特别要件及其成就前合同效力的新诠释

关键词: 特别要件；合同效力；意思自治；强制执行效力；英美契约法

内容提要: 《合同法解释（一）》第9条中“未生效合同”这一新名词的出现，在合同法学界重新掀起了一轮关于合同效力的讨论热潮。众多学者在分析合同生命历程中所谓“成立后生效前”的阶段之余，还将对此阶段具有决定性作用的某种要件列为关注对象，并争相对此阶段与要件的性质予以界定。面对诸多学说削弱意思自治精神、割裂合同效力体系的扭曲倾向，应该重新树立并坚持合同在合法合意的基础上成立即为有效的观点。在此论点基础之上，厘定特别要件的类型与范围，借鉴英美契约法中强制执行效力理论，重新将特别要件成就前合同的效力状态诠释为仅欠缺强制执行力。

《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）的出台，尤其是第9条的存在，借助把“成立后生效前”的合同命名为“未生效合同”的方式，将“合同的效力制度”问题再次推至理论与实务界争论的风口浪尖。然而，“未生效合同说”非但没有有效地解决合同纠纷后司法救济实践中的困境，反而混淆了合同效力与合同履行的技术构成和功能，甚至误导裁判者陷入“合同未生效等于合同未成立”的逻辑误区；此外，虽然目前多有学者已突破了合同“成立—未生效—生效—有效”的机械线性模式，对特定要件成就前的依法成立合同已属有效合同、合同有效是合同生效的前提条件等观点达成共识，但并未深究此类有效合同背后的债务履行与责任追究，更无法解答为何合同既然有效，债权请求权却得不到法律的强制保护。

事实上，各国合同法中均存在着对合同效力产生影响的法定或约定的要件。这种情况虽然司空见惯，但对要件性质的界定各国相关研究仍旧扑朔迷离。考虑到这些要件存在的争议性以及对合同所发挥功能的特殊性，本文拟将其统称为特别要件。

一、合同特别要件的种类

罗马法曾规定“同时成立之原则”，[1]即法律行为的成立与效力同时发生。长期以来，我国立法与司法实践对合同成立与生效的规定均受到这一原则的强烈影响，对合同的成立与生效并未作实质性的区分。直到1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的颁布，合同成立与生效的同一性才被打破。虽然常态合同仍秉承着自依法成立时生效的“同时原则”，但鲜明地界定和辨别合同成立与生效的概念和区别已成为国内学界的主流和通说，甚至在《合同法》中还体现出对成立后并非立即生效的合同的规定。常态合同发生效力的时间点为合同的依法成立；而存在法定或约定特别要件的合同发生效力的时间点则被该要件所影响。

特别要件的“特别”之处在于：其一，其不仅包括法定要件，还包括充分体现意思自治的约定要件；其二，特别要件成就前，合同处于理论界戏称的“效力真空”阶段，于此场合的效力状态至今仍悬空于学者们众说纷纭的学说流派中而未被明确地予以界定。鉴于此，有必要首先对特别要件的种类予以列举、归纳，以期为下文提出的理论论点划定明晰的适用范围。

（一）法定特别要件

法定特别要件是国家借助法律的制定介人合同生效过程的一个工具，故此时国家的影响力要远超当事人的意志。

1．批准、登记要件

以“批准、登记”为特别要件的合同种类繁多，而且批准、登记是理论研究与司法实践中逻辑最混乱、程序最复杂、规定最模糊的问题。

（1）中外合资经营企业股权转让合同。近年来我国正处于经济转型与调整时期，随着中外合作数量与质量的激增，中外合资企业逐渐成为我国市场经济中的活跃分子。为了增强我国与国际的经济合作和技术交流，维护中外合资企业的运转与权益，我国制定了《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《实施条例》），严格要求合营各方签订的合营协议、合同应报国家行政机关审查批准，[2]且该协议、合同于审批机构批准后生效。[3]然而，根据《实施条例》第20条的规定，股权的转让未完成报批、登记手续的，其转让无效。[4]该条与第14条的共存明显造成了对“转让”歧义与误解，甚至导致在行政审批与合资企业股权转让合同效力关系问题上立场的分野：有的观点认为《实施条例》第20条中的“转让”意指出让方与受让方订立的转让合同，而有的观点则认为此“转让”是指实际股权的变更。[5]这类分歧不仅将中外合资企业的股权转让推至司法实践的风口浪尖，也大大增加了审批与登记程序实际运作的难度。尽管如此，中外合资经营企业股权转让合同仍是名副其实的具备批准、登记要件的合同，其典型与受关注的程度是其他几种类型合同难以比拟的。

（2）房地产抵押合同。由于房地产的交易、变动等行为在商品经济中益发活跃，为了维护房地产抵押当事人的合法权益，保障房地产抵押市场的秩序，我国物权法法对担保法登记规定的改革并没有延伸至房地产抵押合同，相反我国还在特定的单行法规中维持了登记程序对合同效力的作用。[6]显然，“具备特别要件的合同”仍然是房地产抵押合同的归宿。

（3）技术引进合同。“为了进一步扩大对外经济技术合作，提高我国科学技术水平，促进国民经济发展”，[7]我国制定《中华人民共和国技术引进合同管理条例》（以下简称《管理条例》）以规制、促进我国境内公司、企业、团体或个人，通过贸易等技术合作形式从境外获得技术。《管理条例》中明确规定了技术引进合同应当经审批机构批准，并自批准之日起生效。[8]

正如《实施条例》造成的分歧，理论与实务界也时常将“批准、登记”这一合同特别要件混同为物权变动的生效要件。最典型的例子即不动产抵押合同，虽然《合同法》也规定以法律规定的不动产抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，但这种作为生效要件的“办理登记手续”仅针对抵押权的设立与否，与不动产抵押合同的效力无涉。换言之，无论是否完成批准、登记程序，合同实已自成立时生效，受影响的反而是作为合同实现目的的物权变动行为，即只有在办理登记手续后才能真正发生物权变动的效果。

杂乱无章的法律规定并未以参考和借鉴其它相关法条为制定基础，导致其之间难以形成和谐的逻辑关系。例如《合同法若干解释（一）》第9条[9]将应当办理但仍未办理批准、登记手续的合同界定为未生效合同后，《合同法若干解释（二）》第8条[10]又将未办理批准、登记的行为界定为《合同法》第42条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，并指出法院可以根据案情判决相对人自己办理有关手续。既然存在违反《合同法》第42条有关缔约过失之行为，就可以推定在《合同法若干解释（二）》第8条中未办理批准、登记的合同有尚在订立阶段还未成立的可能。这除了与第9条中未生效合同发生矛盾外，法院作出相对人自己办理手续的判决也失去了正当性基础。

2．法定书面形式要件

法定书面形式要件[11]通常在法条中的表现形式是“当事人应当采用书面形式”，[12]而这“应当”二字已成为学者们揣测法意的论战焦点。这一法条设置究竟是指导性规定？还是强制性规定？答案直接牵涉着合同的效力和未来，也是将法定书面形式界定为法定特别要件的重要动机之一。

（二）约定特别要件

与法定特别要件不同，约定特别要件完全体现着当事人的意志，是当事人为控制合同的未来走向而设计的关卡。

1．附条件、附期限

附条件、附期限是当事人基于对现实的考察和对未来的预测，综合多种不确定因素，为掌控合同的发展与实现走向而在合同中约定的一定的条件或期限。依据我国《合同法》第45条第1款及第46条，[13]这种条件或期限的成就或到来，直接影响着合同的效力状态。可见，附条件、附期限不仅是合同当事人意思自治的产物，更是典型的合同特别要件。

既然作为当事人控制合同效力的工具，所附的条件或期限必然需要具备一定的要件，其一，所附条件或期限应当在合同成立前即成为合同的条款，而不能是合同成立后当事人的另行约定；其二，于合同成立时，所附条件或期限应当具有合法性，且不得因合同尚未生效而推断载有条件或期限的条款没有发生效力。

对于条件和期限的种类，除了常规的教科书划分方式之外，根据对合同效力产生作用的范围，还可以将这种特别要件分为个别效力控制和概括效力控制。个别效力控制，是指“在个别条款中，对合同部分内容作附停止条件或者附始期的约定”。[14]显然，这一种类的条件或期限仅针对合同的个别条款而非整个合同。在条件成就或期限届至前，特定条款外的合同条款已于合同成立时生效并进入履行阶段。而特定条款所涵盖的权利与义务只能于条件成就或期限届至时方能得到实现。与此相对，概括效力控制，是指“合同载明了以特定条件或期限为合同生效要件的条款，这一条款的效力从文义表述和条款安排来看，是覆盖整个合同的，且合同文本中没有与之矛盾的例外条款”。[15]换言之，此类条件或期限牵涉着整个合同的效力。

2.约定形式要件

与上文的法定形式相对应，约定形式也是合同形式的一个重要类别。合同的约定形式虽不单一，但仍以书面形式为主流。之所以将约定形式要件列入特别要件的行列，主要源于理论界对《合同法》第36条[16]的思考。多数学者由《合同法》第36条推导出法定或约定的书面形式要件是合同的成立要件，然而这一推论却又陷入了另一个逻辑误区：既然未采用书面形式即视为合同没有成立，那么一方当事人于书面形式未形成的情况下履行了合同主要义务，应当做何种解释呢？事实上，法定或约定的书面形式所具有的并不是推动合同成立的作用，而是证明合同的成立。对此较为合理的解读应该是：既然没有书面形式来证明合同已成立，那么就转换成“一方接受另一方的履行”作为合同已成立的证明。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、特别要件成就前合同效力状态的学说与评价

如前所述，对于已经依法成立却没有立即生效的合同效力状态，理论与实务界早已各执一词。尤其是“未生效合同”这一新名词的出现，更引发了无数的关注与讨论。

（一）“合同不成立”说及其评价

该学说以《合同法解释（二）》第8条为正当性基础，认为既然合同处于“未生效”阶段，则当事人不履行合同义务不存在违约责任的承担；而《合同法解释（二）》第8条又将此种场合下当事人的责任界定为缔约过失责任的一种，故可由此推导为在特别要件成就前，从责任认定的角度上视为合同不成立。以《合同法若干解释（二）》为论据，“合同不成立”说似乎无可辩驳，不仅为“未生效合同”搭桥铺路，甚至为信赖利益受损一方提供了救济基础。然而，该说却忽视了合同成立的真正含义，无视意思表示一致对于合同成立的意义。

传统大陆法系习惯将合同定义为“合意”。查士丁尼认为：“合同是由双方意愿一致而产生相互间法律关系的一种约定”，[17]而“合同成立是指缔结合同的意思表示一致这一客观事实”。[18]可见，合同成立以当事人之间在法律层面上得以意思表示一致为基础已成为理论界的共识。特别是民事法律的首要任务是保护当事人合法权益、促进商品经济发展，这就意味着法律需要在合理的范围内致力于既成合同关系的维护，最大限度地推动合同关系的成立以及合同目的的实现。对这一精神的典型贯彻，便是我国《合同法》对合同效力的禁止性规定也仅体现在对合同无效的规定中，即只有在合同存在严重危害国家、社会公共利益等违法行为，超越了私法自治的界限时，国家才以公权力的身份加以干预和限制。

因此，只要合同当事人之间意思表示达成一致，且不存在导致合同无效的情形，即可认定合同成立。“合同不成立”说的错误就在于将合同的成立与合同的效力予以混淆，使特定要件越俎代庖地取代了当事人“合意”的主导地位，导致本来依法可以成立的合同遭受各种要件的重重阻碍。

（二）“合同未生效”说及其评价

该说同样以责任承担的性质为论证基础，但与“合同不成立”说不同的是，“合同未生效”说以承认合同已依法成立为前提，以定性要件成就前合同的责任为路径对其“合同未生效”的观点予以证成。该说没有延续《合同法解释（二）》第8条的思路，而是首先摆正合同已成立的事实，由于缔约过失责任要求“过失”发生于“缔约过程中”，即合同成立之前，鉴于此在“合同未生效”阶段当事人所应担负的责任自然不应属于缔约过失责任；其次，由于违约责任作为非妥善履行合同义务的产物，以成立并生效的合同为基础，故未生效的合同所产生的责任也不属于违约责任。为了有力解释未生效合同独特的责任形态，该说援用“效力过失责任”这一新生理念，将合同生效前当事人承担的义务界定为“先合同义务”，用来指称合同成立后生效前当事人因违反先合同义务，使相对方遭受信赖利益损失，合同目的无法实现，而应承担的民事责任。特定要件成就后，合同生效并进入履行阶段，合同的责任形态也随之转变为违约责任。很明显，“合同未生效”说企图通过设置独立的责任形态来支撑未生效合同存在的合理性。然而，错误就在于它天真地认为将合同成立后生效前的义务类型生硬地塞入“先合同义务”的框架下，就可以完美地解释“效力过失责任”的出处，殊不知这只是削足适履的做法。

先合同义务产生于1861年德国法学家耶林在其著名论文《合同无效或不成立之损害赔偿》中提出的“缔约上过失”理论。耶林指出，从事缔约合同的人，是从合同交易外的消极义务范畴，进人合同上的积极义务范畴，其因此承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发生的合同关系亦应包括在内。契约之无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力，所以当事人因自己的过失而致契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿于此信赖而产生的损害赔偿。[19]随后先合同义务分别在大陆法系和英美法系中进行着不相伯仲的发展。虽然两大法系对先合同义务秉持的态度不尽相同，但还是不约而同地延续着耶林理论的精髓，即对合同磋商阶段当事人信赖利益保护的必要。

可见，作为法律道德化的产物，先合同义务已被公认为合同成立前的义务。“合同未生效”说是为改变而改变先合同义务的内涵和外延，将其范围扩张于合同生效前，这不仅极易造成概念混淆、逻辑不清的危险，更会严重扰乱合同法责任体系的安定。

（三）“不具狭义效力”说及其评价

为了实现“未生效合同”逻辑上的周延性，“不具狭义效力”说将合同的效力区分为狭义效力与广义效力。狭义效力又可以称为履行效力，是指“合同约定的权利义务之发生或消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程”；[20]而广义效力则是从宏观的角度，将从合同成立至终止整个过程的效力概括为法律约束力，包含合同成立后生效前的合同拘束力与生效后的履行效力。该说将特别要件视为狭义效力要件，即在此要件成就前，处于未生效阶段的合同仅具有合同拘束力，这种效力“用来指称合同成立后生效前当事人不得变更或废止已经成立的合同”。[21]就约束当事人的程度来说，合同拘束力远不及合同的履行效力，其“只是在形式上拘束当事人对合同存在的破坏，即不允许当事人随意地撤销或撤回”，[22]而不具备制约当事人履行合同义务的实质效力。只有在要件成就后，合同的狭义效力才得以发生。该说可谓是众多学说中支持率相对较高的一种，因为它对合同效力的划分看似保全了未生效合同独立的效力体系，甚至解决了理论界在界定合同的效力涵义方面遭遇的矛盾与瓶颈。然而，这种“繁琐的概念细分”[23]并没有如人所愿地发挥理想的效果，反而给合同效力的认知增加了负担。

根据“不具狭义效力”说对合同效力的划分，可以概括为：合同成立产生广义的合同效力；合同生效产生狭义的合同效力即履行效力。这就不难揭示出该学说的自我矛盾。首先，从逻辑关系的角度来说，广义与狭义属于包容与被包容的关系，这将意味着合同成立产生的效力与合同生效产生的效力也是包容与被包容的关系，这显然违背了合同效力体系的层次性与递进性；其次，这种划分标准将合同的履行效力生硬地局限于合同生效后，似乎等同于将合同权利义务的发生或消灭与合同生效前的时间段绝缘。

实际上，该说的死穴即在于其过分纠结于分界的问题。“我们毕竟不是在做纯数学或逻辑推演，不能对‘效’字作公因式的提取，从而把无效、成立后的形式上的效力、生效和生效后的实质拘束效力看作有一个共同的‘效力’存在。”[24]对合同效力过于宽泛的广义概括，或是对可以作一致理解的合同效力进行过于细致的区分，都是十分极端且过犹不及的做法。

三、特别要件成就前合同的效力

虽然以上几种学说形态各异，但从根本上来说，它们均试图为“未生效合同”寻找出路。这也让我们了解到了在《合同法解释（一）》的局限下，理论界为了培育适合“未生效”成长的土壤，绞尽脑汁在合同的成立与生效之间生硬地撕扯出一片效力空白的大有人在。这是我国合同法领域受概念法学概念过度抽象化的风气长期影响所酿成的悲剧。即使是这样，仍旧存在着冲破桎梏的先锋者，重新举起“意思自治、契约自由”的大旗。他们坚持合同有效说，认为“合同完全是当事人双方纯粹的意思自治的场域”[25]，“无论民事权利，还是民事义务，都是法律强制力保护之下人们为某种行为或不为某种行为的可能性或必然性，因而，以民事权利和民事义务为内容的合同当然应具有法律的约束力，否则合同就成了儿戏或与君子协议无别”。[26]故合同自依法成立之时起，就被当事人之间的合意所覆盖，并基于双方合致的法效意思产生法律约束力。简言之，正常情况下依法成立的合同即为有效合同。

（一）合同有效

笔者较为倾向于合同有效说，赞同其对具备特别要件的合同于该要件成就前的效力状态的分析。诚然，合同在依法成立后、特别要件成就前属于有效合同，应当如《合同法》第8条[27]所规定的那样与其他常态合同一样平等地享有法律的承认与保护，且对当事人具有法律约束力。然而，法律约束力理所当然的到来令人不免生疑：它从何而来？它的正当性基础是什么？其实对于合同成立后效力根源的论战由来已久，堪称是合同法领域理论与实务方面的重大课题，所形成的诸种理论也在法制史的长河中历尽种种洗礼与挑战以实现物尽天择。因此，对这些著名理论的研究不仅有利于我们沿着正确的方向探索合同效力根源，更能为支撑“合同依法成立后即为有效合同”的观点提供强硬的理论基石。

1．轻形式重意志是时代发展的方向性趋势

现代学理一般认为，人们可以在罗马法中寻觅到契约法律制度的诸渊源，这些渊源不仅孕育了民法法系和普通法系的契约法传统，而且也是现代契约法的基础。[28]早期罗马法极其重视形式，认为单纯的协议或简单的意思表示并不足以产生法律后果，只有使用某些特定的语言或行为即所谓的“形式”，才能创造法律行为意欲达致的法律后果[29]罗马法对形式的重视主要体现在契约方面，只有那些采用了某种口头或书面形式的协议（要式契约）以及类型化契约，方被认定为契约。[30]由此可见，古罗马时期合同的效力来源于自身的形式。至于为什么罗马法人如此崇尚形式主义？这主要取决于司法占卜的普遍性和神明力量的公信性。在虔诚的宗教信仰的影响下，古罗马人坚信经历宗教仪式的形式必定会获得神明的庇佑与监督，“只有那些伴有仪式的允诺才被认可；如果举行了一种特别仪式，允诺就应该被执行，即使允诺是通过胁迫或欺诈而做出的”。[31]然而随着商品经济的不断发展和祭司垄断地位的日益没落，带有浓厚宗教色彩的形式主义也因无法追赶交易迅速便捷的脚步、无法满足人们对意思自治的追求而逐渐被时代所淘汰。

起源于自然法理念的意志决定论在合同效力根源的论战中始终发挥着深远的影响。该理论主张当事人之间的意思表示一致即能产生合同的效力，认为“人既然能够以自己的意志创造社会，当然也就能够以自己的意志在特定当事人之间制定对自己有约束力的规范，因此，当事人的意志是合同或法律行为获得法律效力的唯一根据”[32]。正像法国学者佛鲁尔所说：“如果说人的意思是有足够的力量创造一个社会及法律的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无问题地去创造约束当事人的特定法律义务即债务。”[33]尽管合同欠缺一定的形式要件，只要当事人的意思表示一致，合同便在当事人之间具有当事人预期的法律效力，意志决定论最大限度地尊重意思自治、契约自由的精神是值得称赞的。当然，仅凭意志决定论认定欠缺特别要件的合同的效力会引发“意识决定论是否过于绝对”的疑问，因为绝对的意志决定论可能将支撑合同效力的经济、道德等现实因素一一抽离，这就需要我们在承认意志决定论的同时，还要寻求合同效力的其它正当性根据。

2．原因理论是合同有效的正当性根据

原因理论的发展最早可以追溯至11世纪晚期，注释法学家和评注法学家依据《学说汇纂》中把一方当事人已给付某物或已做某事称为“原因”开始创建原因理论。[34]他们首先从技术层面，通过借鉴亚里士多德对原因概念的界定理论，将“原因”阐述为“合同的目的”，并强调此原因为契约之债的根源。13世纪，教会法学又从道德层面对原因理论予以构建，将原因界定为诚实信用与道德，主张契约的约束力来源于人的良心与道德。随后，经院法学家从世俗伦理的角度将原因理论予以升华，在综合了亚里士多德和罗马法的观点的基础上，总结出原因即当事人之间的交换或相互履行的理念。该理念认为契约的效力来源于交换行为，主张契约中各方当事人的允诺都不是相互孤立的，另一方当事人对他的许诺的履行是对相对人的许诺的约束力的必要支持：假如契约不能按照双方当事人在缔结契约时所希望的那样履行，契约将失去其价值，法律将不允许它有效。[35]

20世纪60年代，传统原因理论在理论的论战中得以升华，以辨析原因与动机和目的的关系为主线形成了新的现代原因理论。认为原因是一切合同当事人都具有的直接目的，是合同约束力的基础与来源，[36]《法国民法典》第四目关于“原因”的规定，可以将原因划分为两种属性：一方面，从债的存在的角度看，原因是一个客观的、抽象的概念；另一方面，从其合法性角度看，它又是一个主观的、具体的概念。[37]前者注重其与动机的区分，且突出其客观性与对待义务的相互性外，而后者则强调原因的“目的性”功能并不适用于所有合同，还需要后者即原因的合法性制约。这就意味着契约的成就与否还取决于对缔约人订立合同的个人动机予以审查，若该动机存在违反法律或违背道德的因素，则基于此原因产生的契约不发生效力。

总之，合同对当事人所产生的约束力来源于当事人之间的合意，即当事人深谙并同意接受彼此设定义务的束缚，这一点已经无可厚非。但这种合意并非是随意的观点或思想的交换，而是以追求利益为实质内容的欲求的交易。一个合同尽管因为某种原因而没有成就特别要件，只要合同当事人意思表示一致，并且遵循自愿原则与平等原则，以及原因的客观存在，并符合合法性的要求，合同的有效毋庸置疑。合同的效力不仅仅根源于合意，还源于当事人对最佳正当利益的欲求。需要强调的是，于特别要件成就前，合同虽有效，但具有限定性。（1)当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同（《合同法》第8条）；[38] （2）对于附条件的合同，当事人不得为了自己的利益不正当地促成或阻止条件成就（《合同法》第45条第2款）；[39]（3)当事人应当遵循诚实信用原则，履行通知、协助、保密等义务（《合同法》第60条）；[40]

（二）合同不具有强制执行效力

特别要件成就前，合同虽然有效，但是不具有强制执行的效力。双方当事人自愿履行合同义务的，履行行为有效，接受义务履行的当事人不负有不当得利返还义务。但是，一方未自愿履行合同义务，另一方当事人起诉请求法院责令被告承担违约责任的，法院不以司法上强制力予以执行。

英美契约法有合同有效与合同具有强制执行效力之分，即有效的合同未必具有强制执行效力的原则。他们坚信“法律制度绝不会对所有的合同都赋予执行的效力，即便是教会法也不会将所有的合同神圣化，需要我们做的便是抽象出区分应当强制执行与不可以强制执行的一般标准和基础”。[41]不仅如此，强制执行效力的标准与基础也是随着契约法的发展而不断演变的。严格形式主义时期的契约法受罗马法的影响，崇尚“形式是自由的天堂”，[42]要求契约必须以书面形式订立并辅以蜡封，并强调“蜡封形式与合同的强制力犹如一块硬币的正反面，没有蜡封，就没有合同的强制力”[43]。除此之外，契约法还对蜡封合同的制作及交付过程提出严苛的限制和规定。对于口头合同或不具备蜡封形式的书面合同，当事人之间的自觉履行法律履行的效力，但法律对于当事人请求对方履行或违约赔偿的诉求不给予司法支持。对价理论的提出，是为了解决在不具备蜡封形式的合同中，因一方当事人已按约定履行了自己的义务，而相对方逾期不履行或拒绝履行合同义务所产生的合同纠纷。这是在严格形式主义时期，唯一一种没有蜡封形式却能获得强制执行力救济的合同类型。而这种合同能够享有强制执行效力的正当性在于，一方当事人的实际履行行为完全能够取代蜡封形式发挥证明合同有效存在的功能，且在互为给付的合同中，接受一方的正当给付后，法律若不强制另一方同样为给付，显然有违公平。此后，学者们开始了对非蜡封合同强制执行效力决定因素的探讨。众多标志性判例出现后，[44]“对价理论”终于开始步入理论界的视野，成为“法官用以判断在什么情况下作出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的定型化的总结”，[45]并逐步荣升为英美契约法的核心理论。

借鉴英美契约法上的强制执行效力理论，以合同有效，但不具有强制执行效力解释我国合同法特别要件成就前合同的效力状态，其意义在于：

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第一，强制执行效力理论的应用重新树立了“意思自治、契约自由”的精神旗帜，捍卫了其在合同法领域乃至私法领域的基础与核心地位，为厘清合同成立的正当性基础作出了巨大贡献。学界众多关于特别要件性质的争论学说在制造百家争鸣景象的同时，却模糊了当事人的意志在合同中的影响力，使其一度遭受了冷落。实际上，无论合同是否具有特别要件，都必然遵循这一条黄金规则：只要当事人具备完全的意思表示能力，双方意思表示一致且意志内容合法，合同即为成立有效。强制执行效力理论的应用正是建立在遵循这一规则的基础上，充分尊重合意贯彻合同始终的独立地位，以正视听。

第二，强制执行效力理论的应用有效地清除了纷繁的概念解析造成的混乱，合理地理顺了合同效力体系的逻辑思路。理论界对“未生效合同”的证成与开脱，以及随后一系列关于区分合同成立、有效与生效的讨论，一定程度上反而打破了合同效力体系原有的和谐，扰乱了人们对合同效力层次的理性逻辑。引人强制执行效力理论，目的在于强调特别要件成就前，合同的效力体系中仅仅缺乏的是强制执行力这一员大将。即于特别生效要件成就前，除强制执行力外，合同所生效力与常态合同无异，当事人仍应当遵从上文提及的合同约束力，负履行义务的当事人仍可以依合同约定正常给付履行，权利方更有权受领履行。唯一欠缺的是，对于不履行或拒绝履行的一方当事人，相对方不能诉至法院强制其实际履行或承担赔偿责任。如此不仅解释了“未生效合同”产生的种种矛盾疑难，更使合同产生效力的历程豁然开朗，为司法实践提供了清晰的操作范本。

第三，强制执行效力理论有利于妥善协调物权归属的静态安全与物权变动的动态安全之间的冲突，促进二者的兼顾与衡平发展。传统的分派学说或是主张特别要件未成就即合同不成立或生效，从而以牺牲动态安全为代价维护静态安全；或是为了一味地成全变动交易而孤注一掷，不惜违背当事人捍卫权属的意志。强制执行效力理论满足了我们均衡静态安全与动态安全的需要，其以崇尚当事人自由意志为出发点，一旦合同当事人之间达成合意，并已实际给付受领，任何一方不得要求返还或恢复原状。换言之，强制执行效力理论将当事人的意思表示作为决定动态安全命运的关键因素，实质上就是借当事人维护静态安全的立场推动交易的走向，真正实现权利归属与交易成就的兼顾与平衡，有效避免了顾此失彼的冲突与遗憾。

结论

诚如上文所阐述的那样，由“未生效合同”所引发的关于合同效力问题的大讨论，实则破坏了合同效力体系的内部和谐，使原本缺乏“私法自治”文化土壤的我国“意思自治、契约自由”的意识更加淡薄。面对存在特别要件合同的效力问题给理论与实务界制造的重重险阻，以英美契约法中的强制执行效力理论为借鉴，以重申意思自治的核心地位为宗旨，主张只要具备完全意思能力的当事人就合法的意思内容达成一致，合同即成立有效，并对当事人产生上文列举的合同约束力；债务人可以按照合同约定自觉履行合同义务，一旦债权人受领给付，任何一方当事人不得主张受领无效要求返还；但在特别要件成就前，债务人不履行或拒绝履行合同义务，债权人无法诉讼要求法院强制对方实际履行或予以赔偿。

“契约体系走向开放是历史发展的必然”[46]，我们不能打着契约理论现代化的旗号，却忽视契约理论的立根之本。只有充分发挥私法主体的意思合致对推动交易与经济发展的决定作用，才能将合同所承载的利益流转、所代表的私人意志、所反映的道德趋向完全激发出来，真正实现个人正义与社会正义的兼顾与和谐。

注释:

[1]郭明瑞：《合同法学》[M]，复旦大学出版社2005年版，第70页。

[2]《中华人民共和国中外合资经营企业法》第3条：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”

[3]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第14条：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”

[4]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第20条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”第四款：“违反上述规定的，其转让无效。”

[5]蔡立东、李晓倩：《行政审批与合资企业股权转让合同的效力》[J],《吉林大学社会科学学报》2010年第6期。

[6]《城市房地产管理法》第50条：“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。”《城市房地产抵押管理办法》第25条：“房地产抵押，抵押当事人应当签订书面抵押合同。”；第30条：“房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”第31条：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”

[7]《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第1条。

[8]《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第4条：“受方和供方必须签订书面的技术引进合同（以下简称合同），并由受方在签字之日起的三十天内提出申请书，报中华人民共和国对外经济贸易部或对外经济贸易部授权的其他机关（以下简称审批机关）审批；审批机关应当在收到申请书之日起的六十天内决定批准或不批准；经批准的合同自批准之日起生效。在规定的审批期间内，如果审批机关没有作出决定，即视同获得批准、合同自动生效。”

[9]《中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第9条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

[10]《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第8条：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”

[11]作为合同内容的外观和载体，合同的形式一直在合同的生命历程中扮演着举足轻重的角色。纵观各国有关合同形式立法的历史与现状，不难发现大多数国家均经历了从要式主义转向至不要式主义，最终达至“以不要式为主、要式为辅主义”的路径。为了兼顾交易的安全与效率，现代合同法承袭了近代法祟尚意思自治、合同自由的宗旨，并在此基础上突破了这一宗旨的绝对性，对合同形式的选取与采用予以一定限制。“以不要式主义为主”并不意味着完全否定合同形式的价值，而是以尊重意思自治为出发点鼓励当事人自由选择合同的形式；“以要式主义为辅”也没有改变重视当事人意思自治的合同观念，而是为交易安全提供基础保障。

[12]《中华人民共和国合同法》第10条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

[13]《中华人民共和国合同法》第45条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第46条：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”

[14]孙学致、韩蕊：《特约生效要件成就前合同的效力—未生效合同概念批判之一》[J],《当代法学》2011年第6期。

[15]同前注[14]，第58页。

[16]《中华人民共和国合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

[17][罗马]查丁士尼：《法学总论》[M]，张企泰译，商务印书馆1989年版，第 159页。

[18]耿林：《合同的成立与生效：概念与体系》[C],载《民法9人行》，第2卷，金桥文化出版社2004年，第284页。

[19]王泽鉴：《民法学说与判例研究（ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一册）》[M]，北京大学出版社2009年版，第79页。

[20]赵旭东：《论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效》[J]，《中国法学》2000年第1期。

[21]同前注[18]，第309页。

[22]同前注[18]。

[23]同前注[14]，第60页。

[24]同前注[18]，第305页。

[25]同前注[14]，第61页。

[26]同前注[20]，第81页。

[27]《中华人民共和国合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

[28]王洪：《合同形式研究》[M]，法律出版社2005年版，第5页。

[29][英]巴里?尼古拉斯：《罗马法概论》[M],黄风译，法律出版社2000年版，第60页。

[30]徐涤宇：《合同概念的历史变迁及其解释》[J]，《法学研究》2000年第2期。

[31]徐涤宇：《原因理论研究》[M]，中国政法大学出版社2005年版，第61页。

[32]李永军：《契约效力的根源及其正当化说明理论》[J],《比较法研究》1998年第3期。

[33]尹田：《法国现代合同法》[M]，法律出版社1995年版，第18页。

[34]同前注[31]，第55页。

[35][法]莱尼?达维：《英国法和法国法》[M],潘华昉等译，中国政法大学出版社1984年版，第103页。

[36]同前注[33]，第152-153页。

[37]同前注[33]，第160-161页。

[38]《中华人民共和国合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

[39]《中华人民共和国合同法》第45条第二款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

[40]《中华人民共和国合同法》第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

[41]John P. Dawson, William Burnett Harvey, Stanley D. Henderson, Cases and Comment on Contracts,6th ed, The Foundation Press, Inc, 1993，p. 193.

[42]李永军：《合同法》[M]，法律出版社2005年版，第266页。

[43]John P. Dawson,William Burnett Harvey,Stanley D. Henderson,Cases and Comment on Contracts,6th ed,The Foundation Press,Ine,1993，p. 199.

[44]杰瑟琳诉西尔顿案（1557）、夏林顿诉斯多顿案（1566）、格雷斯爵士案（1567）、亨特诉贝特案（1568）、史雷特案（1602）等。

[45]傅静坤：《二十世纪契约法》[M]，法律出版社1997年版，第66页。

[46]同前注[45]，第259页。