自由裁量，这是不可避免的，也是实现个案正义所必需的。违反安全保障义务之侵权责任在归责方面的特殊性，留给了法官相当大的裁量余地，使法官的判决能够迎合价值的变迁，在过失责任和无过失责任之间，借助安全保障义务这项工具实现对行为自由的保障和对受害人法益保护的平衡。[17]或许，这亦是能动司法的要义之一。

注释:

[1]奚晓明：《条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第269页。

[2]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第430页。

[3][德]马克西米利安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第101页。

[4]周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第13页。

[5][德]马克西米利安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第102页。

[6]熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第21页。

[7]间接侵权，是指行为人借助某种媒介而侵害他人权利的侵权行为。这种媒介可以是他人的行为，也可以是一定的物件。参见房绍坤、郭明瑞、唐广良：《民商法原理（三）》，中国人民大学出版社1999年版，第369页。

[8]程啸、张发靖：“现代侵权行为法中过错责任原则的发展”，载《当代法学》2006年第1期。

[9]程啸、张发靖：“现代侵权行为法中过错责任原则的发展”，载《当代法学》2006年第1期。

[10]熊进光：《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第78页。

[11]陈现杰：“《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的若干理论与实务问题解析”，载《法律适用》2004年第2期。

[12]周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第13页。

[13][德]马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第112页。

[14]许传玺：“侵权法事实自证制度研究”，载《法学研究》2003年第4期。

[15]张卫平：“民事诉讼中经验法则的功能及运用”，载2008年1月29日《人民法院报》。

[16]崔四星：“推定、经验法则与举证责任”，载2006年12月4日《人民法院报》。

[17]李昊：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，第374页。