我国电子监听法律规范之完善

电子监听作为一项技术侦查措施，在刑事侦查中发挥着重要作用。然而，由于电子监听本身固有的隐密性、强制性、技术性等特征，加之我国电子监听立法的相对滞后，造成电子监听的实施很不规范，难以发挥其应有的效用，另外电子监听的任意适用极易侵犯犯罪嫌疑人及其他相关人的合法权益。鉴于此，探讨电子监听的特征和原则，借鉴国外的立法经验来完善我国电子监听的法律规范，便成了摆在法学理论界和实务界面前的一个重要课题。

一、我国电子监听立法的现状及原因

（一）电子监听的概念及特征

电子监听就是侦查机关使用一定的电子技术设备秘密获取并记录被监听人的通讯或谈话内容的一种技术侦查措施。电子监听与一般的侦查措施相比，具有以下特征： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，隐密性，电子监听是在当事人不知晓的情况下进行的，如果通话的当事人事先或中途了解到监听的事实,监听将难以继续进行下去，因此电子监听属于典型的秘密侦查，又称背对背的侦查。第二，强制性，电子监听不必经当事人同意，不以当事人的意志为转移，不需要当事人的自愿配合，且各国还赋予侦查机关在紧急情况下的无令状监听权，电子监听具有显而易见的强制性。第三，技术性，电子监听必须运用一定的电子设备来获取监听对象的通讯内容，其对科学技术的依赖性是与生俱来的，具有典型的技术性。

（二）我国电子监听立法的不足

我国有关电子监听的法律法规比较简单笼统。1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关部门的规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”， 1995年的《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。在上述两法中规定的“技术侦察措施”包括电子监听、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等秘密的技术手段。这是我国侦查机关采取电子监听措施的法律依据。然而，上述规定存在以下明显的不足。

首先，从法理上讲，有悖程序法定原则。国家安全法在性质上属于行政措施法，人民警察法属于公安机关的内部组织法，以其作为电子监听强制侦查措施的法律依据，有悖程序法定原则，即涉及国家刑事司法机关的权力配置和犯罪嫌疑人、被告人的重大权益的事项，只能由国家立法机关所制定的基本法做出明确规定。目前世界上大多数国家也都是通过制定单行法规或在宪法、刑事诉讼法中予以专项规定的方式对电子监听做出规定的。

其次，从法律内容上看，上述规定显然过于原则。法律赋予了公安机关、安全机关采用技术侦察措施的权力，却没有对技术侦察的适用范围、适用条件、实施程序和权利保障等做出明确规定，缺乏可操作性。这使得实践中电子监听措施的实施极不规范，且存在任意适用的现象，严重侵犯了被监听人的合法权益。

再次，从监督制约机制上看，国家安全法和人民警察法虽规定应“经过严格的批准手续”，但启动和实施侦查措施只须依据侦查机关制定的内部性法律文件由主管业务局长批准即可，无需经法院审查批准。 由于缺乏有效地监督，实践中也存在着扩大侦查监听范围的趋向，这显然不利于对公民权利的保障。

（三）我国电子监听立法不完善的原因

首先，我国传统的“权力本位”侦查观强调通过侦查机关的职权运用来查明案件事实真相，而不注重对犯罪嫌疑人及其他人个人权利的保护，国家赋予侦查机关较大的权力，限制却较少，侦查程序具有很大的不透明性。同时，在“权力本位”侦查观的影响下，限权思想和令状原则便失去了萌生的土壤，从而造成了秘密侦查法律规范的缺位。

其次，“重实体轻程序”的司法公正观也对电子监听立法缺失产生了一定的影响。我国在司法活动中习惯于强调目的、结果的正当性，强调查明事实真相，而对程序和手段的正当性重视不够 [1]。轻程序导致证据观念较为落后，使得侦查措施的制定过于追求获取证据，指控犯罪，而对证据合法性和程序法定性的关注不够，忽视了对电子监听程序的法律制约。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、电子监听立法应遵循的原则

（一）司法令状原则

司法令状原则也称司法审查原则。电子监听作为一种国家权力具有天生的扩张性和侵犯性，运用得当则有利于惩罚犯罪，维护社会秩序，运用不当则极易异化为侵犯人权的工具。为防止国家权力的滥用，分权制衡是最有效的方式之一。因此，各国都实行监听决定权与实施权的分离，即要求进行电子监听时，必须由法官就采取该行为的合法性、必要性进行审查，并由法官签署电子监听令状。

（二）重罪原则

重罪原则亦称相应性原则，是指电子监听措施只适用于法律规定的社会危害性较大的犯罪，对于轻微犯罪不适用，即刑事侦查措施的种类和强度必须与追究对象的社会危害性相适应，为侦破轻微犯罪而以侵犯公民基本权利为代价是得不偿失的。电子监听措施与监听对象的“通讯自由权”、“隐私权”等基本权利间的冲突，决定了其适用范围应受到限制。

（三）必要性原则

必要性原则是指如果以强制措施干预公民基本权利为实现国家利益、公共利益所不可或缺，已经没有侵害性更小的措施可以采取了。具体到电子监听，必要性原则要求必须在以其它方式不能或难以查明案情、获取证据、查获犯罪嫌疑人的情况下才可以进行，不能在毫不考虑其它侦查措施的情况下，动辄就贸然适用监听。

（四）比例原则

比例原则的内涵包括两个层次：“其一是公共利益的保护和私人利益的保护之间要形成合适的比例；其二是措施的负作用与措施所达成的目的之间要有适当比例”。 [2]就电子监听而言，一旦确定了监听的必要性，则可否为维护公共利益而对或多或少与案件有牵连的人、事统统予以监听呢？答案是否定的。纵观德、日、美、意等国的立法，无一不对电子监听的对象、内容和期限做出明确具体的限制，将享有“皇冠原则”美誉的比例原则不折不扣地融入到电子监听立法之中。

（五）人权保障原则

随着我国加入《公民权利与政治权利国际公约》，公民的权利意识不断高涨。该公约第17条规定：任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或者非法干涉。因此，法律在赋予国家机关公权力的同时，必须充分关注受公权力影响的公民个人权益，实现“公权”与“私权”的兼顾。在完善电子监听立法时，要最大限度地保护被监听者和其他公民的隐私权、通讯自由权等合法权益，一旦以上合法权益被非法侵犯，应赋予公民申诉、控告和获得赔偿的权利和途径。

三、借鉴国外经验完善我国电子监听立法

（一）电子监听的适用范围和条件

1．案件范围

各国都本着重罪原则将电子监听限制在一定的适用范围内，规制的方式主要有以下三种：一是德、日的列举式，根据德国刑事诉讼法第100a条的规定，可以适用监听的犯罪包括：叛国罪、侵害国家利益罪、刑事和各种恐怖组织犯罪、杀人、绑架、抢劫、敲诈、纵火、严重盗窃和收受盗赃、严重毒品犯罪以及违反保护外贸特定条款的犯罪 [3]。日本监听法也规定，监听只适用于四种犯罪：毒品犯罪、涉及枪支的犯罪、有组织杀人罪、集团非法越境罪。二是法国的概括式，根据法国刑事诉讼法第100条之规定，可能判处2年或2年以上监禁之罪的，都可以予以监听。这在某种程度上造成了监听的泛用，不利于对个人权利的保障，正如德国学者托马斯·魏根特所说：“似乎运用嫌疑人自己的言词对其定罪的诱惑如此强烈，以致于超过了对更重要的隐私权益的关注” [4]。三是意大利的概括加列举式，意大利刑事诉讼法第266条将电子监听限定在依法判处无期徒刑和5年以上有期徒刑的非过失犯罪和妨害公共管理的犯罪，并列举了涉及麻醉品和精神刺激药物的犯罪、涉及武器和爆炸物的犯罪、走私犯罪、利用电话实施的侵辱、威胁、骚扰或干涉他人的犯罪四项严重犯罪。

概括加列举式一方面避免了列举式可能遗漏需要监听的重罪或新罪的缺点，另一方面又克服了概括式打击面过大的不足，我国电子监听立法宜采用此种模式，规定电子监听应适用于有可能被判处3年有期徒刑以上的非过失犯罪以及涉及严重暴力犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖组织犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪和危害国家安全罪等故意犯罪。3年是轻刑犯和重刑犯的分界线,以3年为界比较好操作，也符合大多数国家的立法例。

2．对象范围

日本监听法第15条规定：“对于与医师、牙科医师、助产师、护士、律师（包括外国法事务律师）、代办人、公证人、宗教职业者之间的通讯，认为系受他人委托而进行的关于其业务的通讯时，不得进行监听”。德国规定的监听对象主要是犯罪嫌疑人，但为了防止犯罪嫌疑人利用其他人进行犯罪活动，监听的对象范围可以扩大到可能为嫌疑人发送、传递、接收、储存信息的人，但应禁止对辩护人实施监听。然而在法国，监听的对象包括嫌疑人、第三人和民事当事人，甚至律师和国民议会的议员和参议员，只是要求对律师的监听需通知律师公会会长，对议员的监听要通知议会主席。

笔者认为，电子监听的对象应严格限制为犯罪嫌疑人，但由于犯罪嫌疑人可能利用或串通其他人实施犯罪行为或隐匿犯罪证据，因此对于为犯罪嫌疑人发送、传达、接受、存储信息的人也应纳入监听的范围。而对于嫌疑人与其律师、心理医师、神职人员、配偶等人之间的通讯应禁止进行监听，除非有充分证据表明他们与嫌疑人共谋犯罪。因为嫌疑人与其律师、心理医师、神职人员、配偶等人之间基于相互信赖或相互间的情感建立起了良好的社会关系，使得整个社会的公序良俗得以维持，当发现案件事实真相和维护上述社会关系发生冲突时，应优先保护后者，否则社会成员将处于相互猜忌之中，惶惶不可终日，整个社会也便毫无安全感和信任感可言。

3．适用条件

日本的监听法规定实施电子监听需具备以下条件： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，具有下列情形之一：（1）有充分理由足以怀疑实施了特定犯罪，并且存在足以怀疑该犯罪是数人共谋实施的情况；（2）有充分的理由足以怀疑实施特定犯罪以后，将进一步以同样方式实施同一或同类的特定犯罪或者基于一连串的犯罪计划而实施特定犯罪，并且存在足以怀疑这些犯罪是数人共谋实施的情况；（3）有充分理由足以怀疑为实施特定犯罪进行必要准备时犯了与特定犯罪密不可分的重大犯罪，而且将进一步实施特定犯罪并且存在足以怀疑这些犯罪是数人共谋实施的情况；第二，有情况足以怀疑将就特定犯罪的实施或隐匿证据等事后措施进行谋划、指示或其它的通讯联络；第三，根据电话号码或其它方法足以怀疑该通讯设施将被行为人用于特定犯罪；第四，采用其它方法确定行为人、查明案件事实真相有显著困难的 [5]。根据日本法律规定，事前监听（即针对将来可能发生的犯罪实施监听）是被禁止的 [6]。在法国采取电子监听措施的条件则相当宽松：“预审法官为了侦查的需要，可以决定截留、登记和抄录通讯，此项措施由他授权和监督”。

对电子监听适用条件的规定既不能太过苛刻而使电子监听难以适用，更不能任意扩大电子监听的适用范围，笔者认为，在我国适用电子监听应符合如下条件： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，有充分证据表明所指定的人将要实施、正在实施或者已经实施特定的犯罪；第二，有充分证据表明要监听的场所或设施将被用于特定的犯罪；第三，具有采取监听措施的必要性，即传统的侦查方法已经试过，但无法或难以查清案件事实或存在其它重大危险。

（二）电子监听的期限

日本法官一次最长只能授权监听10日，依据检察官或司法警察员的请求，可以延长，但总计不能超过30日，这在各国的规定中是最短的。德国规定的最长期限是3个月，如果允许监听的条件仍然存在，可以延长不超过3个月的期间。法国规定最长期限可达到4个月，可以延长且没有次数限制。美国规定监听的持续时间只能是达到监听目标所必须的时间，并且从监听之日起或从监听令状签发后10日起不能超过30天，依据该法令，监听期限不能延长，只能进行重新申请 [7]。

电子监听立法一方面要便利侦查机关的侦查活动，另一方面又要限制侦查权力保障人权，在我国电子监听期限应以达到监听之目的为限，且最长不得超过2个月，电子监听期满侦查机关认为需要继续监听的，应重新申请电子监听令状。

（三）电子监听令状的签发及其例外

日本的电子监听必须要有法官签发的电子监听令状，严格排斥检察官和司法警察的无令状监听。德国也特别强调令状原则，即使是通讯一方当事人同意，侦查机关也不得无令状进行电子监听。美国的法律并不严格要求电子监听必须有令状才能启动，规定了侦查人员在紧急情况下的无令状监听权。但是，无令状监听要具备两个条件：一是存在下列紧急情形之一：①有导致他人死亡或严重身体伤害的迫在眉睫的危险。②有威胁国家安全利益的密谋活动的。③有组织犯罪的密谋活动；二是有多种理由认为根据本法规定将会获得授权监听的令状 [8]。当然，无令状监听要获得有管辖权的法官认可方为有效。该规定比日本严格排斥无令状监听更具有灵活性和实用性。

我国的电子监听立法应坚持司法令状原则，欲采取电子监听措施的侦查机关应书面报送有合理根据支持的电子监听申请书，法院在经过严格审查后，对于决定适用监听的应签发监听令状，并载明：被监听人的姓名、身份；被监听人涉嫌的罪名；实施监听的地点、期限；采用的监听设备或实施方法；决定机关和实施机关的名称。同时，考虑到我国社会治安形势日趋严重，如不加区分地严格要求履行电子监听的审批手续，势必会在某些特殊的紧急情况下贻误侦查时机，甚至会造成危害国家安全或个人生命、身体健康的严重后果，因此有必要赋予侦查机关紧急情况下的无令状监听权，当然无令状监听要在特定期限（如72小时）内得到决定机关的认可，未获认可的电子监听行为无效。

（四）电子监听实施中的制约措施

在监听的实施过程中，日本通过“监听见证”来保证监听的合法性。“监听见证”要求“应当使被监听之通讯设施的管理人或管理人的代表人在场，如果不能使以上人在场，应当使地方公共团体的职员在场”，在场见证人还可以向检察官和司法警察陈述关于实施该项监听的意见。【9】。美国则规定了“最低限度的要求”，即监听过程中应最低限度地监听与侦查无关的通讯 [10]。当不能确定谈话内容是否与侦查有关时，应每隔几分钟开一次机；另外，可使用一种二元记录系统，当遇到不明确的谈话时，其中一个记录系统应每隔几分钟开一次机，而另一个记录系统则将全部的内容记录下来，一旦 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个记录系统有些内容没记下来，可以在获得授权的前提下在第二个系统的记录中寻找。

我国在实施电子监听的过程中应采取一下制约措施：首先，电子监听的实施一般应以监听令状为依据，侦查机关必须在监听令状记载的期限、地点内实施监听，不得超越监听令状违法监听；其次，在实施过程中，要本着损害最小化的原则实施监听行为，尽量不监听与特定犯罪无关的通讯内容；再次，对监听的记录不应仅限于电子或其它类似设备的记录，应尽可能的对监听的实施情况及监听内容做出书面记录,并由实施人员签名确认；此外，还应规定由实施人员每周就监听的进展情况及是否仍有监听的必要向决定机关做出报告。

（五）电子监听资料的保存和使用

对于监听资料的保存，日本和美国都规定，在监听中所做的记录必须立即送交签发令状的法官，由法官封存并指定保管的地点，以防止监听所获资料被泄漏或篡改。而法国和德国则规定监听所获取的信息由作为公诉人的检察机关保存。笔者认为日本和美国的规定体现了对监听实施者的制约，对我国具有借鉴意义。

德国对监听资料的使用予以了诸多限制，规定无法官授权取得的录音资料不得作为证据使用；如果用此监听资料非难被监听人而取得其陈述，其陈述不得作为证据使用；对合法取得的监听资料，如仅片断或总结性地播放或朗读该内容，则属违法；对监听中取得的案外人的信息，应在检察官的监督下销毁；在追诉犯罪不再需要监听资料时，应在检察官的监督下予以销毁 [11]。

我国立法应明确规定电子监听资料可以作为证据使用，偶然监听到的被监听人的个人信息能否在其它刑事程序中作为证据使用，则要看该刑事指控的犯罪是否属于监听的案件范围，对属于监听案件范围的可以使用，否则应予以销毁。在侦查机关决定撤销案件、检察机关决定不起诉、法院做出无罪判决的情况下，监听所获得的信息资料应及时予以销毁。

（六）被监听人的权利保障

日本监听法规定，检察官或司法警察应当将已经制作的监听记录，以书面形式通知被监听当事人；收到通知的人可以听取、阅览或复制监听记录中有关的部分，还可以声明不服通讯监听的令状，请求撤销或变更该令状；检察官或者司法警察对于已经监听的通讯，不得使他人知悉其内容或者予以使用。美国规定被监听人有权基于以下理由要求排除监听到的通讯内容或从中获取的证据：①通讯被非法监听，②作为监听依据之监听令状在形式上是不充分的，③监听没有按照监听令状之规定执行；另外，通讯被非法监听、泄漏或者非法使用的，被监听者有权对非法行为实施者提起民事诉讼。

在我国的电子监听立法中应保障被监听人享有以下权利：①知情权和审查异议权；②保密权；③排除权，被监听人有权以电子监听资料系非法取得，请求排除该证据；④使用权，对于有利于被监听人的资料，被监听人及其辩护人有权使用该资料做无罪或罪轻辩护；⑤损害赔偿权，对于通讯被非法监听的，被监听人可以提起民事侵权诉讼，将侦查机关与决定机关列为共同侵权人，以保护自己的合法权益。 [12]

（ 注释略 ）