问题的提出
案例一：原告杨某与第三人袁某原系朋友关系，因袁某资金周转困难，原告杨某借款23万元给袁某。后因第三人袁某无力偿还，原告诉至法院，经法院确认并达成调解协议，第三人袁某承诺还款本金加利息共计25万元。到期未归还后，原告杨某申请强制执行。在执行过程中，发现第三人袁某除了一套与母亲项某（即本案的被告）共有的房产外，没有其他的可执行财产，故原告杨某向法院提起诉讼。法院立案审核时案由定为债权人代位权纠纷。
案例二：第三人富某欠原告唐某50万元到期未归还，法院判决后，第三人届期未履行，原告向法院申请强制执行。执行过程中发现第三人可执行财产只有与被告瞿某共有的房产一份，故原告唐某提起债权人代位权诉讼，被告瞿某在答辩中主张房产为按份共有，且自己年事已高，分割房产于己不利。
这两个案例有两个共同的地方： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，被执行人（债务人）在诉讼中都被列为第三人；第二，案件都定性为“债权人代位权诉讼”。这样的做法是否合理呢？
案件性质：债权人代位权诉讼亦或申请执行人
代位析产诉讼
合同法第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。这就是债权人代位权纠纷起诉的依据。
最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第3款规定：共有人提起析产诉讼或者申请执行人提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。这是申请执行人代位析产诉讼提起的依据。
债权人代位权诉讼与申请执行人代位析产诉讼的区别。
所谓债权人代位权诉讼，是指债权人为保全其债权的实现，当债务人怠于行使其对次债务人的权利而危及债权人权利的实现时，债权人以自己的名义直接向次债务人提起的诉讼。
申请执行人代位析产诉讼是指人民法院民事执行程序中，被执行人无其他财产可供执行却与他人有共有财产，而被执行人及其他共有人拒绝析产以供被执行人履行债务的情形下，申请执行人有权以自己的名义代被执行人之位向人民法院起诉，请求共有人对共有财产进行析产。执行人提起代位析产诉讼的目的是以被执行人析产分割所得的财产实现其债权。
虽然两者同属于债的保全范畴，但两者的区别也是很明显的。主要体现在：1.诉讼目的不同。债权人代位权诉讼中债权人提起诉讼的目的是直接从次债务人处获得债权从而实现自己的债权；而申请执行人代位析产诉讼中，债权人的债权效力虽及于债务人及其他共有人，但对其他共有人的财产权利并没有实质性的损害，只是对其财产存在的状态产生影响。2.诉讼启动的阶段不同。债权人代位权诉讼启动于审判阶段；而申请执行人代位析产诉讼启动于执行阶段。3.诉讼启动的具体条件不同。只要债务人怠于行使对次债务人的债权并对债权人造成了损害，且该权利不是专属于债务人的，债权人就有权提起代位权诉讼；而申请执行人代位析产诉讼只能是在执行程序中，被执行人（债务人）无其他独立的财产可供执行，仅与他人有共有财产，而被执行人（债务人）及其他共有人拒绝析产以供被执行人（债权人）履行债务的情形下，申请执行人才有权以自己的名义代被执行人之位向人民法院起诉，请求共有人对共有财产进行析产。
案件的性质。
如此看来，前面的两个案例实际上都属于申请执行人代位析产诉讼，而不是债权人代位权诉讼。之所以立案时定性为代位权诉讼，是因为《民事案件案由规定》2008年版和2011年版中都没有代位析产纠纷这个案由，但有纠纷了又不能不解决，所以法院在立案是找了一个相似的案由立案。
以2011年为例，上海市浦东新区人民法院以债权人代位权纠纷案由立案的案件共有8个，其中有3个就属于申请执行人代位析产诉讼。
被执行人（债务人）诉讼地位的确定
法条分析。
最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第3款规定：共有人提起析产诉讼或者申请执行人提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。通过分析法条，我们可以得知执行阶段析产诉讼的启动并不必然是申请执行人，也有可能是共有人（包括债务人和其他共有人），只是共有人提起析产诉讼的可能性不大。鉴于我们要分析的主要是申请执行人代位析产诉讼的问题，所以对共有人提起的析产诉讼不做分析。
那么申请执行人代位析产诉讼中当事人的诉讼身份如何确定呢？特别是被执行人的诉讼身份更是存在很大的争议。
被执行人诉讼地位的选择。
申请执行人作为代位析产诉讼的启动方，作为原告应该没有问题。除被执行人外的其他共有人，既是对原告实现债权构成妨碍的当事方，也是对共有财产析产的被动方，故应确定为被告无疑。但被执行人（债务人）的诉讼主体身份较难确定，有3种选择。
一是原告。即与申请执行人（债权人）作为共同原告，依共有关系请求与其他共有人析产。这样诉讼，裁判结果似乎顺理成章，但客观上被执行人是绝对不会与申请执行人共同提起析产诉讼的，而且代位析产诉讼本身就是建立在被执行人（债务人）不起诉的基础之上的。如果法院追加被执行人（债务人）为共同原告，一则不符合代位析产诉讼成立的基础条件，二则两共同原告间本无共同的诉讼标的利益可言，怎能成为共同原告呢？三则如果债务人愿意主动析产，则属于共有人析产诉讼，申请执行人根本没必要参与进来，所以，被执行人（债务人）不能作为原告。
二是第三人。这也是浦东法院在审判实践中通常的做法，主要是参考了合同法中代位权诉讼的规定。即最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第16条规定：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。那么，申请执行人代位析产诉讼中能否借鉴该规定将债务人列为第三人呢？根据民事诉讼法的规定，我国民事诉讼第三人分为两类：一是有独立请求权的第三人；二是无独立请求权的第三人。有独立请求权第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参与到已开始的诉讼中来的人。被执行人对于申请执行人的代位析产诉讼并没有独立的请求权，所以其不能作为独立请求权第三人。无独立请求权的第三人是对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益参加（自行参加或由人民法院通知参加）到当事一方进行诉讼的人。无独立请求权第三人的一个最主要特征就是：参加诉讼的根据是案件的处理结果同他有法律上的利害关系。所谓法律上的利害关系，是指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系，与无独立请求权的第三人参加的另一个法律关系有牵连。而在后一个法律关系中，无独立请求权的第三人是否行使权利，履行义务，对前一个法律关系中的当事人行使权利、履行义务有直接影响。但是，被执行人（债务人）在申请执行人代位析产诉讼中能否作为第三人？笔者以为，代位析产诉讼与代位权诉讼有一个本质的区别，就是代位权诉讼中的债务人对本案直接的诉讼结果不享有权利亦无义务，只是对案件事实部分的查清起到一个辅助作用；而代位析产诉讼中，财产的共有状态阻碍了申请执行人债权的实现，而共有关系中债务人和其他共有人在共有财产上的地位是平等的，所以两者的诉讼地位也应保持一致。进一步分析我们也可以发现，申请执行人代位析产诉讼中，申请执行人不管是对债务人还是对其他共有人，其实只存在一个法律关系，就是财产的共有状态阻碍了申请执行人债权的实现，并不存在一个法律关系依附另一个法律关系，所以根本就没有第三人主体出现的前提，所以将被申请执行人（债务人）列为第三人也是不合理的。
三是被告。被执行人（债务人）既不能作为原告也不能作为第三人，惟一的选择就只能成为被告了，即与其他共有人构成共同被告。首先应该明确，申请执行人代位析产诉讼虽然发生在执行阶段，但它是一个独立的法律关系，而并不是被执行人（债务人）与申请执行人前期债权债务法律关系的附属关系。在这个独立的法律关系中，共有状态的存在对申请执行人债权的实现构成了妨碍，而共有状态中债务人与其他共有人的地位是一样的，所以列为共同被告是合理的。但在审判实践中由于受代位权诉讼的影响，很多人的观念还是转变不过来，这样最终也会影响到整个案件的裁判结果。
请求权基础的合理性
法律冲突的本质。
无论何种请求权，都应当有所依据，尤其是法律依据。王泽鉴先生谓之请求权基础，即“得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范”。{1}也就是说，请求权不能脱离现有立法而独立存在。无相应的法律依据，就无所谓请求权。请求权“在权利体系中居于枢纽地位，任何权利要发挥其功能或回复不受侵害的状态，均须借助于请求权的行使”。{2}
申请执行人代位析产请求权的基础是最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第3款的规定：共有人提起析产诉讼或者申请执行人提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。这个请求权基础是否充分，合理呢？
我国物权法第九十九条规定：共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。在分家析产案件审理中，分割家庭财产一般也是以家庭关系解体为前提的。{3}共同共有人启动析产诉讼尚且如此之难，作为共有财产之外的第三人却能轻易代替共有人提起析产诉讼,这样的规定是否合理？况且物权法的法律位阶显然高于最高法院的司法解释。
在一定的社会中,权利主体的多样性和权利本身的广泛性决定了权利的多元性，不同利益主体的不同利益交织在一起，必然会导致冲突。为了有效缓解该冲突，对权利的兼顾和均衡则成为一个不可回避的问题。{4}在权利的本质实为利益的情况下，权利的冲突必然是利益的冲突，权利的兼顾与均衡实际上也体现为利益之间的平衡。在处理利益冲突的纠纷中，如果利益的分配不能满足各个利益主体的需求或者利益主体的利益需求分歧过大而无法调节，就需要运用利益调节机制来协调该冲突。一般而言，在运用利益调节机制时，需要全面考虑冲突性利益后面的相关价值，并在此基础上衡量、整合、取舍和分配，价值越高的利益越应该得到优先考虑和保障。
债权与共有权的权重衡量。
申请执行人能否提起代位析产诉讼表面上是最高人民法院的规定与物权法的冲突，本质上还是权利的冲突，是申请执行人的债权与共有人的财产共有权发生了冲突。我们应当衡量两种权利的比重，然后做出取舍。那么，这两种权利到底孰轻孰重？
笔者以为，申请执行人的债权应当优先于共有人的共有权保护。原因主要有以下几点： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，国民经济的持续稳定发展仰仗于市场经济的有效运行，而市场经济具有自主性、平等性、竞争性和开放性等特点，衡量经济活动最重要的两个指标是经济安全和经济效率。优先保护申请执行人的债权有利于维护经济的安全及社会的诚信。第二，析产并没有实质损害到其他共有人的财产权，只是改变了该财产权存在的状态，只在一定程度上损害了其财产权；而申请执行人的债权却是实实在在的权利，在被执行人（债务人）无其他可供执行财产的情形下，析产，申请执行人就能实现债权；不析产，申请执行人就不能实现债权。相较而言，申请执行人的债权更值得保护。第三，对于其他共有人因共有财产存在状态的改变而遭受的损失，可以借鉴物权法第九十九条的规定由被申请执行人（债务人）赔偿。当然，也不能肆意扩大代位析产诉讼的适用范围，首先应当将代位析产诉讼的提起限定在执行程序阶段，其次只有在被申请人（债务人）无其他可执行财产的情况下才可以提起。
最高人民法院的规定在实践中得到了进一步深化，上海市高级法院《关于审理分家析产案件若干问题的意见》第4条规定：债权人对夫或妻一方享有债权的，可代位提起析产诉讼，对夫妻关系存续期间的共有财产进行分割。
申请执行人代位析产诉讼在实践中的问题
审判中存在的问题。
最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第3款规定：共有人提起析产诉讼或者申请执行人提起析产诉讼的，人民法院应当准许，诉讼期间中止对该财产的执行。上海市高级法院《关于审理分家析产案件若干问题的意见》第4条规定：债权人对夫或妻一方享有债权的，可代位提起析产诉讼，对夫妻关系存续期间的共有财产进行分割。虽然都规定申请执行人有权对被申请执行人（债务人）与其他共有人的共有财产提起析产诉讼，但诉讼请求是什么呢？法院又应当如何判决呢？
（2011）浦民一(民)初字第25204号案件中，原告请求法院直接判令其他共有人偿付属于被申请执行人（债务人）的份额给原告，法院支持了原告的诉请，直接判令其他共有人支付原告金额。（2011）浦民一(民)初字第38840号案件中，原告请求法院确认被申请执行人（债务人）在共有财产中所属的份额，法院以不符合代位权纠纷的特性驳回了原告的诉请。（2011）浦民一(民)初字第44933号案件中，原告请求法院对共有财产进行析产，法院确认被申请执行人（债务人）在共有财产中所属的份额。同样的案情，同一个法院，判决结果却完全不同，三份判决孰是孰非呢？
笔者以为，在申请执行人代位析产诉讼的审理中，首先应明确代位析产诉讼只适用于执行程序阶段，是一种解决“执行难”的辅助性诉讼，{5}待被执行人（债务人）在共有财产中的份额确定以后，应恢复执行程序。其次在审理过程中应跳出债权人代位权诉讼的窠臼，不能用代位权诉讼的观念来审理代位析产诉讼，否则申请执行人代位析产诉讼将成一纸空文，申请执行人的权益也无法保障。当然为了法律适用的统一性，在《民事案件案由规定》中应当增加申请执行人代位析产诉讼案由。
执行中存在的问题。
在案件的实际审理过程中，当共有财产是整个家族的房产，而且是家族惟一房产的时候，如果被申请执行人（债务人）的份额被强制执行，整个家族将无房居住。这是一个很现实的问题，也是一个很棘手的问题，其他共有人也常在法庭辩论中以此抗辩原告的析产诉请。但笔者以为，这种抗辩在审判阶段是不成立的，这只是在执行程序恢复后，强制执行层面中的技术处理问题。
在执行实践中，在共有人无法协商一致或共有人不肯买受被执行人份额的情形下，对于被执行人名下的房屋产权份额的执行主要有三种思路： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，对共有财产进行评估、拍卖，然后对拍卖款项中属于被执行人的份额进行执行，其余份额交给其他共有人。这种执行方式的障碍在于，在共有人不是被执行人的情形下，执行法院强制拍卖了其所享有的份额并将之变现为一定数额的金钱，侵害了其合法权益。第二，对被执行人在共有房产中的份额进行评估、拍卖，所得拍卖款作为执行款项。这种执行方式的障碍在于，共有财产是房产，属于无法分割的财产，拍卖被执行人享有的份额，一方面因为不是全部产权，必然会影响到拍卖能否成交和房屋的价值，另一方面即使有人买受，也会因与其他人共有而产生其他纠纷。第三，在拍卖被执行人享有的份额而无法成交的情形下，申请执行人接受抵债并办理过户登记后，由申请执行人以财产共有人身份另行提起分割财产诉讼，对诉争房屋进行拍卖、变卖，并对变现取得的价款按份进行分割。
相较而言，第三种思路是相对切实可行的，但最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条又规定：对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。对于一些房产为家属生活所必需的居住房屋的时候，对该房产的拍卖分割对其他共有人而言是极其有损害的，笔者以为，真碰到如此情况，申请执行人也不能拘泥于第三种思路，可以在获得被申请执行人（债务人）在共有房产中的份额后，先保留该份额暂不分割，可以先收取房产的孳息，待条件成熟以后再另行分割房产。总之，应当遵循以下几个原则： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，尽力保护申请执行人债权的实现；第二，保障其他共有人的最低生活标准；第三，沟通协调，灵活处置。只有这样，才能比较圆满地解决“执行难”问题。
注释:
{1}王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第56页。
{2}王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第41页。
{3}吴庆宝、俞宏雷、王松：《基础法院民事裁判标准规范》，人民法院出版社2011年版，第115页。
{4}张斌：“论现代立法中的利益平衡机制”，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2005年第2期。
{5}陈绍斌：“试论代位析产诉讼”，载重庆市 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一中级人民法院http://www.cqyzfy.gov.cn/view.php?id=1031250520103925052010482505201057250520，2012年10月25日访问。
出处:《人民司法（应用）》2013年第3期
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