论民事法益的概念及其构造

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关键词: 权利外法益权利二元构造

内容提要: 法益概念产生于德国刑法学关于犯罪和刑罚的本质探讨之中，原指一切受到法律保护的利益。我国民法学援引时产生了巨大的理论变异，演变为专指权利之外为法律所保护的利益。这一转变既缺乏对即有理论的历史批判、也缺少现实合理性论证，不具有起码的合理性，应予抛弃。民事法益应是“法”与“益”的结合，所有受到民事法律保护的利益都属于法益。民事法益由权利和权利外法益两部分组成。二元的法益构造将法律保护的所有利益视为一个总体，避免了割裂地看待权利和权利外法益，具有重要的理论和现实意义。

引言

长期以来，我国学者一直在一种混乱无序的状态下使用法益一词。一方面，绝大多数学者将法益等同于权利之外受法律保护的利益；另一方面，以法律所保护的利益指称法益者也不鲜见。同一语词内容迥异，形成了所谓狭义的法益观与广义的法益观。然而，无论哪种法益观，都存在目的定位不明、历史考证缺失，现实合理性论证匮乏等问题，在态度上均难言严谨。本文通过对法益理论历史流变的考察，了解其理论功用，探索其应然含义，并在此基础上分析其构成，冀以达到厘清理论误区之目的。

一、法益概念的产生与在民法学上的蜕变

法益是一个由刑法学者提出、进而引入民法学等其他学科的概念。“法益”一词，是由德文“das Rechtsgut”翻译而来。“das Rechtsgut”一词，则是由表示“法”的“das Recht”与表示“财，有价值的事物”的“das Gut”结合而成。在这个词被创设之前，是以“das Gut des Recht(e)s”表示的。[1]故，要了解法益，必先了解刑法法益。

（一）刑法学的法益观

刑法学中的法益理论，产生于德国刑法学者探讨犯罪本质的过程中。德国法学家费尔巴哈受天赋人权思想的影响，提出了作为衡量犯罪之标准的权利侵害说，他认为犯罪的本质是对他人权利的侵害，如果一种行为没有侵害他人权利，则不能构成犯罪。为了证实权利侵害说的合理性，“费尔巴哈为此在1799年开始证明每一个刑法条款后面作为保护对象的个人与国家的权利。”[2]这种思想对于限制国家权力的恣意妄为和刑法的不安定性具有很现实的意义，成为当时极具影响力的思想。

但随着研究的深入，研究者们逐渐发现权利侵害说存在不可克服的缺陷。很多行为具有社会危害性，但并一定侵害了权利。德国刑法学家Birnbaum通过对权利侵害说进行批判性考察，提出了财（Gut）侵害说。认为侵害一词是与财（Gut）而不是权利相关的概念。权利是不可侵害的，即使作为权利对象的物被夺走或减少，权利本身并没有被夺走或者减少。Birnbaum由此得出两个结论：“其一，侵害的概念不是与权利概念有关，而是与财概念有关；其二，我们受到侵害的不是权利本身，而是权利的对象，是与权利保护相关的财。”[3]人们通常认为Birnbaum奠定了法益概念的基础。

在Birnbaum的基础上，德国刑法学家Binding正式提出了法益学说。Binding认为，法律规范的保护客体就是法益。“规范之所以禁止引起某种结果，是因为所禁止的行为可能造成的状态，与法的利益相矛盾，而另一方面，行为前的状态是与法的利益相一致的；不应通过变更而被排除的所有这些状态，具有法的价值，这就是法益。”[4]按照Binding的观点，受到肯定评价的客体，只有受到规范保护时，才提升为法益；受到肯定评价以价值判断为前提，此种价值判断是法共同体全体的价值判断，其中立法者的价值判断起决定性作用。价值判断是立法者给予法保护的惟一动机；在创造法益、设立法益保护规范时，立法者只受自己和伦理的限制。德国刑法学者Liszt从刑罚的角度考察了法益，他认为刑罚是以保护法益为目的的国家强制，法益是刑罚所保护的对象。对个人与国家的生活条件进行相互比较后，作为法所保障的生活关系而被固定化、规范化的东西就是法益。[5]“法都是为了人而存在的。人的利益，换言之，个人的及全体的利益，都应当通过法的规定得到保护和促进。我们将法所保护的这种利益叫做法益。”[6]

德国法益理论逐渐被人所接受，在19世纪末至20世纪初广为传播，影响到大陆法系其他国家，其中，日本学者的法益思想对我国产生了直接的影响。

日本学者甲斐克认为：“法益，是指从国民的眼光来看，为了确保个人相互的实质的共存条件所不可缺少的、明显具有因果的变更可能性的生活财”。[7]木村龟二认为，法益是指法所保护的利益或者价值；法以外的道德、宗教等具有文化价值的东西，可以经由法承认而成为法益；法益并不限于刑法的保护，各种法领域都以其特殊方法保护；法益和权利的区别在于，权利也是法所保护的法益，对权利的侵害也是对法益的侵害，但并不意味着对法益的侵害也是对权利的侵害。伊东研佑则认为，法益是国家遵循宪法所（应当）构造的，对社会内的社会成员共同生活的存立所必不可少的条件，而且是由纯粹规范所（应当）保护的，因果上可能变更的对象。[8]

我国刑法学者基本秉承了其他国家的法益观，比如我国台湾地区刑法学者陈志龙认为，界定法益必须遵循以下三个原则：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，法益概念必须和国家保护法及国家意识予以分开，纯粹以法的观点来界定法益；第二，法益概念必须和人类概念有所关联，因为刑法的本质是对于某些人类的行为予以非难，如果行为并不侵害或者造成法益侵害之危险，则不能将其列入刑罚对象；第三，法益概念不必和文化权益（即德国学者所说的文化财）有关。刑法和民法等其他法律目的一样，旨在为人类服务，法律不是文化法，在界定时与文化挂钩是没有必要的。[9]

张明楷先生是我国研究法益最为系统的刑法学者，在其成名作《法益初论》中，张明楷先生提出了界定法益的五原则：法益必须与法有关；法益必须与利益相关联；法益必须具有可侵害性；法益必须与人相关联；法益必须与宪法相关联。张先生据此将法益定义为，所谓法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。[10]

纵观法益发展史，可以清楚地发现，尽管刑法学者之法益观仍存在差异，对法益的基本问题多已达成共识：

1.在目的功能上，法益理论是从本质层面探讨行为的违法性。“法益概念是作为社会的实在概念的‘利益’与作为法的评价概念的‘法的要保护性’相结合的产物，它能够发挥犯罪说明的机能、犯罪构成的机能、犯罪分类的机能和犯罪定数的机能等”。[11]正因如此，英国学者赫尔希甚至认为，如果从受害利益的角度来看，法益概念和英美刑法上的损害原则具有很大的相似性。[12]

2.在适用领域上，法益并不只是刑法的保护客体，而是所有法的保护客体。刑法学者普遍认为，法益是一般法上的概念，刑法法益不过是一般法益在刑法学上的体现。正如日本学者内藤谦所说，法益本身并不限于刑罚法规所直接保护的利益，当人们说法益是法所保护的东西时，其中的法当然包含宪法及其他法律，所以，宪法与其他法律所保护的生活利益，如表现的自由、劳动者的团体行动权等，也是法益。[13]

3.在内容上，法益必须与利益相关联。在德国理论中，此种利益就是财，法益就是为法律所保护的“法的财”。虽然关于法益的内容一直有状态说与利益说之争，但二者并非绝对冲突。利益是能够满足人们客观需要的生活资源，当某种状态所反映的是人们所需求的一种秩序时，它便是利益。

4.从受侵害性的角度而言，法益必须具有可侵害性，必须是在现实中可能受到侵害或威胁的利益。如果不可能受到侵害或威胁，也就没有保护的必要。价值和价值观因为不具有可侵害性，因此不是法益。

5.在与权利的关系上，法益是从本质层面探讨法律所保护的利益，权利则只是法律保护利益的形式。法益的范围十分广泛，权利保护的必然是法益，但法益并不必然是权利。

6.就与人的关联而言，法益必须与人相联系。法益对任何客体的保护，都必须联系人的利益来理解。超个人的法益如国家利益、社会利益等，本质上均可以还原为个人法益。“‘超个人法益’和‘个人法益’概念并不是质的不同，而仅是量的差别；‘国家’或‘公众’，不可能脱离与‘个人’的关系，而单独为法益的持有者。”[14]

（二）法益概念在民法学上的传承与变异

在比较法上，欧洲民法学者明显接受了刑法学者的法益观。这可以在两个层面上得到佐证：首先，在德国民法典第241条和第311条中，受到法律保护的“Interesse”（利益）被称为“Rechtgut”（法益），而“Rechtgut”中的权利部分则被称为“Recht”，这意味着法益是指受到法律保护的利益，法益包括权利但不限于权利，这一概念与刑法学并无二致。其次，欧洲民法学者们都是在广义层面上使用法益这一概念的。比如，福克斯在诠释法益时，就把《德国民法典》第823条第1款所规定的生命、身体、健康、自由、财产所有权等绝对权和第2款规定的绝对权之外的民事利益全部涵盖在内。[15]冯·巴尔教授在讲到侵权法保护对象时直接使用了为法律所保护的利益作为涵盖权利和权利之外的利益的表述方式来指称法益。[16]正是因为对刑法学者的法益观不持疑义，欧洲几乎见不到在民法学上另起炉灶对法益展开专门研究的学者。这并非民法学者放弃自有研究地盘，而在于法益的主要问题已经由刑法学者解决，在民法学中没有推倒重来的必要。前已述及，由于刑法学者并非恪守在刑法学科的巢臼中固步自封，而是着眼于从一般法的角度研究法益问题，对法益的许多阐述带有基本性和共同性，可以直接成为民事法益的基础性理论。正是基于这一背景，民法学者采取了拿来主义的做法，直接搬用了刑法学者的法益观。

与欧洲不同，我国民法学者对法益的认识与刑法学者存在巨大差异。我国民法学者通常认为，法益是权利之外为法律保护的利益。比如，芮沐先生认为，“权利与法益，…，简言之，权利为法律所保护之积极方面，…，故权利主体在损害发生以后，固有请求赔偿之权，而在损害发生之前，亦有主张某种意思之权。但在法益，则个人仅有消极的补偿作用，积极地以意思主张权利则无之。”[17]我国台湾地区学者史尚宽先生认为：“法益乃法律间接保护之个人利益”[18]；洪逊欣认为法益是“法律之反射作用所保护之利益”[19]；曾世雄先生则认为，“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”，而所谓消极承认，是指“一方面肯认其合法性，他方面则提供相对薄弱之保护”。[20]龙卫球教授认为，“权利仅限于指称名义上被称为权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称法益。”[21]其他论者如吴文嫔、李岩、韩强等均持与龙卫球教授近似的观点。尽管也有个别学者持广义法益观，[22]但影响甚微。论者通常认为，如果从广义上理解法益，则“会在理论上混淆法益与权利，导致不便，而且如果将法益等同于权利，也没有必要人为造成这样的理论不便。”[23]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、民事法益的应然概念

究竟什么样的民事法益观是合适的？狭义法益论与广义法益论哪个更有道理？

笔者认为，对待法益这样一个有着长期历史的存在，判定相关观点的合适性应该从法益提出之目的、历史作用以及现实合理性等多个维度展开：

1．从法益提出的目的来看，Binding提出法益概念，是从法规范目的角度，为弥补费尔巴哈权利侵害说的缺陷提出来的。因为任何犯罪都侵害了为法律所保护的特定利益，却不一定侵害了权利，主观的权利同规范一样，是不可能受到侵害的。而且，权利只是法律保护利益的一种方式，并不是所有为法律所保护的利益，法律都赋予其权利的形式。

法益说取代权利侵害说，一方面是以法律保护对象这一本质取代权利这一形式，另一方面也弥补了权利指示不周延的缺陷，能够把所有为法律所保护的利益涵括进来。法益说的这一作用，在刑法学和其他法学中都同样存在。法律保护利益的方式是多种多样的，通过权利保护利益是一种形式，但通过法律的明确规定、通过设定他人义务和法律原则的灵活运用保护利益也是重要途径。如果将法益指称权利之外为法律所保护的利益，则权利被排除在法益之外，这与提出法益的原初目的是相悖的。

2．如果要抛弃一种业已长期存在的理论，必须具有必要且充分的理由。然而，从本质层面的广义法益，到与权利一起成为一种利益的法律表现形式，法益概念在我国民法学上完成了一种近乎诡异的蜕变，但对于为什么要进行这一蜕变，却没人作出像样的解释。既没有人论证传统法益观的不足，也没有人说明新的法益观具有难以匹及的优点，传统法益理念可以说是在一种莫名奇妙的情况下被阻断和颠覆掉的。这不能不令人心生疑窦，很难不让人怀疑是我国学者在法益概念传播过程中以讹传讹的结果。

3．从现实合理性的角度来看，如果按照传统法益观，任何受到法律保护的利益都是法益。法益是“法”与“益”的结合，前者是手段、方式，后者是对象和目的。法律对法益保护的方式既可以通过权利，也可以通过权利外的利益。权利是法益的一种，是法律运用具体法律规则进行保护的类型化、确定化的利益；但法律所保护的利益不止是权利，在权利之外，还存在其他受到法律保护的利益。权利和权利外受法律保护的利益都因为其法律性而成为法益，这不仅符合人的正常认知，也容易让人理解，不会产生歧义。

相反，如果将法益限缩为法律消极保护的利益，其现实合理性就颇值怀疑。为什么要进行此种限缩，限缩会产生什么好处，不限缩将导致什么后果？这些问题在我国没有一个学者能够给出令人信服的答复。相反，从实践效果来看，倒是产生了许多本可避免的理论难题：（1）由于违背人的认知常识，法益这一本来十分容易为人理解的概念变成了一个极为生涩、冷僻的词。在我国，许多人从事法律工作多年，仍对民事法益处于懵懂困惑的状态，就是鲜明的例证。（2）必然产生许多解不开的理论困惑：若法益的功能在于标明利益的法律属性，则作为法律规定的类型化、明确化的利益，权利如果不是法益，那是什么，难道经由权利保护的利益不具有法律属性？若法益的功能不在于标明利益的法律属性，则法益理论的价值何在？法益作为法律所保护的利益，却不包括相当部分确定化、类型化的利益，为什么？许多问题本身不仅使人觉得荒谬，而且也不可能得到合理的解释，成为无解的谜团。

4．从狭义法益论者对法益所下的定义也可以看出，狭义法益论者的法益观是不严谨的。把法益定义为法律反射作用所保护的利益本身就是晦涩含糊的。法律有反射作用吗，什么是法律的反射作用，法律反射作用的内涵有哪些？对于这些前置性问题，论者并无专门的论证。就洪逊欣先生之所指，此处的所谓反射作用，应是指反射损害，用法律的反射作用指称反射损害，不仅辞不达意，事实上也只是反映了部分权利之外的利益，胎儿利益、占有利益都不是反射利益，但却受到法律的保护而成为法益。把法益定义为法律间接保护的利益也存在明显的缺陷，前述胎儿利益、占有利益都受到法律的直接保护。将法益界定为法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源，是将“法的财”大幅缩减至法律所消极承认之特定生活资源，但却并没有说明为什么要进行此种缩减。其他如龙卫球教授等的法益定义均存在这一问题。

因此，我国民法学者对传统法益观的改造，既没有明确的理论目的、也缺乏历史经验支持，更缺少基本的可行性论证，完全是盲目的行为。此种做法缺乏起码的严肃性，应予抛弃，实现法益观的历史回归。回归之后的民事法益，是表明利益的法律属性，而与非法利益、法外自由利益区别的一个概念。法益，即法律所承认和保护的利益；非法利益，即法所否定和排斥的利益；法外自由利益，即“法所不予干涉、由其自生自灭、放任自流的利益”[24]。权利是法益获得保护的一种手段，但是法益除了通过权利获得保护之外，还可以非权利的形式获得法律保护。换言之，法益，由权利和权利外法益两个部分构成。

三、民事法益的二元构造

（1）权利

民事法益最核心的组成部分就是权利。在法益体系中，权利由于其内涵确定、形式稳定、对行为人指引明确、利于归类研究等原因备受研究者们青睐。在法学研究中，权利要么是预设的前提基础、要么是直接的研究对象、要么是评判理论合适性的标准。在民事法律体系中，权利被看成是法律关系的核心内容，权利至上、权利本位的观念深入人心。

但是，尽管早在罗马法中，就有一个用来表示权利的词ius，[25]但怎样界定和解释权利，却一直是法理学上的难题。[26]学者们不但没有对权利概念形成一致的观点，有学者甚至认为，给权利下一个正规的定义是不可能的，应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念。”[27]

笔者认为，不同概念认识源自于不同的研究视角。从法益的角度来看，所谓权利，是一种为法律所规定或者承认，由国家强制力担保，主体自主地通过行为或不行为改变法律关系的能力，本质上是主体一定的利益。权利作为法益构成部分，具有如下几个方面的特点：

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第一，权利的本质是利益。“一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。在此意义上，也可以说，权利是受到保护的利益，是为道德和法律所确证的利益。[28]因此，“利益成为权利的主要内容，权利成为实现利益的手段。”[29]

第二，权利是受法律保护的利益，法律保护是权利存在之前提。那种作为“就它能够与任何人根据一个普遍法则的自由并存而言，就是这种唯一的、源始的、每个人凭借自己的人性应当具有的法权”，[30]即法律应当规定而没有规定的所谓应然权利，不过是自然权利。自然权利即使已经为社会成员所公认并融入到社会风俗和习惯之中，而具有高度的社会认同性，也由于没有受到法律保护，不具有明确的规范内容而不具有法律属性，不属于法益。

第三，权利是定型化、类型化和确定化的利益。“权利是指那些被法律所确认的类型化了的利益。”[31]利益要成为权利保护的对象，必须具有稳定性和持久性，并且具有相同或相近的性质，立法者能够设计出通用的规则，将其定型化和确定化。“权利所以能出现，首先是因为社会中存在着这样一些利益关系，这些利益关系稳定、持久地再现，对社会生活的影响较大，法律有必要予以规范，将之作为法益加以保护。其次，这些利益关系中的相当一部分因在某些方面性质相同或相近，有以共同规则加以调整的可能性和必要性。”[32]

第四，权利是一种具有法律上之力的利益。按照德国法学家梅克尔的观点，权利是由法律和国家权力保障人们为某种特定利益而进行一定行为的“力”。[33]权利的法律上之力表现在，为了保障权利的实现，法律往往赋予相对人一定的义务；而当权利受到侵害时，权利人可以获得法律救济。“权利是法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，义务则是对法力的服从，或为保障权利主体的利益而对一定法律结果所承受的影响。”[34]

第五，权利是一种主体得为或不为一定行为之力。此种力，即主体所享有之权能，也就是主体所享有的参与法律关系、改变法律关系的能力，包括权威（power）和能力。“一种利益、主张、资格必须具有力量才能成为权利。力量首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次是从能力的意义上讲的”[35]从参与法律关系的角度言，则是一种资格：“说你对某物享有权利，是说你有资格享有它。”[36]因此，拉斐尔将权利分为接受权和行为权。其中，享有接受权是有资格接受某物或以某种方式受到对待的权利；享有行为权则是有资格去做某事或以某种方式去做某事的权利。[37]

权利的这些特性，决定了受到权利眷顾的利益，因为法律明确保护而鲜衣怒马，因为国家强制力的保障而孔武有力，因为具有权能而能量十足，因为定型化和确定化而安逸稳定。但是，权利的优厚待遇必然也意味着权利范围的有限性:那些虽有保护必要，却没有稳定相同或相近气质的利益，由于难以类型化，不得不被权利所抛弃；那些虽有一定保护价值，却不足以耗费较高立法和司法成本进行保护的利益，不得不被牺牲，因此，权利注定只是法益的一个组成部分。

（二）权利外法益

权利是核心的法益，但法益范围远大于权利。“社会经济生活中纷繁多样的利益事实不可能被法律包罗万象地穷尽并转化为权利，…。就民法而言，由于民法不实行法定主义以及其他原因，各种民事利益不可能也无必要均转化为民事权利，而只能把一些主要的民事利益赋予‘权利’的外壳，此外对那些未上升为权利的合法利益给予概括性的保护。”[38]

利益作为一个范畴极为广泛的群体，与法律的关系呈现出多样化的特征。利益的多样性与法律保护的有限性，决定了“有关利益保护只能限于法律明确规定的情形”。[39]权利外法益，则是指尽管未能纳入权利范畴，却受到法律保护的利益。

作为法益构成部分的权利外法益，具有如下两方面的含义：

1.权利外法益是一种受法律保护的利益，具有法律属性。由于受到法律保护，所以也存在一定的实现成本，与权利一样，权利外法益也是附条件的。尽管有些学者认为，我国《侵权责任法》所保护的民事利益范围具有无限性，[40]然事实上，任何法律保护的利益范围均不可能不受限制。“如果各种利益都要受到保护，将使侵权责任法与其他法律保护的利益很难予以区分，成为侵权责任法难以承受之重。”[41]利益要跻身权利外法益之列，必须具有一定的价值，尽管这种价值可能不如权利中的利益那样重要。如果牵涉到生活资源，则需具有稀缺性，有进行保护的必要。若价值甚微，无须法律保护；或者不具稀缺性，可以任由人们予取予拿，则不是法益，而属社会自由利益。

尽管同为受到法律保护的利益，但权利和权利外法益之分意味着法律对利益保护方式的不同。权利所保护的利益因为极其重要且特质明显，立法者比较容易了解和把握，所以法律采取多种方式对其进行保护。不仅原则性规定与具体性规则有机配套，而且设权性规范、义务性规范和禁止性规范互相配合，对利益提供全方位的保护。权利外法益则不然，多数权利外法益特征不明显，因此法律很少进行正面保护，设权性规范在权利外法益保护中基本上不起作用。对权利外法益的保护主要是通过义务性规范或禁止性规范以设定他人义务的方式进行，很多时候，甚至根本就没有具体规范，而是直接依照法律原则进行保护。在具体法律形式上，主要是通过事后救济的《侵权责任法》和设定他人义务的《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律进行保护。

2.权利外法益通常是一种合法利益，不包括法律不加干预的自由利益和法律予以排斥的非法利益。但是，权利外法益侧重于法对利益的保护，与合法利益所强调的利益合乎法律规定性存在一定差异，二者不能完全等同。

权利外法益体现法律对利益的肯定态度，合法利益与法律保护的利益，在多数情况下犹如一个问题的两个侧面，具有互动性。我国台湾地区发生过一个真实的案例，在该案中，某甲在住宅楼内开设娼妓馆，从事组织妇女卖淫的活动，邻居某乙多次报警无果，一怒之下率人冲入甲的家中捣毁该娼妓馆。王泽鉴先生在评点该案时就认为，尽管乙之行为属侵权行为，但是甲不能就该娼妓馆丧失的营业收入要求赔偿，因其此种利益并非合法利益。[42]德国联邦最高法院的一则判决也指出，色情性交易契约违反善良风俗，娼妓因被车撞伤而无法从事色情交易期间的收入损失，不属于合法利益，故不得请求赔偿。[43]

但，权利外法益是否只能为合法利益，则不无争议。学界通常认为，法律上的利益，只能是合法利益。[44]“只有合法的利益才可能受到法律上的救济，如果是非法的利益，尽管加害人的行为是侵权行为，亦不发生侵权赔偿责任，否则将导致非法利益通过侵权行为法的救济而合法化的效果。”[45]

笔者认为，将权利外法益限定于合法利益失之绝对，对合法性的解释也容易产生歧义。权利外法益和合法利益的角度不同，权利外法益侧重于利益的法律属性，而合法利益侧重于利益的合乎法律性，法律保护侧重于满足现实需求，合法性则重在进行价值评判，两者在多数情况下是一致的，但在某些特定的情况下也可能出现差异。比如某种利益具有法律保护的现实需要，但难以对其价值作出正面评判，因此不能断定其具有合法性，却不妨碍作为法益而受到保护。

有一种观点认为，以合法利益来限定法益“会造成如下弊端：一是在成文法国家，每当提到合法，人们习惯上便要去寻找某种利益的制定法依据，如果找不到则会导致对该种利益的否定；二是如同对权利的法定化、类型化一样，所有的制定法实际上都是不周延的，如果片面强调利益的合法性，则制定法在对权利进行规定时的不完善又扩大到了对利益的保护上，进而导致通过侵害利益的侵权行为来维持侵权行为法的开放性的效果消失殆尽…”，[46]笔者认为是有道理的。合法利益强调利益合乎法律的价值性，权利外法益则强调利益的现实受保护性。因此，完全可能出现以下情况：对于利益主体来说，其对利益的享有或持有是非法的，但法律仍然进行保护。这并不意味着法律肯定了其持有利益的合法性，而只是意味着在特定情况下必须维持主体享有或者持有该利益的现实状态。非法占有就是最明显的例子。正如耶林所说，在占有之诉中，强盗和小偷亦受到保护。物权人之外的任何人均不得侵害小偷对盗赃物的现实占有，但绝不意味着小偷对盗赃物享有合法权益。合法性指的是利益的合乎法律性，小偷的占有显然与之不符。

作为一种区别于权利而在法律上受到保护的利益，权利外法益具有如下特征：

1．就性质来说，权利外法益是一种私益。权利是一个私法概念，同样，权利外法益也须是私主体的利益，而非公共利益。因此，如果因社会公共利益受到侵害而遭受个人利益损害，通常不能要求行为人承担责任，除非法律有例外的规定。比如，如果因为某地区环境严重污染而致空气质量不好，市民某甲以其生活于具有清洁空气的环境利益受到侵害为由主张赔偿不能得到支持，除非环境保护法作出特别安排。

2．在技术上，权利外法益具有基本的可识别性。只有能够经由某种方式识别的利益，才适宜由法律加以保护。如果不具备基本的可识别性，法律的保护也就无从谈起。不过，权利外法益尽管是可识别的，但法律对其可识别性的要求远低于对权利的要求，权利具有明显的外观，可识别性非常高，他人可以根据法律的规定作一般性识别。权利外法益则不一样，除了少数法律明确保护的利益之外，多数没有明确的外观，往往只能在个案中进行甄别。

3．在形式上，权利外法益具有开放性。权利外法益实质上是处于权利与社会自由利益之间的一个中间或者过渡地带，其边界十分模糊。有的利益处于靠近权利的前沿地带、地位重要，法律保护程度较强，一旦时期成熟即上升为权利，比如我国前些年的隐私利益；有的利益地位处于不断消减的状态，尽管曾受到法律的保护，但随着社会观念的变化已不再具有受法律保护的必要，从而成为法外利益，比如基于亲属关系而形成的许多身份利益。由于对权利外法益的认识与法观念直接关联，而社会法观念处于不断变动之中，不像权利存废一样受到严格程序的制约，因此权利外法益类型也因法观念的变化而变化，生成与消亡比较频繁。可以说，权利外法益的大门是随时开放的，利益只要具备了法律保护的价值，只要合符法律原则，即可在具体案件中经由司法的确认而受到法律的保护，不像权利体系一样，一旦立法活动结束，即处于封闭的状态。

4．在构成上，权利外法益的构成具有多元性，法律保护方式也呈现出多面性，在内部存在多层次的利益位阶。

就利益位阶来说，有些利益，比如胎儿利益，对主体具有非常重要的作用，只是由于跟权利理论存在理论上的冲突，规定为权利存在技术障碍，而只能以权利外法益的形式存在；有些利益，比如虚拟人格利益和虚拟财产利益，尽管对主体具有一定的重要性，但重要程度尚难确定，利益本身也不稳定，对其认识需要时间，因而不得不暂时栖身于权利外法益之列；有些利益，比如相当多通过适用法律原则保护的利益，对民事主体仅具次重要性，法律为平衡利益、节约成本，往往只提供较弱程度的保护；有些利益，比如许多种类的纯粹经济利益，尽管具有一定价值，但其保护牵涉到行为人利益、社会公共利益等诸多方面，法律对其是否提供一体保护本身就存在疑义。

由于权利外法益的广泛性和复杂性，法律的保护方式也因利益类型的不同而有差异。权利冲突型法益的内容相对确定，法律规定也比较明确。而对于其他利益，由于利益的组成过于复杂，立法者多数情况下无能力作出明确的正面规范， “法律往往持有反面救济的态度，往往不对其内涵、外延做正面规范，保护力度也不如权利的侵权法保护力度大”[47]。如此处理的直接结果，就是利益的外观不明显、行为人难以注意。由于具有不确定性，人们无法根据法益“来划定自己行为的范围以及他人行为的警戒线”，[48]因此，在行为人过错的判断上不如权利侵害那么严格，而对行为人承担责任之限制则比较多。

5．在法律保护的程度上，权利外法益 “由于这种利益形态尚不具有法律上可供概括归纳的确定特质，难以类型化，因此它受法律的保护弱于权利”。[49]此种薄弱性主要体现在：

（1）许多国家对权利外之外的利益保护附加了严格的限制条件，比如，在德国以及受德国法影响的国家，唯故意且以悖于善良风俗方式侵害利益的行为人始负赔偿责任。在《侵权责任法》之前，我国法院在审理有关权利外利益侵害案件时，对于是否保护受害人利益表现得也很慎重。比如，在“陶莉萍诉吴曦道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”中，法院认为：“利益不等于权利，利益并非都能得到司法救济。原告不是以故意违反公序良俗的方式加以侵害，纯因过失而偶致原告唇裂，故本院对原告不能亲吻的利益损失赔偿精神损害怃慰金10000元的请求不予支持。”[50]

（2）权利外法益保护的内容不如权利那么全面。按照霍菲尔德的观点，权利一词包含要求、自由、权力和豁免四个方面的意思，任何一个权利主体均有权提出对某种利益的要求或主张，自己决定自己的事情，迫使对方作出或不作出某种行为或不受某种对待。[51]权利外法益通常只包括其中的自由、豁免等要素，而要求要素只在受到侵害的情况下享有，权力要素则根本不存在，法律一般不会赋予利益人要求他人为或不为某种行为的能力，因此，利益人不具有如权利人一样的明确权能。权利外法益的行使具有被动性，通常，权利外法益必须等到损害发生以后才能主张。

（3）有些权利外法益只是受到法律的间接保护，而非像权利那样受到直接保护。比如，在《侵权责任法》颁布之前，由于我国法律没有明确将隐私权作为一项具体人格权加以规定，隐私只是被视为一种人格利益，对隐私的保护不得不长期借助于名誉权，隐私利益的保护因此受到很多限制。

（4）由于权利外法益无法穷尽，立法者通常只制定保护的概括性或原则性规定，利益能否得到实际保护往往依赖于法官对抽象法律原则的理解，不同的法官基于不同的价值观念（或谓法律良心），会作出不同的判决（从法律的角度，难以用正确或错误衡量法官的这种判决），[52]因此尽管总的方向一致，但不可避免的带有较大的随意性，案件结果的不确定性程度较高。

（三）民事法益二元要素之关系

作为法益要素之权利和权利外法益，具有两个共同特点：其一，本质上都是利益；其二，都是为法律所保护的利益。因此，二者是平行的关系。权利外法益是权利的前哨站和试验田、是利益保护的起步和初始阶段，权利则是利益保护机制的升级和强化，两者相互配合、互为补充，使法律保护利益的机制具有深度和层次、避免陷入单一化和简单化，使法律更能反映和契合复杂的社会利益格局、更具生命力。

一方面，权利外法益和权利作为法律保护利益的两种形式，在表现形式、调整范围、功能定位、运行方式、内在含义上均具有明显差异，两者互为区别：

1.权利是确定化、类型化的法益，而权利外法益则只能实现典型利益的有限类型化，多数是不能归类的。权利所保护的利益通常能够稳定、持久的存在，并且具有许多相同或相近的特点，在逻辑上可以经过梳理并作类型化的处理，在公示后为民事主体所注意和遵循；而权利外法益很多是易变的，稳定性和持久性不如权利，由于范围过于广泛、形式过于多样，因此很难进行归类，多数不具备相应的明确外观，也难以通过公示产生警示他人的作用。

2.法律对权利的保护较为全面，权利人具有权能，享有要求他人为或不为某种行为的能力；对权利外法益的保护则在程度上比较弱、在方法上比较消极，利益主体只享有要求他人不为某种行为的能力，通常只享有在受到侵害时向法院请求救济的权利。

3.权利人具有权能，权利能力的存在是权利人享有权利之基础；而多数情况下，权利外法益只是对事实上客观存在之利益的承认和保护，无须权利能力的要求。因此，胎儿利益难以籍由权利制度得到保护，却可以在权利外法益中找到容身之地。

4.权利有多方面的实现和保障机制，权利外法益则不然。权利既可通过权利人自身的行使实现，也可以借助于权利的转让、或者权能的分离得到实现，权利外法益尽管也可以实现一定形式的转让，但主要依赖于主体自身的利用，很难通过权能的分离实现利益的价值。通常，籍由占有转移或权利凭证等公示形式，权利的移转产生对外的公示效力，但权利外法益如商业秘密等的让与，不具有对抗第三人的效力，一旦第三人获得，利益人即失去该种利益。

5.权利由于明确的法定性及保障机制上的完备性，对义务人往往构成强烈的约束，权利人既可以为或不为某种行为，还可以要求义务人为或不为某种行为，权利人的优越地位滋生出权利滥用的危险；而权利外法益则对义务人的约束较弱，基本不存在滥用的问题。

6.权利的救济可以有多种方式，比如，物权人有权要求返还原物、恢复原状；权利外法益的救济方式则要少很多。通常，权利外法益一旦脱离享有人的支配，利益人即丧失对于该种利益的享有，不享有返还原物之类的请求权，而只具有停止侵害、消除危险、损害赔偿一类的请求权。比如，在商业秘密已为他人公开的情况下，原享有者不享有恢复原状请求权，不可以主张使其重归秘密状态。

7.权利由于对义务人的约束较大，实现的成本较高，因此通常有期限的限制。在民事权利体系中，只有所有权为永久物权、无期限限制，其他权利无论是物权、债权还是知识产权，都存在存续时间的问题。权利外法益则不然，权利外法益由于多数是对事实的确认，因此只要事实状态存在，享有者就可以一直保有这种利益。比如，商业秘密可以永久保持，专利权则有时间上的明确限制。

另一方面，权利与权利外法益都是受到法律保护的利益，二者本质相同，且相互配合、互为补充，具有密切的联系：

1.彼此分工。权利调整核心的、已经稳定下来、已经能够认识清楚的利益，权利外法益则调整那些有一定重要性，却非处于核心地带的、尚处于剧烈变动之中、特质表现不充分的利益，从而使具有保护价值的利益都处于法律的保护之下。

2.互为补充。权利与权利外法益互为补充，构成了完整的法益，共同组成了法律所保护的客体。一方面，法律通过具体规则，以定型化、类型化的方式对核心利益提供稳定、全面的保护，另一方面，在权利体系力有不逮的地方，法律在法的目的范围内，通过法律原则的指引，实现对次重要利益、技术上难以规定为权利的利益的概括、笼统、一般保护，通过法官在适法活动中对原则的诠释和适用，在个案中实现对利益的具体保护。这样的保护体系，使得法律的保护更为全面，手段更为多样。

3.相互合作。权利以确定的方式存之于世，法律在具体规则中设置权利、并通过法律文本的广而告之向行为人宣示其存在，行为人因此负有尊重他人权利的注意义务；而多数权利外法益则以一种隐形却符合法律原则、合乎法律价值的方式存在，法律通过对利益的保护，宣示法律所能容忍的最低道德要求，提醒人们注意自己的行为。正是权利和权利外法益的精诚合作，产生了人们各个层次的注意义务，共同充当了行为指示器的作用。

4．互相渗透。权利和权利外法益并非截然分野，而是存在相互渗透的情况。一方面，许多重要的利益未能上升为权利，而仍然停留于权利外法益的状态；另一方面，一些形式上的权利，因为不具备权利的实质条件，本质上仍然只是利益，比如德国法上的一般人格权和营业权。利益在上升为权利之前，总是先在权利外法益的大厦中寻找容身之所，一旦时机成熟，即经由法定而荣登权利之列。权利和权利外法益的这种渗透，使得其边界趋于模糊，一些权利的非权利色彩浓郁，一些权利外法益也呈现出十分强烈的权利特征，使得人们对处于权利和权利外法益边境地带的利益难于从形式上进行区分，以致形成对其性质是权利还是权利外法益的论争。商业秘密和占有，之所以在一些学者看来是权利，在另一些学者看来则是权利外法益，原因就在于此。

四、法益二元构造论之意义

法益的二元构造论，既实现了法益理论的历史回归，又具有极强的现实功用，对于厘清理论误区具有非常重要的意义：

1. 法益二元构造论将法律保护的利益作为一个整体，避免割裂地看待权利与权利之外的法益，有利于了解权利和权利外法益之间的共性和联系，体系化地看待法律保护的所有利益，有利于探讨二者的共同特征及其差异，了解二者之间的分工与互动状况，克服狭义法益论只见其一不见其二的缺陷。

2．有利于理顺法律保护的利益与社会一般利益的关系。从法律属性的角度看待利益，把具有法律属性的利益称为法益，不具法律属性的利益称为社会一般利益，不仅区分标准明晰简单，能够起到理论简化的作用，而且能够引导研究者将精力集中于具有法律属性的利益，既避免了将有限精力虚耗于不具法律属性的社会一般利益，又不至于产生以偏概全、只见权利不见其它法益的情况。

3．权利的实现需要国家强制力作保证，需要动用的司法资源多，实现成本比较大。权利意味着私人成本、公共成本、社会成本等各种成本。[53] “无论是权利的形成还是权利的实现都得依赖一定的社会物质基础，在相当多的情况下，物质因素甚至可成为权利实现的决定因素。”[54]与之相反，权利外法益尽管也受到法律的保护，但由于利益主体不享有明确的权能，保护程度较弱，因此所耗费的司法资源相对较小，法律对它的保护可以更便捷和多样。

权利和权利外法益相配合，可以依据利益的具体情况提供相应的保护，能够有效的实现广泛性与灵活性的结合。将法益区分为权利和权利外法益，法律通过权利对重要利益提供一种全面、刚性的保护，通过权利外法益对利益提供一种柔性的，某个角度、某个层面的保护，法律保护方式趋于多样化，避免了手段的单一。

4．权利意味着法律确定化的正面评价。社会利益是否经法律特定化、类型化为权利，取决于立法者的价值判断。社会利益成为权利，不仅须具有重要性，而且必须具有正面肯定的价值。那些仅具现实重要性却难以进行价值评判的利益势必被排除在权利体系之外，此时，可以通过权利外法益以弱保护的方式保护起来。通过功能互补，有效弥补不同法益在功能定位上的缺陷，而实现对利益的事实保护。比如占有，占有只是对于物事实上的控制状态，法律难以仅凭占有之事实对占有人作出正面的价值评判，故不宜规定占有人的权利，但占有人对物事实上的管领控制利益必须维护，因此，占有就成为一种权利之外的法益受到法律保护，并不因其不是权利而被遗忘。

权利和权利外法益的二元构造，使法律保护的利益更富于层次，由于权利外法益的存在，在法定权利与社会自由利益之间形成一个过渡地带，使得一些具有一定意义、又没有能够规定为权利的利益有了容身之所，在法定权利与社会一般利益之间形成了一个缓冲区域，避免了对社会利益要么不调整，要么全面调整的非此即彼情况的产生。

5．权利要具有公示性、确定性，要为人们所遵循和了解，必须保持足够的稳定，权利因此具有封闭性特征；权利外法益的构成则具有多层次性和弹力性，法官依据其内心观念就可确认，因而具有很大的开放性。在很多时候，权利外法益充当了一个权利前哨站和实验田的作用，权利和权利外法益的分工与合作，使得法律满足社会需求的能力大大提高，也使得立法者对权利的制定更为慎重、科学和合乎实际。

6．有利于形成更为科学的法律漏洞理论。我国传统法律理论单一的以权利为中心，只要有应由法律保护而未能纳入权利体系的利益存在，就会认为存在法律漏洞，因为权利和义务被视为是法律关系的内容，而权义关系又以权利为本位，因此，某种程度上法律漏洞就是权利漏洞，两者只是语境上存在差异。

法益二元构造理论将评判法律漏洞的指标扩及到权利之外的法益，法律通过权利外法益可以大幅度地扩大现实利益的调整范围，较大程度上减轻因成文法重普遍轻特殊、重一般轻个别的调整方式产生的法保护不周延问题，克服法律刚性保护所带来的机械性缺陷，实现保护程度上的层次性。传统理论视为法律漏洞之处，在新的评判标准下，可能并不构成法律漏洞，而成为一种有意识的制度安排。此时，权利体系的不完备性“并不是一种缺陷，而是一种先验且必然的结果。” [55]

首先，权利有明确的内涵，为法律所明确规定，“为了确保法律的确定性以及可预测性，任何行为或者利益的边界都必须是确定的、可预测的。法律设立权利来保障个人利益的同时，限制了别人的自由空间，因此，只有当设立的权利的内涵和边界是确定的，个人与他人的自由边界才可能是清晰的，也只有这样才可能产生一种具有可预测性的社会秩序。因此，一种内涵不确定、客体不清晰的权利是需要避免的。”[56]一种利益即使足够重要，如果内涵不确定，也不能规定为权利，从而产生保护不周的问题。在传统理论中，这被认为是源于成文法僵硬性的法律漏洞。但在法益二元构造视角下，被排除在权利体系之外的利益，只要通过权利外法益的方式获得保护，就不能认为是一种法律漏洞。

其次，法律要保持足够稳定，在立法结束之后权利体系必然处于封闭的状态。一种新生成的重要利益即使已经形成，但在启动新的立法程序之前，也不可能被权利体系所吸纳，在传统法律理论中这也被认为是产生法律漏洞的原因。然而，在法益二元构造理论的视角下，新兴重要利益可能因为符合社会道德规范而受到法律原则的保护，因为也很难认为存在法律漏洞。

注释:

本文系笔者主持的教育部哲学社会科学研究青年基金项目《销售者产品责任疑难问题研究》（项目号09YJC820020）阶段性成果之一。

[ ] 高志明：《刑法法益概念学说史初探—以德国学说为主》，国立台北大学2002年硕士论文；李岩：《民事法益研究》，吉林大学2007年硕士论文。

[2] 李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第13页。

[3] [日]杉藤忠士：《刑法中实质的法益概念及其机能》，转引自张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003版，第18页。

[4] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2003年版，第31页。

[5] [日]奈良俊夫：《李斯特的法益论及其现代的意义（一）》，参见前注张明楷书，第35页。

[6] 参见[日]庄子邦雄《李斯特》，载木村龟二：《刑法学入门》，有斐阁1957年版，第100页。

[7] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003版，第141页。

[8] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003版，第465-490页。

[9] 陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年版，第38页。

[ 0] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003版，第167页。

[ 1] [日]关哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。

[ 2] [英]安德鲁?冯?赫尔希：《法益概念与“损害原则”》，樊文译，载《刑事法评论》第24期。

[ 3] [日]内藤谦：《刑法讲义总论（上册）》，有斐阁1983版，第211页。

[ 4] 陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年版，第40页。

[ 5] [德]马克西米利安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2004年版，第11页。

[ 6] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第20-25页。

[ 7] 芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003，第2页。

[ 8] 史尚宽；《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第127页。

[ 9] 洪逊欣：《中国民法总则》，台北三民书局1979年版，第50页。

[20] 曾世雄：《民法总则的现状与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62页。

[2 ] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第121页。

[22] 比如，梁慧星教授认为，生活利益本来很广，其中受法律保护者，称为法律利益，简称法益。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2001年，第77页。刘芝洋认为，“法益是法所保护的客体，是受法保护的一切利益”。参见刘芝洋：《法益概念辨识》，《政法论坛》2008年第4期。

[23] 李岩：《民事法益研究》，吉林大学2007年博士论文。

[24] 董兴佩：《法益：法律的中心问题》，载《北方法学》2008年第3版。

[25] Ius本身是一个多义词，除了表示权利之外，还被用来表示公正和法。尽管法国学者Michel Villey对Ius表示权利的说法提出了质疑。但通常的观点认为，在罗马法中ius表示主观权利的情况是客观存在的。相关观点See Brian Tierney, The Idea of Natural Rights: Studies on Natural Rights, Natural Law and Church Law 1150-1625.李中原：《Ius和right的词义变迁—谈两大法系权利概念的历史演进》，《中外法学》2008年第4期。

[26] 夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期。

[27] Joel Feinberg:“The nature and Values of Right”, Journal of Value Inquiry,4(1970),pp.243-244.

[28] 夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期。

[29] 刘芝洋：《法益概念辨识》，载《政法论坛》2008年第4期。

[30] [德]康德：《道德形而上学》，载李秋零主编：《康德著作全集（第六卷）》，中国人民大学出版社2007年版，第251页。

[3 ] 马桦：《我国民事法律关系理论的不足与完善》，载《国家检察官学院学报》2006年第10期。

[32] 孙山：《寻找被遗忘的法益》，载《法律科学》2011年第1期。

[33] 相关观点参见王斐：《权利概念学说研究》，山东大学2009年博士论文，第108页。

[34] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第303页。

[35] 夏勇：《权利哲学的基本问题》，载《法学研究》2004年第3期。

[36] 格劳秀斯语，转引自[英]米尔恩：《人的权利与的多样性--人权哲学》（中译本），中国大百科全书出版社，1995年，第111页。

[37] D.D.Raphael,Problems of political. London: Macmillan,1970,pp.68-70.