关键词: 电子商务/网络审查/网络屏蔽/国际贸易争端/网络监管
内容提要: 网络是一个全球性市场。网络尤其是互联网商务发展迅速，并处于（覆盖绝大多数跨境商业模式的）传统贸易规制框架之外。随着网络市场规模的不断增长，对总体经济的贡献越来越突出，人们也越来越关心对它的监管问题，如对其采取贸易限制措施、破坏电子商务领域的贸易、投资、信息服务及网络交易环境等。一种典型的监管方式是网络屏蔽。
世界贸易组织（WTO）中做出相关承诺的成员有义务保证跨境网络服务不受限制。选择性审查而不是完全屏蔽网络服务在网络审查机制最发达的国家已经存在，即使存在公共道德和安全例外，专家组也有机会裁定永久性屏蔽搜索引擎、照片分享和其他网络服务违反《服务贸易总协定》（GATS，General Agreement on Trade and Service）。一些国家或许能以缺少手段无法进行选择性过滤、存在进行审查的道德及宗教理由为由在 WTO 中为其违规行为辩护。但是，在能够进行选择性过滤的国家，就不能利用上述理由进行肆意的、明显不当的审查。
一 导 论
（一）审查与贸易法律
网络是全球性市场平台。在调整传统跨境商业模式的法律框架之外，网络特别是电子商务迅速发展。随着互联网交易的不断增长及其对总体经济的贡献越来越突出，如何监管网络成为关注的焦点，如对其采取贸易限制措施、破坏电子商务领域的贸易、投资、信息服务和网络交易环境。近几年，许多国家发生了与网络监管有关的事件。
网络监管问题源于网络不受国境限制的特点。理论上，全球网络服务能从某一地点到达任何其他地点。政府希望将公民与网络上的特定信息隔离，但网络这种新生事物不属于传统司法管辖范围，旧的法律强制手段无法对其进行规制：它不受物质投入、分销渠道、房地产和基础设施建设等传统市场准入条件的限制，任何人均可轻易、即时地通过全球网络获得信息。更重要的是，传统法律通过许可、执照和监督等工具进行规制，而网络则无需人们获得这些工具的准允。
网络审查问题具有很强的政治性，但本文将从国际贸易法的角度关注该问题，因此不涉及意识形态。网络审查与国际贸易法的相关性在于，网络服务多数属于商业服务，破坏网络服务的行为将直接造成网络服务提供者的收入减少。此外，网络审查机构和服务提供者往往处于不同国家，服务提供者收入的减少常常由另一国的政府行为引起：简言之，这关乎重要的国际贸易问题。由此引出本文关注的核心问题：现有的国际贸易法律能否适用于网络审查。
（二）“新”型经济和新规则
过去 10 年网络的革新和发展重塑了人际交往的许多方面，也包括商业。网络对全球化做出了决定性贡献：它实现了人与人之间的即时交流、创造了真正的全球市场和全新的服务模式、打破了地理距离、国家边境和技术标准等阻碍传统商业模式的壁垒。它改变了许多产品的本质，例如，最大的音乐零售商不再销售音视频产品转而提供下载服务。[1]同时，它对现有服务模式进行了创新，包括零售、电子通讯和信息提供服务，甚至可以认为，网络淘汰了传统的服务模式，创造了全新的需求模式。
在网络发展的婴儿期，许多网络服务模式的商业可行性受到质疑。如今，网络服务提供商成为了受人尊敬的蓝筹股：一些新型跨国企业的商业模式借助网络超越了国家和经济体的边境，其线下的竞争者则鲜能做到。网络的普及和基础设施的发展促进了这些企业的成长，提升了其全球知名度，为其开辟了全新的市场并使其以复杂模式提供服务成为现实。
在亚洲，这种情况尤为明显。新千年伊始，东亚的人们普遍开始接触网络。中国的网民数量 2008 年超越了美国，达到 2．98 亿。[2]韩国成为网络科技发展的重要角色，并在全球范围内拥有占人口比例最高的网络商业消费者及宽带连接数量。[3]印度有 8100 万人会使用电脑，这个数量正向一亿的目标数字迈进。同时，印度已成为网络应用软件发展的全球资源伙伴。[4]过去，亚洲经济体在固定线路方面的基础设施陈旧落后，如今，先进的基础设施成为它们的优势——在建设移动网络的速度方面，亚洲超过世界其他地区。
对规模决定增长的网络公司而言，无论靠收取用户费用还是广告收入，这些新兴市场都有利可图。网络公司的营业额直接取决于用户数量及其带来的市场营销价值。因此，进入这些亚洲经济体成为网络公司获取商业利益的关键。
中国网络服务的广告收入过去 3 年的年均增长率超过 60%，接近 170 亿人民币（约 17亿欧元）。[5]搜索引擎广告收入占该数字的三分之一。有些调查公司甚至指出全球网络商业总价值达到1 万亿美元。这一数字几乎等于欧盟和美国间交易总额的一半（包括贸易、投资和海外分公司的销售）。互联网行业超越娱乐业和利基市场现象，成为服务贸易的重要方面。
国内主管机构和贸易律师正试图赶上网络发展的脚步。容易理解的是，与网络公司的发展历史相同，早期对网络商业行为性质的定义十分不成熟，例如，试图通过一个国际条约规制包括搜索引擎和书籍零售在内的所有网络商业，主要约束货物关税的 WTO 组织规定成员国停征网络商业的关税（本身应规制实物货物）。那时只有少数人意识到了网络技术的多变，但这些人基本不是贸易谈判人员。
二 网络审查
（一）审查动机
审查与文明的历史一样悠久，审查网络的目的和动机与审查其他媒介相同并不令人惊讶。通常，审查的政治动机是限制反对意见、反对团体及对体制的批判。许多国家严格控制本国的网络流量并屏蔽海外的批评性网站。例如在古巴，不经过官方许可连接网络自动构成非法行为。政治性审查的内容包括种族问题或武装冲突。在韩国，与朝鲜相关的信息是常规审查内容。在吸取反对派在乌克兰和格鲁吉亚成功利用现代通讯手段挑起人民动乱的教训之后，俄罗斯和其他独联体国家赋予执法机构全权监管网络的权力。与政治首脑有关的网络内容也十分敏感，颇为流行的流式视频服务提供商（YouTube）和博客服务在土耳其因贬损其建国之父凯末尔·阿塔土克（Kemal Atatürk）而遭到关闭。[6]类似的，在泰国，无论是线上还是线下都禁止亵渎君主（经常被用作借口起诉反对派）；法国和德国的法律禁止并否定赞美纳粹和大屠杀的行为，在境外建立的相关网站因此被两国屏蔽。而在其他国家，这种网站有时能够得到宪法保护。
保护国内道德是审查的第二个动因，这取决于一个社会如何认定何为不道德及不合法。这一类的例子不胜枚举，道德保护通常涉及有关色情、赌博或犯罪活动的内容。屏蔽含有这类内容的外国网页在穆斯林国家非常普遍，这些国家禁止讨论成人内容、赌博、药物滥用及与信仰相关的内容（在伊朗这种禁止扩大到对妇女权利的讨论）。除了宗教信仰，基于世俗道德的理由进行审查同样存在：在美国，利用未被屏蔽的网页进行在线赌博构成违法。某些国家，如丹麦和比利时，屏蔽非法提供文件共享和下载的网页。大多数国家（包括不存在审查机制的国家）都会屏蔽有关儿童色情的网页。
审查的第三个动机较为罕见，在于商业目的。这方面最著名的例子在墨西哥，其国有运营商墨西哥电信（Telmex）屏蔽了以较低价格提供网络电话服务（VoIP）的互联网电话（Skype）和宽带电话服务（Vonage）等互联网运营公司。[7]WTO 已经判定墨西哥对将电话业务扩展到其境内的美国公司征收高额费用构成了对美国运营商的歧视。类似的例子包括德国电信、法国和英国的若干公司。这类商业性审查也可能由非国家性质的实体公司进行。
（二）审查方式：屏蔽或选择性过滤
屏蔽境外网页是限制网络接入最普遍的做法。具体方法包括官方监管现存的网络连接点和/或禁止境内网络服务商连接任何官方禁止的网页。不仅如此，所有跨境的网络流量，如网络交谈、网络电话服务和手机、多媒体短信服务都可能遭受同样的审查。相对而言，国内的非法网站可以用国内法进行规制，因此政府没有屏蔽这些网站的必要。
其他新型服务如搜索引擎的法律问题较为特殊。这类网络服务不直接提供内容，而是利用自动算法程式对网络内容进行检索，再罗列出与被搜索内容相关的网络链接。搜索引擎广受欢迎，但它无法控制被搜索出的网页包含的内容。同样，因为不直接提供内容，社交媒体，如社交网络服务、博客服务、流式视频或照片分享服务以及网络论坛都存在类似的问题。某些欧洲国家应用法理上的“中人法律责任”理论，认定所有网站和网络服务提供者都要为其网站用户发布的不合法内容承担责任。
发展中经济体试图进入全球工业链条，它们知道网络在学术研究和传播知识等方面的重要性。调和这类公共利益与审查需要的方法不在于完全屏蔽网页，而是对网页的内容进行有选择的过滤——例如，泰国仅屏蔽电子商务网站亚马逊某些显示特定书名的链接（URLs），该网站的其余页面可以正常使用。
用户搜索的关键词不合法也会导致选择性过滤。如今，在必要时已经能对某些单独页面或网页的某一部分进行选择性过滤，甚至不需要网络服务提供商的合作。但网站用户发布的内容如视频或博客对这种形式的审查提出了很大的挑战。用户可以迅速替换被审查的内容，用户和审查机构之间不时发生猫捉老鼠的游戏——用替代性的描述或者暗语来逃避审查者的注意也是十分普遍的做法。所以，即使能够进行选择性过滤，屏蔽网页仍然是常用方法。考虑到用户在网站发布内容这种模式的流行程度，一些国家更强调网站的自我审查，在线服务商和网络供应商为避免自己的服务被屏蔽而转换身份成为规制和监管网页的角色。
（三）其他贸易限制方式
通常情况下，一国并不好对另一国适用本国法律，但也有例外。如法国因发现美国雅虎公司的拍卖网站正在出售纳粹纪念品（在法国属于非法）而向其提出诉讼。[8]法国法庭宣称，尽管货物并不一定从法国卖出或由法国消费者购买，但雅虎网站应当知道其拍卖服务的使用者包括法国居民（法语广告在该页面上运行）。雅虎网站没有选择直接挑战法国的法律，而是将诉讼提交至美国联邦法院，声称美国宪法《 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一修正案》保护言论自由权利。然而在 2006 年，美国法院支持了法国的司法裁判，认为雅虎网站向法国用户提供的服务是有意的行为，法国的裁判是合理的。[9]这似乎认可了外国法律能够适用于美国网络服务，至少对特定的地区性或与语言性内容存在某种程度的容忍。同样，泰国或土耳其依据法院命令及法院对制裁措施的法律分析屏蔽流式视频服务提供商（YouTube），而不考虑它是一个外国网站。
上述所有的审查方式都限制了跨境网络供应，即与境外进行货物或服务交换。审查能禁止或限制外国资本在本国商业领域拥有资产。它也可以不给予必要的贸易权利从而严重限制外国服务商在本国的分销，或让外国分销商不能控制其产品或服务的分销——特别是通过本国国有公司掌控国内分销。如果某一商业存在需要技术支持，如接入移动网络或获得地区性知识产权许可如版权许可，这些贸易权利就至关重要。WTO 专家组近来裁定的一个涉及贸易权利和出版物及音视频服务的争端就涉及这方面的问题，该案涉及电子出版物及其分销形式。[10]其他形式的网络贸易限制措施也可能出现，并涉及隐私问题：有一些审查不是通过集中屏蔽的形式，而是基于改装用户的电脑。类似的情况包括一些国家销售的无线网络设备不使用世界其他地区普遍认可的安全协议，只使用该国政府批准的保密方法（政府持有解密钥匙）。在贸易术语中，这些限制属于技术性贸易壁垒（TBT）。韩国拥有一种独有的审查形式，即禁止匿名上传或发表内容。主管机构强制进行身份核查，用户在任何网页发布内容之前必须输入身份证号码，这意味着任何服务在韩国都必须遵守同样的标准。有些法律如《瑞典国防无线局法案》（FRA Law）授权主管机构监测过境的网络交流（可能违反服务提供商与用户之间的保密协议），或者要求服务提供商保存特定的流量数据以备日后的分析和解密，例如欧盟《数据保留指令》中的措施。[11]
三 审查与多边贸易体系
（一）世界贸易组织
建立于1994 年的世界贸易组织是多边贸易体系的核心。该组织的原则源于其前身《关税与贸易总协定》（GATT1947，General Agreement on Tariffs and Trade）。其中最著名的是最惠国待遇原则，即一成员给予另一成员的权利自动地授予其他所有成员。第二重要的原则是非歧视和国民待遇原则，即外国货物及服务受到的待遇至少不应低于国内相似产品受到的待遇。WTO 的成立扩大了这些原则的适用对象范围，包括了服务、知识产权，某种程度上也涉及投资。WTO 的成员几乎包括全球所有国家，基本上，世界所有国家要么已经成为WTO 成员，要么正在试图加入。
《服务贸易总协定》规则适用于所有商业服务，但其与《关税与贸易总协定》的区别在于，《关税与贸易总协定》预设其管辖范围包含所有种类的货物，除非在协定中明确规定为例外；《服务贸易总协定》则通过各成员在其具体承诺减让表中对特定服务种类做出减让承诺发挥作用，这些减让表属于《服务贸易总协定》整体。因此，成员可以在不同的目录中对四种服务提供模式规定具体的市场准入承诺水平。四种服务模式包括：（1）自一成员领土向任何其他成员领土提供服务（跨境服务）；（2）自一成员领土向任何其他成员消费者提供服务（境外消费）；（3）一成员的服务提供者通过任何其他成员领土内的商业存在提供服务（商业存在）；（4）一成员的服务提供者通过任何其他成员领土内的自然人存在提供服务（自然人存在）。默认的规则是，除非对具体承诺减让表中某一类型的服务进行减让谈判并明确定义减让内容，各成员对该种类服务没有相应义务（意味着没有做出承诺）。但也存在一些普遍被包括进承诺（被称为“水平”承诺）的例外。《服务贸易总协定》规定的最惠国待遇、市场准入和国民待遇原则与货物贸易协定相似。
WTO 组织另一个重要特征是它的争端解决机制，类似“法庭”的机构——专家组和上诉机构使得该机制具有很强的可操作性。尽管不是传统意义上的法庭，该机制在多年的实践中形成了许多条约解释和准司法性质的重要原则。只有 WTO 成员（即国家）能够起诉另一个成员。当一方的申诉得到裁定的支持，另一方若不遵守争端解决机构的裁定将导致WTO 授权其他成员对其采取报复措施。这种被授权的报复措施是坚持采取违反 WTO 义务措施的国家所要付出的代价。
（二）审查——限制市场准入
WTO 并没有明确认定网络中所有的商业行为都属于服务。尽管 WTO 组织有类似仲裁庭的机构能进行法律分析，但总体上它由成员推动，一些基本原则需要成员国通过谈判达成。WTO 成员间至今尚未达成对计算机相关服务（CRS）的一致态度：例如，通过网络下载的软件属于货物还是服务、它应适用《关税与贸易总协定》还是《服务贸易总协定》[12]的规则，这些是非常关键但未能解决的问题。使用过滤软件及类似的对电脑硬件或基础设备设定标准等方法清晰地表明：如果依据《关税与贸易总协定》和《技术性贸易壁垒协议》，只要没有产品受到相对有所区别的对待，政府或非政府机构即可以施行强制性技术标准。
然而，诸多贸易规则能否适用于网络服务仍是一个问题。在 WTO 框架内思考网络审查，很容易联想到它是一种限制特定服务供应的方法。而作为一般规则，如果一 WTO 成员国对某一行业部门做出了市场准入承诺，就不能对该部门的贸易实行数量限制（《服务贸易总协定》第 16 条）。因此，首要的问题是，审查是否是一种贸易限制手段——假设 WTO 成员对与网络服务有关的部门做了承诺。WTO 争端解决机制首次涉及《服务贸易总协定》条约解释的案例是“影响跨境提供赌博服务的措施案”（在线赌博案），[13]该案中确立的重要原则回答了上述问题。岛国安提瓜和巴布达在美国境外提供在线赌博服务，其地区经济因此获得飞速发展。美国的一项联邦法案则禁止任何地点（国内或国外）未获许可的在线赌博，美国这一禁令最终发挥作用并粉碎了安提瓜和巴布达的经济泡沫，安提瓜和巴布达就美国的措施提出争议。
专家组在该案中确立了“零配额”原则。该原则认为，如果法律完全禁止某一种类的服务，即使这种禁止对国内服务商和境外服务商平等的施行，也仍然构成数量限制（尽管配额为零），因为它违背了一国在具体减让承诺表中对某一种类服务做出的市场准入承诺，[14]这一原则使得具体承诺的效力优先于在国内和国外服务间平等适用的非歧视性国内法禁令。值得注意的是，争端涉及的美国措施（3 部美国联邦法律，即《有线通讯法》（The Wire Act）、《旅游法》（The Travel Act）和《禁止非法网络赌博交易法》（The Illegal Gambling BusinessAct），以及 8 部州法律）的性质是法律法规，在实践中通过屏蔽或过滤的技术手段予以执行，其效果并不相同。如果一国对相关服务部门做出了市场准入承诺，对该种服务的审查在《服务贸易总协定》中应被认定为对跨境服务的数量限制。
在线赌博案涉及四种服务模式的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种（跨境服务），此外我们也注意到需要在它国建立实体机构从事服务出口的案例。通过限制外国资本（或完全禁止）或要求其与当地公司合资能够限制这种服务出口。这在涉及网络的核心科技行业常被运用（例如文化产品的电子分销），它们往往是一国产业政策或创新政策的一部分。
对外国公司在境内的子公司或分支机构采取措施从而对外国商业存在（模式 3）造成歧视不符合 WTO 义务。或是因为一成员对某一种类服务的承诺包含模式 3，或是在国内公司能够从事类似业务的情况下将违反国民待遇原则。这遵循了专家组在“影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案”（在此引用为音视频案）中对《服务贸易总协定》（第17 条市场准入）的理解。[15]该案涉及中国通过国家控制贸易权利和事实上的单一垄断——或双头垄断对家庭音视频娱乐产品、录音资料和出版物（包括电子出版物和录音制品的分销）进行审查。[16]
注释:
布赖恩·欣德利（Brian Hindley），欧洲国际政治经济中心（ECIPE）高级研究员；李 － 牧山浩石（Hosuk Lee-Makiyama），欧洲国际政治经济中心（ECIPE）联席主任。
译者韩蕾，中国社会科学院国际法研究所国际经济法专业硕士研究生。审校黄东黎，中国社会科学院国际法研究所研究员。该译文经作者授权在本刊首发。
[1]《苹果在线商店成为美国最大零售商》，资料来源于苹果公司网站新闻 http：/ /www．apple．com/pr/library/2008/04/03itunes．html，访问时间：2012 年 2 月 19 日。
[2]《CNNIC 发布〈第 23 次中国互联网络发展状况统计报告〉》，资料来源于中国互联网络信息中心，http：/ /www．cnnic．cn / dtygg / dtgg /200901 / t20090112_13801．html，访问时间：2012 年 2 月 19 日。
[3]ITU，World Telecommunication Indicators 2008．
[4]Internet Governance Forum，Worldwide Internet Users 2008．
[5]资料来源于 iResearch 网站，http：/ /english．iresearch．com．cn/views/search_engines/detailnews．asp？id = 9020，访问时间：2009 年 3 月 2 日。
[6]《土耳其法庭禁止流式视频网站进入》，资料来源于英国广播公司（BBC）新闻 http：/ /news．bbc．co．uk/2/hi/europe/6427355．stm，访问时间：2012 年 2 月 19 日。
[7]T．Cohen，O．Mattila ＆ R．Southwood，”VoIP and Regulation”，Trends in Telecommunication Reform 2005 published byITU，2005．
[8]LICRA vs．Yahoo Inc et Yahoo France （2000 /05 /22）．
[9]Court of Appeals for 9th Circuit，433 F．3d 1199 （2006）．
[10]China-Measures affecting trading rights and distribution services for certain publications and audiovisual entertainment products，WT / DS 363 / R （2009 /08 /12）．
[11]Directive 2006 /24 / EC of the European Parliament and of the Council of 15 March 2006 on the retention of data generated orprocessed in connection with the provision of publicly available electronic communications services or of public communica-tions networks and amending Directive 2002 /58 / EC，2006 /24 / EC，2006 /05 /03．
[12]WTO Secretariat，Background Note for Council for Trade in Services （S / C / W /300）page 2，June 2009．
[13]United States-Measures affecting the cross-border supply of gambling and betting services，WT / DS 285 / R （2004 /11 /10）．
[14]United States-Measures affecting the cross-border supply of gambling and betting services，WT / DS 285 / R / para 6．335（GATS art．XVI：1 and 2）（2004/11/10）．
[15]China-Measures affecting trading rights and distribution services for certain publications and audiovisual entertainment products，WT / DS 363 / R （2009 /08 /12）．
[16]中国涉及争端的措施尤其包括 1997 年《电子出版物出版管理规定》、《文化部关于网络音乐发展和管理的若干意见》和中国的其他意见和网络文化规定。
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