权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择

权衡与博弈：高空抛物致害责任的路径抉择

——兼评《侵权责任法》第87条

高空抛物行为被称为“悬在城市上空的痛”。 若能确定抛掷行为人或者坠落物主人， 无疑应依一般侵权行为处理； 但该行为之复杂性与特殊性即在于难以确定具体行为人，此时应如何对受害人予以救济？ 《侵权责任法》第87条规定对受害人与潜在加害人进行利益权衡，结束了“无法可依”、“同案不同判”等尴尬境况，但却引燃了法学理论界、实务界激烈争论的“导火索”。 张新宝教授曾在书中写道，“那条有关‘高空抛物责任’的规定,尽管局势表明它将极有可能成为‘法律’，但是打死我也无法认识到其中的正义性”。[1]本文对高空抛物问题进行重新解读，采用文献考察、实证分析及法经济学研究等方法，探讨高空抛物致害的处理规则， 并藉此提供可行性解决路径。

一、高空抛物致害责任的司法困境

现代化城市高楼林立， 高空抛物致害日益成为社会秩序的严重威胁。 与之形成鲜明对比的是，对该问题的解决机制却相对滞后， 二者之间的矛盾在司法实践领域产生多重“瓶颈”效应。

（一）法院层面：多方推诿下的无奈选择

对高空抛物行为的解决方式， 我国各地的处理规则不尽统一，主要有公安机关立案侦查、通过行政性法规予以规制以及当事人诉诸法院解决等情形。 根据2009年、2011年对全国部分省市调研情况 ， 在图1各种处理方式中，当事人直接提起诉讼占有不可撼动的地位；而且《侵权责任法》颁行后，该方式所占比例又得到大幅提升。 从反馈原因看，出现该种现象并非法院一厢情愿，而是公安机关强调“侦查难”、行政机关多头管理、措施乏力，以致将法院推向风口浪尖。

（二）法官角度：裁判规则的缺失与尴尬

《侵权责任法》出台前，由于高空抛物责任缺乏明确规定，法官时常面临“无法可依”、“强搬硬靠”等艰难抉择，以致各地法院裁判结果不一，甚至相差迥异。 有的以致害人不明为由驳回起诉，如济南“菜墩伤人案”；有的基于过错推定原则，由可能致害人均分责任，如重庆“烟灰缸伤人案”； 有的判决建筑物物业服务公司承担赔偿责任，如深圳“好莱居高空抛物案”。 《侵权责任法》颁行后，根据第87条规定，当真正加害人难以确定时，采取推定加害人的方法， 即由可能加害人范围内的建筑物使用人予以补偿。 该规定结束了长期以来该类案件“同案不同判”的尴尬境况，保障了法律适用的同一性。 但从公平正义角度讲， 明显系在受害人与不特定潜在加害人之间利益权衡的结果，据此判决后引发的社会效果不尽如人意。 从某市2011年1-6月的调研情况看，92%以上的被告选择了上诉， 总体执行标的到位率不到2.8%，35.6%的当事人不服判决上访信访。

（三）“可能加害人”处境：应对策略的困惑与无果

高空抛物案件中，原告提起诉讼后，“可能加害人”面临如下选择：或者采取措施寻找“真正侵权人”，或者提供证据举证自己免责，或者基于高昂的机会成本，尝试无望后选择“听天由命”（见图2）。而且通常情况下，可能加害人纵然使尽“浑身解数”终究“枉费徒劳”。2011年1-6月，某直辖市所有高空抛物案件中，“可能加害人”最终获准免责的比例不足8%，绝大多数人只能被迫接受无奈的结局。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、高空抛物致害责任的法律障碍

对于高空抛物致害的责任规则，一直存有较大争议，主要有肯定说和否定说。 肯定说支持建筑物所有人（区分所有人）或使用人（自建筑物上抛物之情形）承担民事责任，其内部又存在分担责任说、连带责任说以及区分所有说。 其实质是不能确定明确加害人时，将受害人风险部分转移由可能加害人承担，在所谓“强者”与“弱者”之间进行利益权衡。 否定说反对建筑物所有人或使用人承担责任，认为集体归责系出于所谓“济弱扶贫”，而让无辜被告补偿不符合侵权法归责原则。 如果承担责任的是下岗职工，又如何达到“济弱扶贫”之功效？[2]从民事诉讼或者证据法角度，也不符合我国正逐步建立的对抗制诉讼模式，本应强调当事人的“举证”、“辩论”义务，客观上却引导原告无法确定加害人时采取“驼鸟政策”。[3]从公平正义角度讲， 虽对受害人救济较为有利， 但对无辜加害人均不公平。 两相比较，应当趋利而避害。[4]

（一）可能加害人承担责任规则的公正缺失

如果立论于赔偿受害人损失功能， 可能加害人承担责任规则确似公平合理。 但传统民法尤其侵权法理念坚持自己责任原则， 意即市民社会每个人均系独立意志的主体，只对自己行为及物件承担致害责任，如此方对行为后果亦使法律规则具有可预见性。 虽然现代侵权法发展了替代责任，如监护人责任、雇主责任，但替代人对行为人行为承担责任须有‘替代’正当性基础。 替代责任人与行为人间存在特殊关系是承担替代责任的前提， 该种关系要求替代人对行为人承担侵权法上的控制义务， 即采取合理措施控制、教育、监督行为人，防止其实施致害行为损害受害人利益。[5]

可能加害人承担责任规则， 其实质系让无辜第三人代替真正行为人承担责任， 这有违自己责任原则的核心理念。 即使按照替代责任原则，该规则明显缺乏“替代”正当性基础。 无辜第三人与真正行为人不存在任何特殊关系，如果论其关系仅有居住同一栋或者相邻高楼，但这显然不构成无辜第三人承担替代责任的正当理由。 虽然《侵权责任法》确定“能够证明自己不是侵权人”的免责事由，似乎能弥补无辜第三人承担责任的不正当性。 但实质已附加于无辜第三人证明自己非侵权人甚至确认真正侵权人的举证义务，然无辜第三人与真正行为人无任何关联，该举证责任的产生无任何法理基础，也难以证成。

（二）可能加害人承担责任规则的效率缺失

评价法律规则效率高低通常有两项标准： 一是能否为效率行为提供激励机制； 二是能否在相关主体间实现损失风险的有效分配。[6]对侵权行为而言， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一项标准旨在降低侵权事故发生概率与事故预防总成本， 第二项标准系优化对成本或损害的合理分配。[7]

就标准一言之，可能加害人承担责任会导致“搭便车现象”，真正行为人赔偿责任因多数人分担而稀释，降低其注意义务，难以达到惩戒功能。 进言之，如基于先前承担无辜责任之报复心理， 与之有隔阂者加入高空抛物行列（毕竟损害后与其他人分担），如此恶性循环必使社会秩序遭受重创，反在一定程度上扮演了“助纣为虐”的角色。 再者，无辜第三人欲想免除自己责任，定当尽力寻找真正行为人，往往导致寻找所付成本远高于补偿责任，比选择忍受反要付出更多（时间、金钱、精力等），最终高昂机会成本迫使其选择共同分担。[8]就标准二言之，《侵权责任法》第87条规定的是“补偿责任”，这意味着受害人的损失并非全额赔偿， 而只是在一定程度上得到补偿。 进言之，本应由真正行为人承担的侵权责任，转嫁给无辜第三人和事实受害人，立法之效率价值荡然无存。 这样看来，可能加害人承担责任规则并非高效率之法律设计。

（三）可能加害人承担责任规则的人权基础缺失

居住自由作为一项基本人权已得到国际社会普遍认可。 《世界人权宣言》第13条规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。 ”《公民权利和政治权利国际公约》第12条规定：“合法处于一国领土内的每一个人在该领土内有权享有迁徙自由和选择住所的自由。 ”居住自由已普遍存在于各国立法中。[9]基本人权作为一种最低限度的人格权益，是主体作为“人”存在的必要条件。 居住自由虽未载入我国《宪法》，但我们已签署《公民权利和政治权利国际公约》，故保障公民居住自由已属当然之义务。 居住自由隐含选择住所的自由，自然包括选择高层建筑的自由。 而可能加害人责任规则暗含对选择高层建筑物之限制。 关于此种责任之设计基础， 有学者云 “在于高层建筑的出现，本身就对其周边造成一定的危险。 高层房屋的所有人或者使用人在获得相应利益的同时， 负有更高的注意义务；他们不仅要积极地维护、保养专有部分，还要积极地参与业主自治，采取措施督促自己邻居进到相应义务”。[10]对自由选择居住地之公民， 高层建筑与低层建筑应无任何区别。 据笔者所知，目前世界上无任何国家将居住高层建筑视为一种危险。 是故，仅因公民居住高层建筑而要求其承担额外责任，有限制居住自由、侵犯人权之嫌，甚至有违宪之疑。

三、高空抛物致害责任的法经济学分析

法律的经济分析，即用经济学的方法和理论，而且主要是运用微观经济学原理，以及运用福利经济学、公共选择理论及其有关实证和规范方法考察， 研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率的学科。[11]以下从法经济学角度出发， 以高空抛物责任的社会成本为理论框架，比较不同责任制度下社会成本的利益博弈，以为制度设计提供有效思路。

（一）社会总成本的经济模型

根据卡拉布雷西的理论， 高空抛物引发的社会成本由三部分构成：一是事件造成的直接损失,包括预期损害与预防成本；二是由事件造成的对责任承担者最终造成的风险损失；三是可能发生的诉讼成本及其他相关费用。[12]其中， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分成本意在为行为人提供正确动机，引导其采取合理措施避免事件发生；第二部分成本由“单方”向“多方”的转移，旨在实现社会福利的整体增进；第三部分是确认责任和分担损失所花费的管理费用， 包括与诉讼有关的直接费用，当事人的机会成本等。设高空抛物的社会总成本为S,直接损失为L，风险损失为R,管理费用为M，则社会总成本的计算公式可表示为S=L+R+M。 某种程度上讲，一种责任规则合理与否，关键看其能否通过责任承担的合理配置， 实现事件产生社会总成本的最小化。 其实质是，通过制度设计发生成本之间的利益博弈，以寻找最节约最有效的责任规则。

（二）受害人自担风险与可能加害人责任规则的成本比较

在受害人自担风险情况下， 可能侵权人不承担任何损失，也就没有额外动机采取措施以预防事件发生，对事件发生的可能性不产生作用， 故不影响 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分的成本大小；由于受害人自担损失而不能分担风险，故第二部分成本比分摊情况下要高得很；受害人自担风险，自然无法律依据以提起诉讼，所以第三部分费用显然低很多。

在可能加害人承担补偿责任情况下， 可能侵权人产生额外激励动机，采取措施降低事件发生概率， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一部分成本可能减少。但因多人共担风险激励作用自然有限。激励作用随潜在责任人增多而减弱，二者成反比关系。 与受害人自担风险相比，多个侵权人共同补偿，第二部分成本一般较少，且风险损失与侵权人数亦成反比。 值得注意的是第三项成本，管理费用与可能加害人人数成正比。 若可能加害人都举证自己未实施抛物行为， 则相关管理费用势必非常之高，严重增加法院及当事人的诉讼负担[13]（见表1）。

表1：受害人自担风险与可能加害人补偿的社会成本

 从表中不难看出， 不同责任制度下发生的社会成本不尽相同。 由于损失大小与可能侵权人数双重变量影响，很难推导出哪种责任规则的社会成本绝对高或绝对低。但有一结论显而易见， 在受害人损失较少且可能侵权人众多的情况下，受害人自担损失应该更有效率。 因为此时风险损失效果微乎其微，管理费用却变得异常突出。 即使不进行精细的成本测算， 单纯比较受害人损失和管理费用，也能得出排除可能加害人补偿责任的逻辑结论，因此《侵权责任法》第87条的规定并非必然是一个好的责任设置。

（三）社会保障与商业保险的成本分析

通常情况下，高空抛物事件中可能加害人数量较多，相关管理费用容易演变成“极其浪费的社会成本”，而像社会保障、商业保险等救济方式的“节能”优势体现得尤为明显。 在这两种模式下，由于社会救济的特点及商业保险的运行模式，当事人个人承担的社会成本相对较低。 而且商业保险公司受利益驱使， 更会想方设法降低事件发生的可能性和成本开支， 故不失为较有效率的规则选择（见表2）。

表2：社会保障与商业保险的社会成本

四、高空抛物致害责任的解决路径

可能加害人责任规则存在诸多“不合理性”，并不代表高空抛物致害行为在法律上不值得重视， 更非意味着对该类行为熟视无睹。 当高空抛物致害发生时，不应过多追究无辜的“可能加害人”责任，而应多从侵权行为法之外的角度探讨该问题的解决路径。 笔者尝试提出以下思路，以期对问题的解决有所裨益。

（一）刑事检讨：高空抛物致害首先应考虑追究 刑事责任

高空抛物致害行为可能构成刑事犯罪， 应当作为刑事案件纳入刑事侦查的范畴。 高空抛物致害是一种行为损害， 并且一般情况下会对受害人造成重大人身伤害甚至死亡，具有严重的社会危害性，所以在客体和客观方面已经完全符合犯罪构成要件的特征。 针对行为主体而言，高空抛物致人损害不排除是刑法意义上的无行为能力或限制行为能力人所为，但这仅是主体限制阻却违法问题，[14]并不影响行为本身已构成犯罪， 显然不能成为否认其属于刑事犯罪的借口。

接着分析抛物人的主观心态。 首先，抛物者可能有利用抛物杀人或伤害的故意。 现实生活中，犯罪分子完全可能利用高空抛物的隐蔽性特点实施犯罪以达到犯罪意图。 其次， 行为人可能对抛物造成的严重后果持放任心态，即间接故意。 比如闹市中心一对情侣家中吵架，一方盛怒之下将电器从高空抛出。 尽管其对抛物可能致人伤亡后果可以预见，但仍可能放任结果发生。 再次，行为人的主观心态可能表现为过失。 高空掉落重物极易发生严重后果是基本常识， 行为人应当预见因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信可以避免，其主观方面同样符合犯罪构成主观要件的特征。

随着科学技术的快速发展， 利用刑侦手段查明抛物人已并非难事。 通过现场勘测、痕迹鉴定等手段，对抛掷物指纹、抛掷角度、撞击力度、受伤程度等进行科学侦查，通常可以找到真正责任人。[15]令人遗憾的是，由于司法实践中法院不能确定抛物人时判决被诉业主承担责任，公安部门接到报案后，往往以无法查找抛物人为由，“教唆”受害人直接向法院起诉。

（二）权宜之计：高空抛物诉讼的复合结构与裁判规则

基于法律的稳定性以及政策考虑， 奢望短时间内废除87条几乎毫无可能。 当前对该条文进行规范分析，探讨其复合性诉讼结构，以及对“可能加害人”权利的规则救济，以寻求程序正义与实体正义的契合，具有尤为紧迫的现实意义。

1.高空抛物诉讼的复合结构

高空抛物与一般侵权诉讼最大不同在于难以 “明确被告”，若此时行政机关拒绝履行或者不作为，可以提起行政诉讼，故《侵权责任法》第87条包含了较为复杂的诉讼结构。

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第一，直接提起侵权诉讼。 如果能确定“具体侵权人”和“可能加害人”，可直接提起民事诉讼。 这对受害人可谓“不幸中的万幸”。第二，以“人身权益保护请求权”行政诉讼为前提的侵权诉讼。 基于高空抛物加害人认定之复杂性，直接提起诉讼的情形并不多见。 如果受害人请求保护人身权、财产权，行政机关拒不履行或者拖延履行，可能产生两个诉讼：一是对行政机关提起的不作为行政诉讼，二是对“可能加害人” 提起的民事补偿诉讼。 这里的行政诉讼是“民事诉讼的前提”。第三，以“信息公开请求权”行政诉讼为前提的侵权诉讼。 如果物业公司或者基层组织拒不提供信息，可向行政机关申请责令提供。 对房管部门来说则有不同，因为房屋权属登记作为个人隐私予以保护。 但与公民“房产隐私”相比，高空抛物致害是更加重要法益。 倘若房管部门拒绝查询，可以提起“信息公开请求权”行政诉讼。第四，先是“不作为行政诉讼”，再是“信息公开请求权”行政诉讼，最终是侵权诉讼。 更为复杂的情形是，行政机关拒绝提供调查证明，以致当事人无法向房管部门查询信息。 此时的行政不作为，与人身权益和财产权保护不作为又有不同。[16]此时先通过行政诉讼解决“调查证明”，然后查询有关信息并提起侵权诉讼，导致三个诉讼依次发生。

2.对“可能加害人”救济的裁判规则

《侵权责任法》第87条颁行后 ，受害人利益得到法律意义上的保护，“无辜的可能加害人”反变成“绝对的受害者”，故应从裁判规则方面加强对“可能加害人”权益的正当救济。 一是对受害人诉讼权利与实体权利的适当限制。在诉讼权利上不允许受害人出于趋利避害考虑， 明知损害是“少数住户”造成的仍起诉“多数住户”甚至是“全体业主”；在实体权利上限制受害人因“关系亲疏”有意放弃追究部分“可能加害人”的赔偿义务，以免造成更多实质上的不公平。 二是适度减轻“可能加害人”的免责举证义务。 如能证明发生损害时不在建筑物中、未占有造成损害之物以及所处位置不具备造成抛掷物致害可能性等情形的，均应认定免责。 三是将“可能加害人”范围扩大解释至物业管理公司。 对物管公司未能尽到必要监管、注意之义务的，应当裁决其承担相应份额的补偿（或赔偿）责任。

（三）根本之道：高空抛物致人损害的社会法救济

高空抛物的社会法救济是社会发展的必然趋势,包括商业保险和社会保障两个方面。

19世纪末，德国在欧洲国家率先以社会保险补充甚至替代侵权法。[17]欧洲国家特别建立全面公共基金赔偿制度。[18]起初设计旨系规避风险免除高额责任的商业保险，被用来保护受害人利益， 最好例证是机动车交通事故责任保险。将商业保险引入高空抛物领域的核心内容是，全体业主设立业主大会，选举业主委员会，收取一定费用作为物业基金。 其可行方案是设立高空抛物责任保险，并将其规定为强制保险。 通过业主基金向保险公司投保，每一业主必须参与。 一旦发生高空抛物行为，保险公司依保险合同给付保险金。 相对于可能加害人责任规则，商业保险在实现权利救济的同时，通过社会化机制分散风险，而可能加害人作为相对孤立个体却很难实现。 该模式贯彻人本主义理念，既能弥补受害人损失，实现风险分配内部化，又可减轻法院负担与压力，实现侵权责任法惩罚与预防功能。

由国家设立高空抛物救助基金， 是对受害人予以救济的一种社会福利措施，即救济的社会化,通过将“个人责任”转化为“社会责任”,弥补个人救济的被动性和滞后性。具体而言,参照交通事故社会救济设立高空抛物专项赔偿(救助)基金。 由政府投入启动资金,其余资金从社会渠道募集,由全社会共同来分担受害人损失。 对高空抛物受害人的救济，隐含着对公共安全的考虑和利益衡量。 抛掷物一般针对不特定人实施， 往往对不特定的众多第三人带来危险。 就损害本身而言，则具化成一个特定受害人，其遭受损害本身表明社会公众安全受到损害， 这从一个侧面说明了社会保障救济的正当性。 当前我国社会保障水平较低，不能仅求助于社会保障解决问题，必须在法律层面寻求解决路径作为最低限度、最后层次之保障手段。

注释:

[1]张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第498页。

[2]关涛：“对高层建筑坠落物致害案件中集体归责问题的研究”，转引自王文杰主 编：《侵权行为法之立法趋势》，清华大学出版社2006年版，第159–160页。

[3]郭站红：“高楼抛物规定的证据法分析”，载《人民法院报》2009年2月24日。

[4]奚晓明：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第576–578页。

[5]张民安：“替代责任的比较研究”，载《甘肃政法学院学报》2009第5期。

[6]Christopher M．E．Painter, “Tort Creditor Priority in the Secured Credit System：Asbestos Times, the Worst of Times”, p.1058.

[7]韩长印、韩永强：“债权受偿顺位省思——基于破产法的考量”，载《中国社会科学》2010年第4期。

[8]郑坤、万雅琴：“高空抛物侵权责任的法律经济分析—以博弈论为视角”，载《郧阳师范高等专科学校学报》2010年第5期。

[9]俄罗斯1993年宪法第27条规定：每个合法居住于俄罗斯联邦境内的人都享有自由 迁徙、选择停留和 居留居住 地的权利 。 芬 兰1919年 宪 法 规定：每一个芬兰公民都有在国内拘留、自由选择住所及迁徙的权利，但法律另有规定者除外。 现行韩国宪法第14条规定：全体国民有居住、迁徙自由。日本宪法中亦有类似相应规定。

[10]王利明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法制出版社2010年版，第448页。

[11]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第3页。

[12]Calabresi,G.,The Costs of Accidents,Yale University Press,1970.

[13]胡伟强：“高空抛物损害事故的法经济学分析”，载《制度经济学研究》2011年版，第196–198页。

[14]陈晓军：“高空抛物致人损害问题研究”，载http://bbs.chinacourt.org/index.php?showtopic=251807，2011年7月16日访问。

[15]李霞：“高空抛物致人损害的法律救济——以第87条为中心”，载《山东大学学报》2011年第1期。

[16]李迎春、杜庆华：“论高空抛物侵权诉讼的复合结构”，载《广西社会科学》2011年第3期。

[17]德意志帝国总理奥托?冯?俾斯麦（Otto von Bismarck）于1884年颁行了工伤赔偿（workers, compensation）制度，将此前个体劳工的过错责任改成由特定行业的公司所出资成立的公众保险公司的严格责任。

[18]格哈特?瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译,载中国民商法律网，网址：http://www.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=49868 ，2011年5月22日访问。