民事诉讼中推定的运用与规制

时间：2024-04-26 08:39:44 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

关键词: 推定，假设，真实，规则，经验法则，说服

内容提要: 民事诉讼中推定的基本功能是为法官审判提供一种简捷的认定未知案件事实或争议事实的方法。证据法理念是对人的认识能力不足的一种法律补充，从而使司法所获得的是一种法律真实，而不是客观本身。法律通过设立推定来规范法官的推断行为以保证司法裁判的公正性。法官的推定既可依法律规定进行，又可按经验法则进行。但只有在前者没有明确规定的情况下，才有后者的发生。法官的推理活动本质上就是一种推定活动，合乎规则的推定所体现的是法官判决的合理性价值。推定必须有科学的规范才能产生其应有的价值，才能形成示范效应。无论是民事诉讼中的求真意志还是推定的合理运用，都是为达到“说服”，即提高民事裁判的可接受程度。

推定属于法官审判活动中事实认定的范畴。推定的基本功能是为法官审判提供一种简捷的认定未知案件事实或争议事实的方法。然而，社会现实是复杂的，现实中的真与推定的真可能会是重叠的，即推定的真等于现实中的真。但是，大量复杂的法律疑难问题会使推定出的真与事实中的真会存在距离，或者说是不吻合。有的案件诉讼已经结束，引起的思索却是长久的、反复的：早在1998年底，奥运长跑冠军王军霞状告昆明卷烟厂，[1]缘于1996年8月6日香港《大公报》第六版的广告刊登了王军霞奥运冠军领奖的照片，配有广告词，将“红山茶”香烟推向读者，王军霞要求该厂赔偿其精神损失费人民币1000万元，并立即停止对其人格和名誉的侵害，而被告辩解该厂不是广告的发布人，也没有委托其他人在该报刊登广告（有相关证据证明）。这则广告是恒通资源集团公司与香港《大公报》合作制作的公益广告，且该厂事先并不知情。该案的一审法院要求王军霞证明广告确系与被告有关联，但王军霞不能，遂判决王军霞状告昆明卷烟厂侵害其肖像权、名誉权证据不足，驳回原告的诉讼请求，而二审法院在审理中要求被告证明该广告的刊登与自己没有关联，被告不能，遂推定被告侵犯了王的肖像权，判决被告赔偿人民币80万元并赔礼道歉。该案一、二审的证据相同，却因法官的推定事实即被告是否侵犯肖像权的认定不同，出现了截然不同的判决并引起了很多的讨论。[2]而2007年著名的发生于南京的“彭宇案”，[3]由于法官对彭宇是撞人还是帮助人的事实进行了推定更是引发了关于推定的合理性继而上升到了关于人性善恶的讨论，该案二审以和解结束，避免了法院必须认定事实的尴尬。推定在民事诉讼认定事实中的作用是显而易见的，推定的结果不仅影响到双方当事人的胜败，也需要得到公众的认同。所以，推定是民事诉讼中无法回避的问题，也是必须得到规制的问题。推定关乎实体，但首先是程序问题。

在具体的司法实践中，与其说法官是在追求绝对的真实真理，还不如说是根据程序要件推定出必然性的真理。因为“‘真实’之为‘真理’就在于它的纯粹性，这只有‘形式’才如此，感性的、物质的东西则是遮蔽物，是必须去掉的”。[4]古希借哲学认为，“形式，即价值，跟那些在我们看来试图分有它但缺失了它的事物比起来，要更加实在。事物的真实性(actuality)，就是它的形式，正是形式使得事物能够发挥它的功能，成为它所是的东西。”[5]因此，司法裁判的意义就正在于向“形式”的理念世界而努力，通过程序让案件的真相呈现出来。

一、求真意志是推定存在的基础

在《布莱克法律词典》里，“推定是一种关于某事实存在的法律推断或假定，其基础是已知或已经证明的另一个或一组事实的存在”。[6]人类对推断或假设这种有效的思维方法的认识和研究，经历了一个漫长的发展过程。一般认为，在古希腊，诞生了人类历史上最早的一批思想家，他们发现了一般的、抽象的和没有时间性的本质、形式和概念：他们首先开始对世界进行思辨和推论，用理性思考事物的本来面目，激励人们探求真理。在迈向文明的过程中，古希腊人养成了两个与众不同的特点：一是他们偏爱非个人性的解释；二是他们愿意给出理由。于是，他们发现一个不再任意行事的世界，不再被变幻不定的意图所统治的世界；他们主张，在遵循推论的天赋外，不需要任何特殊的天赋去揭示这个世界。[7]由此可见，人类理性思考中的逻辑的推定方法有着悠久的历史。

（一）推定是民事诉讼中求真意志的体现

推定—作为一种主观理性的形式，我们一般可将其归至为认知理性的范畴，“认知理性强调理性是一种人类认识和把握事物的本质和规律的能力，一般通过概念、判断、推理等逻辑形式表现出来，是知识的最可靠源泉和标准。作为认知能力的理性既是功能性，又是实体性的。”[8]有学者认为，“推定是法院和评论者用来描述规制一种证明过程诸规则的术语，这种证明过程是在一个已证明的事实A—导致推定的事实，和在另一个推定事实B之间创设一种特定法律关系。……在一项推定的事实和导致该推定的事实之见几乎经常存在一些推论性的关系。例如，在例证的推定死亡的情形中，证明事实A(7年下落不明）就对事实B(死亡）提供某种推论性的支持”。[9]显然，法官的认知理性是通过对事实推定的规则和方法来进行的。推理是从已知的基础事实出发，按照一定的逻辑规则和经验法则，推断未知的推定事实存在的方法。

推定作为证据法上的一种证明方式，“是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则”。[10]它所体现的是事实之间的常态联系，当某一事实存在时，推引另一不明事实存在，即由一个已知的事实（基础事实）得出未知的事实（推定事实）。基于基础事实和推定事实之间的关系，我们可以说，推定既是一种证据规则又是一种程序机制，而且是定型化了的诉讼实践。

推定无论是作为方法抑或是制度的存在，都反映着民事证据法“发现真实”的需要，即民事诉讼中的求真意志的体现。按照我国《民事诉讼法》第2条的规定，“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件……”无疑，查明事实真相是民事诉讼的关键任务，只有查明事实真相，才能解决纠纷。但是，法官如何获得真实真相？作为事后的司法裁判，法官在审理案件中，在运用证据认定事实的过程时，首先必须认证证据，再由证据至案件事实。此过程中，法官将会面对几对永远无法回避的矛盾关系：一是未知与已知的关系。对于法官而言，所需认识的对象往往是未知的，而就需要证明的对象而言，则应当是已知。。二是过去与现在的关系。事实发生在过去，而纠纷的解决在当下。法官必须通过现有的证据来认识过去，这是一种回溯性的历史推理过程。三是全面与片面的关系。发生过的事实是全面的，掌握的证据是片面的。

民事诉讼中法官需要寻找的究竟是客观真实还是法律真实？一直以来，比较多的观点认为，通过诉讼查明事实所应当达到的是客观真实，究其原因：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，诉讼是由国家公权力解决私权冲突，而公权力有着超越私权主体发现真实的能力与手段；第二，传统的认知与思维方式使得当事人对法官发现真实充满了期待，认为只要法官想查，就能把案子查个水落石出。由此，形成了对客观真实孜孜不倦的追求。其实，客观世界在本质上虽然是可知的，而且这也符合辨证法的认识论。但在客观世界面前，人们对客观世界及其发展规律的认识总是有条件和非至上的；任何认识都只是对客观世界一定部分、一定阶段的反映。也就是说，人的认识，包括法官的认知，由于受主客观方面等各种因素的限制，对客观事实只能是一个近似的认识。在存在论与认识论之间天然就存在着难以逾越的鸿沟。于是，另一种真实观被更多的法律职业人所认同，即“法律真实说”或“相对真实说”，法官在诉讼中通过证据证明、程序运行以后形成的事实是法律事实。客观真实是理想中的真实，法律真实是现实诉讼中能达到的真实，在多数情况下，这两种真实具有一致性。法官依据法律真实的标准在裁判中认定的事实反映了或者基本反映了案件的客观真实。

在这里，法官的认识所遭遇的困境是：对法律事实的探究并不能替代对客观事实复杂过程的理解。由于历史的不可重复性，任何案件的事实在发生以后就不能再现；而法官不是案件事实的亲历者，他所面对的只是通过证据重建的一个案件事实，更确切地说，法官通过证据重建案件事实，体现的是一种客观性的行为。法官在对案件事实的把握过程中，“必须渗透证据法的理念，证据法理念是对人的认识能力不足的一种法律补充，从而使得司法所获得的是一种法律真实，而不是客观本身”。[12]正是法官的这种追求，把证据提高到法律意义的高度，把客观事实提高到法律事实的高度。

（二）法官通过推定发现真实是实现裁判公正的重要途径

我们将法官的求真意志建立在确凿证据和正当推定之中：一方面是法官个体的处境；另一方面是法官职业的要求。面对民事案件纠纷，一方面法官通过审判发现事实真相，而发现案件纠纷中的事实真相与法律关系是法官的任务，其他人是不能替代的；法律赋予法官居中裁判的地位亦决定了法官必须而且能够解决法律问题，没有人能够帮助或代替法官来解决这些问题。另一方面，法官在解决纠纷时所使用的司法方法不仅对个案是有效的，同时也意味着，能对之后所有相同的情况都有警示或参考的价值。因此，法律通过设立推定来规范法官的推断行为以保证司法裁判的公正性。

因此，在民事审判实践中，法官为使他们的审判活动尽可能地客观与公正，他们下大力气使他们的推定符合逻辑。一般而言，“法官最擅长也许是运用现有的法律知识，通过逻辑推理和各种构成要件理论运用法条推出案件结果”。[13]所以，法官对真相的探寻建立在理性的推定之上。司法审判作为法官的一种实践理性活动，说到底是为他的判决结论寻找到正当性的理由与依据。这点对于现代法治社会来说尤其重要。显然，推定作为一种审判规则和司法程序机制，还担负着以解决纠纷为目的的发现真实的使命。

从认识论的角度而言，认识论的相对性原理是推定产生的基础。法官之所以是法官，不仅是因为法律规范授权他们成为法官，同时还是因为他们在面对社会纷争时，能够通过抽象的法律思维发现法律规则与他手头的案件相关并具有可适用性，并由此导致具体现象在其心目中的再现，然后进入一个“直观与表象的起点”。[14]这是因为，表象具有掩饰某些内部东西和显示某些“外表”这两种功能，等等。表象世界始终存在客观的事实因消失而最终成为一种假相的可能性。“所谓假相（idols，亦译作“幻相”、“偶像”），即盘踞在人的头脑中的一些错误观念，它们形成了成见或偏见，使人们不能正确地认识到真理”，[15]这将严重妨碍法官对推定方法的运用。因此，在一定的条件下，法官通过有限的证据去认识案件事实，对于我们合理地解读司法过程具有重要的价值。法官对于案件的审理都是在一定的、特定的情景下进行的；同时，案件本身也都有一个特定的语境，这就决定了法官推定在本质上应该是一种语境化的推定。他必须将具体作为他思考的中心，而不能单纯地从一个抽象的教条出发来剪裁那个具体的情景。[16]法官的任务就是尽可能以理性的方法，运用法律思维辨别具体案情的真实，从而推定出案件的法律真实。

成文法的适用是一个三段论的过程。如果三段论的逻辑小前提是一个事实认定的问题，法官的任务就是发现事实，那么逻辑大前提则是寻求适用的法律规范，并对法律规范进行正确的解释。而逻辑大前提与案件给定的事实是否一致，是需由法官来确认。而确认本身离不开法官主观能动性的发挥。通常情况下，基础事实与推定事实之间有着合理的关联，或互为因果，或互为主从、或互相排斥。[17]“所谓互为因果，如其作为原因存在的事实，即可推定其结果事实的存在，反之亦然。所谓两事实间有主从关系，指一事实存在时，他事实也必随之而存在。所谓彼此不相容，如某事实存在，即可推定他事实不存在”。[18]法官之所以能根据已知的基础事实证明出推定事实，基本原理就是基础事实与推定事实的事物间的常态的逻辑关系。强调三段论推理的逻辑，主要是为了保证法官能够合乎情理的推定出法律结论，并且对推定理由进行说明和论证，从而使当事者和整个社会看到这个判决是出自理性的，使其具有说服力。

总而言之，法官推定的目的之一是为了实现裁判公正。民事诉讼不告不理，由当事人行使诉权而启动诉讼程序，法官由此必须对双方当事人的权利义务关系进行裁判而进行事实认定。事实认定可以说明基础事实和推定事实间的互洽性，而法律裁判彰显的是裁判结果的理性说服力。民事诉讼事实认定的核心目的在于解决纠纷，其本质有别于刑事侦查中的事实发现（侦查需要查明），民事诉讼的事实认定本质在于“说服”。作为法官，只需遵从公正、中立的立场，进行合乎逻辑的推断，能说服当事人，被当事人接受，即就完成了通过推定发现真实的任务。法官运用逻辑推定对案件作出裁判结论，增强了其判决的正当性与公信力。司法公信力其实是由一系列环节组成的信任链条，其中包括社会对法官职业的期望、对法院审判机制的信任、对法院最终裁判公正性的信服。在所有这些过程中，都会涉及到司法结论的正当化问题。所谓“正当化过程实际上是一种说服的过程，是说服者与被说服者之间的相互作用，参与各方必须使用法律推理来推理自己的主张的正当性和合理性”。[19]法官判决如果缺乏法律理性的逻辑方法支撑，当事人就无以感知裁判结论的形成过程，这就难免产生武断判决之嫌，就有可能直接影响司法裁判的正当性和公信力。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、民事推定既依靠法律规则又离不开经验法则

推定的根据一般表现为基础事实（A）与推定事实（B)之间的伴生关系或常态联系。要使推定的结论真实，就必须以基础事实为根据，依据事物之前的常态联系而推导出未知事实，被推断出的未知事实即推定事实，除非有相反证据可以推翻，否则即视为成立，在诉讼法上具有免证事实的效果。可见，基础事实是否确实可靠，是决定推定本身正确与否的关键。

（一）推定必须建立在法律规定的基础上

法官的认识依靠于客观存在的事实养料，也就是说，基础事实的可靠性并不要由法官的认识来证明，而是法官的认识要由基础事实的可靠性来证明。法官对其审判案件所做的任何判断，如果要这些判断是正确的话，就必须和法官对法律的认知和基础事实的反映相符合。也就是说，基础事实必须具备客观性，法官的推定才能有效成立。不以人的主观意志为转移的客观存在是当事人不得不接受的，只有建立在客观性上的推定才是正确的。基础事实的客观性是推定进行的理想前提。能够成为推定的根据即基础事实有哪些？最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第9条第1款第3项规定：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，当事人无需举证证明。根据我国民事诉讼法的规定，能成为基础事实的有：1．法律规定；2．已知事实；3．经验法则。

依据法律明确规定所作的推定即法律推定，在英美法系国家中，将法律推定分成不可反驳的法律推定和可以反驳的法律推定。不可反驳的法律推定是指对推定的事实不允许提出证据予以反驳，如法律一经颁布就视为人人知晓，任何人均不得以不知为由要求免责；可以反驳的法律推定是指法律推定的事实可以有条件地进行反驳，如果没有相反证据证明，即可认定推定事实。由于法律规范是经过法定程序制定和颁布，其权威得到全体民众的一致认同，故将其作为法律推定的基础并不存在更多的争议。而值得注意的是公共政策（社会政策）作为法律推定的根据问题。公共政策（社会政策）是反映社会对于社会之善的普遍性观点，是立法者倡导的价值取向的规范性声明。如《证据规定》第75条有关不利证据的推定表达了希望当事人在民事诉讼过程中遵循诚实信用的原则。因为基于人类趋利避害的本性，持有内容不利于己的证据的当事人一般不可能向法院提供该证据，这是根据常态就可得出的结论，但这与民事诉讼中的诚实信用原则背道而驰，为倡导诚信原则，故有如此规定。有学者认为，这也是法律推定。

（二）推定必须以经验法则为补充

法官推定的实践体现了法律理性和经验法则在司法中的统一。在司法审判中，法官要面对的是一个期待裁判的案件。这样，他首先通过对某些制定法的理解而不是抠字眼自己得出一个规则，然后机械地适用这一规则于此案事实。法官确定案件的结果：先是一个对法律的认识性判断，然后是一个对法条的理解与对事实的推定。推定当然是法官主观意义上的一种认知理性，因此，只有在法官自我意识的思维中才会出现。法律规则与经验法则的结合是法官推断未知事实的思维定式之一。

法官的推定既可依法律规定进行，又可按经验法则进行。但只有在前者没有明确规定的情况下，才有后者的发生。依据已知事实和经验法则所作的推定则是事实推定，在诉讼实践中，引起较多争议的一般为事实推定，虽然《证据规定》规定已知事实和经验法则都可以是事实推定的基础事实，实际上在绝大多数诉讼中，已知事实和经验法则共同形成推定的前提，在三段论的演绎中：

大前提：A→B…………………………（此为经验规则）

小前提：本案所涉S→A………………（此为已知事实）

结论：本案中B存在。

该认识过程反映的是“人类就某具体事物关系之结论为推理之时，必须以经验法则为大前提，而以某具体之事实为小前提，从而以小前提之事实适用于大前提之经验法则始能导出结论”。[20]但问题在于，在诉讼实践中被作为大前提的经验规则常常是被质疑。由于大前提被认为缺乏客观性或是没有认同感，以致于事实认定也被认为是不正确的，如2007年1月4日发生在南京的彭宇案引起公众热议就在于事实认定的大前提即经验法则没有得到认同。审判法官认为：“如果被告（彭宇）是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以言明事实的经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”法院上述认定触及媒体和社会敏感神经之处在于：一些媒体和民众认为，本案法官所运用的“常理”似乎与社会提倡的道德相冲突，在司法和道德上人为地制造了矛盾和对立。[21]

经验法则是一个学术界从外国理论中引入的名词，日本学者的定义为：“作为判断事实的前提的经验归纳为事物的特性和因果关系的知识和法则称之为经验法则。”[22]我国学者则定义为：“经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。”[23]在德国学者看来，经验规则可以分为四类：(1)生活规律。这类经验具有法则的性质，是可以通过数学原理加以证明的，或者符合逻辑的，没有例外的情形，表现为“如果—总是”。(2)基本经验原则。这类经验法则虽不排除例外，但具有高度盖然性。表现为“如果—则大多数情况下是如此”。(3)仅具有较低盖然性的简单的经验规则，表现为“如果—则有时是如果”。(4)没有盖然性的纯粹偏见。[24]一般认为，在民事诉讼中用作事实推定的经验法则应当是具有高度盖然性，即上述第(2)种基本经验原则。

经验法则具有高度盖然性，这是人类从普遍的社会规律现象中抽象出来，并由人们所达成共识的一种客观意义上的普遍知识，能构成经验法则的应当具备：免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，该生活经验必须在日常生活中反复发生，是一种常态现象；第二，该生活经验必须为社会中的普通常人感受与认同；第三，该被引申为经验法则所依据的生活经验，可随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受。也即高度盖然性可以随时让社会大众体验到，是一种客观存在。在法官的司法判断中，经验法则所起的作用是巨大的。而要具备这种能力和技巧，从而能够使其潜能获得充分完全的实现，法官就必须给予从日常的审判经验观察中进行归纳时所依循的方法论规则以一种高度的重视；同时，还必须努力地创立一种能够说明司法审判更一般原则的方法论。只有这样，法官才能超越一般的经验束缚，从习惯于理论的概念对应关系，到实践的法律关系的认识关系。这是对法官审判的方法论的一个有意思的评说。

但经验法则即使具备高度盖然性，在客观性方面仍然是有先天缺陷的：首先，法官运用经验法则推定是为弥补认知局限而为之；其次，经验法则的同意乃“本人明知且未否定”就推定为同意。这其实是一种判断，但“一个人认为天经地义的事，另一个人可能认为荒谬绝伦”。在当今这个“一切坚固的都已经烟消云散”的多元价值观的社会，尤其是对于主观世界的认识，在推定适用过程中的认同感并不理想。因此，无论何种形式的主观推断，需要经过相应的程序规制增强客观性，才能具有更强的说服力。

三、对民事推定的合理规制

法官的一切工作都是通过理性的推理来进行的，法官的推理活动本质上就是一种推定活动。合乎规则的推定所体现的是法官判决的合理性价值。在这个意义上，法官推定过程也就是法官说理的过程。在西方法学的传统里，就特别强调推理与推定的重要性，甚至认为推理和推定的过程比结论更重要，因为正是推理和推定的过程使思想具有了可理解性和可批判性。所以，当法官为一个看似非理性的论点作出一个理性的推定时，从中我们所看到的是法官司法推定的智慧与才能。

推定作为一项程序制度的不可或缺已不言而喻，但推定更是一把双刃剑，从功利主义的视角来看，法官的推定将会影响裁判的可接受程度和案件审判的示范效应。规范的、经得起推敲的推定可以增强裁判的接受程度，成为具有示范效应的裁判，能最大程度地说服当事人。因此，面对充满利益和权利冲突的司法场景，法官必须思考，通过怎样的推定所得出的判决才是合理、合法的，才能获得当事人的认同。而这些都需要法官运用推理和推定的方法作出合理且有说服力的解释。司法权设置的逻辑假定是：法官所作出的司法裁判是合理的。合理性概念是围绕理性概念展开的，合理性就在于遵守理性的规则和原理，而这些规则或原理中最基本的、最核心的成分就是逻辑推定。[25]

法官是通过其自身的内在张力本性来解读推定，也就是说，法官只有借助一般的推定和经验法则，法官的审判才能经得起历史的检验。可以说，法律的一般规定、经验法则和自由裁量构成了法官司法实践的全部真相。民事诉讼中，法官认定事实以证据和证明规则为依据，但法律不可能就一个具体的案件如何评判证据和认定事实作出规定，于是，就涉及法官的自由裁量权问题。既然以推定为表现形式的自由裁量在民事诉讼中不可避免，那么这种自由裁量就该被认为是法官审判的一部分，应当得到尊重。通过事实证据和证明规则两方面来认识司法审判，我们可以看出推定之于审判的重要意义。法律规定与经验规则，既是法官审判的重要依据，又是法官裁判的基本方法。

接着而产生的问题是：推定是否能够解决司法实践中所有的疑难法律问题？这也是我们经常要自我追问的话题。“当理性使用概念概括个别情况形成一般的观念和判断的时候，惟有按照正确的规则合乎逻辑地推理，才能把握事物的本质。这就是说，感觉经验不会错，理性却是可能出错的”。[26]看起来，如果推定发生偏差，那一定是与事实认定有关。虽然推定与现行司法审判制度密不可分，但我们绝不能无原则地把一切责任推给司法制度。由此，我们在对推定规则进行合理规范时，必须避免走入以下的误区：

免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，认为法官审判为的是寻求一个正确的结论。很多人都会想当然地认为，法官审判就是为了寻求一个正确的结论。在我们日常的语境里，我们用来称赞某一个审判结果的时候，我们并不说这个判决是正确的，而是说这个判决是公正的。其实，公正与正确是有区别的。公正所侧重的是社会的“基本价值取向”，并且强调这种价值取向的正当性。而所谓“正确”，就是符合事实的规律、道理或某种公认的标准。从法律逻辑学科的角度来看，我们假定的目的是为了寻找正确。我们只要稍作思考，就会知道司法判决并不完全等同于矛盾的真正解决。也就是说，“案结”并不一定“事了”，“案结”是由法院作出的判决结果，而“事了”是当事人内心的认可结果；它们有时是矛盾的。在很多情况下，法官的审判并不是因为它正确才公正的。

第二，认为推定能够解决一切“真”的问题。很多从事推定的人相信，只要给我们充分的条件，通过推定就能解决一切问题。但这只是一种信念，这个信念本来是不可能得到验证的，实际上也从来没有被验证过。但是更严重的问题是，这个信念是有害的；因为这个信念直接引导到某些荒谬的结论。大卫·休谟认为，我们人类的理性能力仅在给定前提的条件下才能发挥效用；假定特定的前提之后，我们可以借助推理得出相应的结论。[27]因此，推定所扮演的只是一种辅助性角色。

显然，推定必须有科学的规范才能产生其应有的“真”的价值，才能形成示范效应。具有示范效应的推定案例一定是具有说服力的，这种说服力来源于合理的程序的规范。

规范的途径之一：允许反证、反驳。推定是允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则。[28]从逻辑上而言，推定是个三段论结构，大前提的判断是事物之间的常态联系，是人们的长期生活实践对因果关系的经验总结，但它并不是始终如一永远正确的，也存在着例外情况，所以推定的事实应当允许反驳。“推定作为一种证据规则，当一方当事人证实了某一事实而另一事实则是假定被证实，除非对方当事人提出反证来推翻这种假定，或者说，使推定处于前后矛盾状态”。[29]推定的三段论结构，一般表现为大前提、小前提、结论，“一个三段论不管表面看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是其大小前提及大小前提的逻辑关系而已。虽然有效性在法律推理中是必需的，但就法律推理本身而言，有效性的必要程序是微末的，关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提；(2)明确表述一个真实的小前提；(3)以及推出一个可靠的结论。”[30]推定在一个裁判中被运用，或是一个案件中的某一部分，或是案件中的多个部分，在操作过程中不只是识别大小前提及大小前提的逻辑关系那么简单，大前提的正确识别，在如今价值多元的时代变得十分的艰难，每个人都有自己的立场与理由。所以反证、反驳的过程实际就是辩论的过程，被充分反证、反驳过的大前提往往更站得住，更能被人认可，更能成为“权威性的大前提”。小前提的明确表述，其实就是与大前提的类比结果，被认为是与大前提一个“类”，“作为建立在‘类’思想基础之上的推论方式，它是一种以客观世界和内在世界的同向为根据的推论方式。这种‘推论’方式或方法的实质，就是根据事物或现象所具有的共性，依据同类相推的道理，来以类为推”。[31]这种对“类”的判断，也应当允许反驳。对于法官而言，类比推理时，一要识别一个适当的基点。良好的类比是推定的基础，是那些识别权威性基点并且被普遍承认的规则，加上一种有助于同时严格考虑相同点和不同点的词汇和方法，以及一种用来拟订待决争点的表达形式……二要在确定的基点情况和一个待决案件之间识别事实上的相同点和不同点。[32]这个识别的过程应当是法官与当事人共同参与、论证的过程，给予当事人充分参与、充分论证的权利与机会，是说服当事人接受推定最好的途径。

规范的途径之二：公开判决理由，以判决理由论证推定。判决理由是判决书传递事实信息、法律信息的重要方式，是向当事人和社会论证判决合法性、合理性的说理方式，是法律推理的书面体现。判决理由应当公开，因为“没有公开就没有正义……公开是正义的灵魂。它是对努力工作的最有力的鞭策，是对不当行为最有效的抵制。它使在法官审判时保持法官的形象”。[33]“不管法院的宪法地位如何，最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准”。[34]《证据规定》第64条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。法官应当在判决书中对其推定的思维过程和结论作出说理和论证：一方面要解释法官发现利益、创立或选择规范是建立在法律渊源基础上的，在形式上是正当的、合法的；另一方面要对推定的结果进行论证，用说理来证明结果的妥当性。也就是说，判决书公开主要是公开判决理由，是公开心证过程中，法官如何进行利益衡量及利益衡量的依据。当然，在合议庭评议中，难免会出现不同意见并记录在合议庭评议笔录中，合议庭最终是以少数服从多数来裁定案件的。问题在于公开判决书时，是否应当公开不同意见？[35]笔者认为，在目前我国法院裁判的既判力得不到尊重，涉法信访高居不下的背景下，不宜公开不同意见。公开论证推定过程，其最终目的是为了说服。判决理由的正当性论证与说服，决定了判决的正当性与被接受度。

规范的途径之三：通过案例指导制度指导推定在案件中的运用。我国作为传统的成文法国家，没有遵循先例的传统，没有建立普通法系国家的判例制度。成文法的漏洞事实上存在，我国现有的司法解释是较好的解决办法，但司法解释具有立法的滞后性，不能完全解决此弊端，通过司法解释规定推定实质上已是法律推定。纵观国内外学者的研究成果，先前判决“不具有法律上的约束力，而有事实上的约束力”成为大陆法系国家和地区的一种特色。2005年最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，其中第13条明确指出：“建立和完善案例指导制度，规定指导性案例的编选标准、编写程序、发布方式、指导规则等。” 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次明确了人民法院关于建立案例指导制度的设想。案例指导只是提供范例，注重对案件审理的指导性，是严格依据我国法律及现实状况裁判所形成的案件。[36]案例指导制度中的案例可以分为三例：造法功能的判例、司法解释功能的判例及司法指导的判例。其中，造法功能的判例、司法解释功能的判例更多地涉及法律推定，而事实推定较宜通过司法指导的判例进行规范。司法指导案例虽然不具有法律拘束力，但不可否认其事实上的拘束力，此类案例可以按照阶位分为不同层次：最高院制定的案例，具有强势指导效力；上级法院制定的案例，具有较强指导效力；本级法院制定的案例，具有弱势指导效力。[37]在对案件的事实进行推定时，指导性案例本质上属于个别性指引，而非规范性指引，其案件事实本身是特定的、个体的；但是，指导性案例属于典型案例，依据案件事实适用法律的过程所形成的裁判规则或者裁判要旨，一般是非特定的、非个体的，因此对同一类案件具有指导意义。推定在被运用过程中，无论是法律推定还是事实推定，均有必要将具有典型意义的案例作为指导案例，同时，也应当注意同类情形是否已具有指导案例，是否适用于本案例，以形成一种不断完善的良性循环。

注释:

[1]参见《王军霞状告昆明卷烟厂》，http://sports.sina.com.cn/focus/wix-ky.shtm,2010年6月30日访问。

[2]该案引起关注的两个方面：一是因举证责任分配的不同，法官经过推定认定的事实不同；二是公众人物的肖像权保护的尺度问题。

[3]参见张卫平：《司法公正的法律技术与政策—对“彭宇案”的程序法思考》，《法学》2008年第8期。

[4]赵明：《实践理性的政治立场》，法律出版社2009年版，第151页。

[5][美]克里斯蒂娜·科尔斯戈德：《规范性的来源》，杨顺利译，上海译文出版社2010年版，第3页。

[6]Presumption: a legal inference or assumption that a fact exists, based on the known or proven existence of some other fact or group offacts. See Bryan A. Gamer: Black's law Dictionary (Seventh Edition)，West Group, 1999, p. 1203.

[7]参见[英]安东尼·肯尼：《牛津西方哲学》，韩东晖译，中国人民大学出版社2006年版，第7～8页。

[8]刘杨：《法律正当性观念的转变》，北京大学出版社2008年版，第133页。

[9][美]罗纳德·艾伦等：《证据法》，张宝生等译，高等教育出版社2006年版，第852页。

[10]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第370 ～ 371页。

[11]吴宏耀：《诉讼认识论纲—以司法裁判中的事实认定为中心》，北京大学出版社2008年版，第3页。

[12]武敏建：《司法理论与司法模式》，华夏出版社2006年版，第2页。

[13]侯猛：《中国最高人民法院研究》，法律出版社2007年版，第95页。

[14]参见王时中：《“思维”与“现实”的理论界划及其实践取向—评阿尔都塞对马克思哲学的解读》，《学习与探索》2007年第6期。

[15]张志伟：《西方哲学十五讲》，北京大学出版社2008年版，第188页。

[16]同前注[12]，武敏建书，第4页。

[17]毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第409页。

[18]陈界融：《证据法学概论》，中国人民大学出版社2007年版，第256页。