我国案卷移送制度功能的重新审视

关键词: 起诉一本主义，案卷移送制度，复印件移送制度，制度功能

内容提要: 我国公诉案件的起诉制度在1996年刑事诉讼法修改中吸收了“起诉状一本主义”因素，将“案卷移送制度”改造为“复印件移送制度”。这种具有折衷主义的“中间道路”因遗留影响法官产生预断的可能，被有些学者视为导致庭审空洞化的祸首。在2012年的刑事诉讼法修改又退回到1979年刑事诉讼法“案卷移送制度”的原位。从刑事诉讼程序正义视角来看，“复印件移送制度”并非是审判程序改革错接病枝的集大成者，新刑事诉讼法在扩大辩护律师阅卷范围、增加庭前会议制度后，“案卷移送制度”在新的诉讼环境和制度下如何发挥功能，如何保障退回的制度与新设置的制度之间不发生功能上的冲突，仍需在程序正义的框架下进行探索，以免立法对实践的尊重转化为实践对修法的异化，出现屡改屡败的现象。

我国1996年修改后的刑事诉讼法规定了人民检察院向人民法院提起公诉不再移送全部案卷材料，仅移送“有明确的指控犯罪事实起诉书并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。然而，这一称之为“复印件移送主义”的程序变革不仅在实践中未达预设的目标，在理论界还遭到有些学者的责难，被视为“一次失败的尝试，”{1}并提出彻底废止的观点。[1]也有学者对刑事公诉案件的庭前审查提出通过设置证据展示程序或者设置预审法官与审判法官分离制度及其相对集中的庭前审查程序等改良方案{2}（P.168）；{3}（P.408）。

在这些方案中，退回修改前的“案卷移送主义”抑或代之“起诉一本主义”属于最典型的对峙修法立场。然而，2012年刑事诉讼法的修改倒回了1996年刑事诉讼法修改前1979年刑事诉讼法的状态，并将第141条、第150条修改为：“人民检察院……向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”“人民法院……对起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判”。这种起诉附“案卷材料、证据”的“案卷移送主义”的复活不免引起人们对“复印件移送主义”的再思考，也激起对“案卷移送制度”的重新审视。基于程序公正的视角，2012年修改的刑事诉讼法对公诉案件起诉制度的修改究竟是一种理性的回归还是一种制度上的倒退？其功能如何以及在理论上对此应作何解释？这些问题不仅需要理论予以追问与论证，而且赖于实证性的比较与分析，还需要对这一制度在律师阅卷范围扩大、庭前会议、证人和鉴定人出庭等新制度环境中的应有功能予以探讨，以免小问题因被过分放大或者大问题被修法者张冠李戴致使修法后因归复的制度落后与修改后的其他程序的进步“之间矛盾丛生”而失去权威，再次遭到实践的冷遇与理论的非难，影响其他制度修改后的实施效果，更为严重的是，有可能在错误的道路上越陷越深而无法自拔，出现“屡改屡败”怪象{4}（P. 204）。

本文拟对我国公诉案件起诉制度的功能进行分析，论证其现存的立法“文本”所确立的制度是否真的具有理论界认为的消除法官预断功能以及“复印件移送主义”是否是影响庭审实质化的病源，并进一步探求实践中存在的问题是立法“文本”自身的问题还是与立法“文本”相关制度不配套或者其实施中衍生出的理念冲突乃至抵牾等新问题，并对这一制度如何在2012年修改后的刑事诉讼法确立的新制度环境中得以正当运行提出自己的基本看法与观点。

一、我国公诉审查制度功能争议之追问

刑事公诉案件的庭前审查（预审）程序可追溯到法国。无论是大陆法系国家承袭而来的“中间程序”（zwischenverfahren），还是英美法系国家相继构建的预先审查（preliminary hearing）或初步审查（pre-liminary examination），无不染指于法院审查检察官起诉处分权限之制度{5}（P.95），旨在为防止检察官滥诉而设立的滤网，避免无辜的被告人因起诉不当或者滥用受刑事审判的“耻辱”之害。我国1979年的刑事诉讼法采纳了职权主义的传统做法，实行了庭前“案卷移送制度”，在践行的17年中铸造了所谓的“先判后审”、“先定后审”的流弊。为防止法官先入为主对案件产生预断，1996年修改的刑事诉讼法将原刑事诉讼法规定的提起公诉的案件应当移送全部案卷材料，改为只移送起诉书并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。[2]刑事诉讼法的修改使这一具有强烈职权主义特征的“文本”制度在形式上寿终正寝。然而，原有“文本”在立法上的消失并未随之带来司法实践中在此问题上的根本性变化。司法实践原有传统惯性仍对“案卷移送制度”藕断丝连甚至抱守残寰{6}。这种“实践反对文本”的现象致使学者在修改刑事诉讼法时所抱有的良好意图濒临破灭，特别是司法实践中的“司法机关”对立法“文本”的公开挑战，[3]促使学者对立法“文本”在实践中不尊重的反思，并出现了仁者见仁、智者见智的观点争鸣与褒贬不一的评价。

我国有学者认为，庭前公诉审查程序“是否需要贯彻预断排除法则？如何排除预断？这些问题是确定开庭审查主体的关键问题。”{7}（P.81）审判方式改革的影响决定了移送案件材料的数量、质量和时间，移送案件材料的数量、质量和时间又会直接影响到法庭审判的实质化。从此可以推出，庭前“复印件移送制度”与庭审程序的形式化而非实质化有极大关系，庭审空洞化的主要症结是法官审前预断未能排除。因为证据的复印件和原件并无实质区别，况且，公诉机关移送到法院的“主要证据”复印件一般仅仅包括有罪的证据，大量的能够证明被告人无罪或罪轻的证据，公诉机关认为不是主要的证据或者以此为由不予提供。“这种阅览主要证据的做法似乎更容易造成法官预断的扭曲”。“相对全面的接触证据变为较为片面的接触，所谓‘预断的扭曲’即可能产生”{8}（P. 60）。有学者进一步论述到，“法官在庭前仅仅接触这些不完整的‘主要证据’，岂不要比查阅全部案卷材料之后更容易产生预断？难道所谓‘主要证据’其实不正是一面之词中的一面之词吗？”{1}（P.169）“复印件移送制度”成为产生法官预断而导致庭审空洞化甚至产生不正义的根源性祸首，在审判实质化程序问题上更具有了“败坏水源”的关键性作用。如果立法者仅仅希望进行程序性审查，而没有必要移送主要证据复印件或照片，仅移送证据目录和证人名单即可，即使有必要了解哪些是主要证据，也只需附送主要证据目录即可，“这种试图在起诉状一本主义与全案移送之间寻找中庸之道的结果……反倒可能将二者弊端集于一身。”{1}（P.169）1996年庭前公诉审查制度的改革无疑是一败笔之作，换来的不是收获而沉甸甸的灾难。

按照发生学原理来分析，检察机关移送给法院的侦查案卷如果仅仅存在证明被告人有罪的证据（一般不会移送无罪证据），法官对这些证据审前阅读后会在头脑产生被告人实施犯罪的一些故事图像。这些图像易于使法官在法庭审理活动中带有一种被告人有罪的倾向性，其弊端显而易见。不可否认，“复印件移送制度”在实践中对法官产生的影响相对“起诉一本主义”留给法官的“白纸之客观”相比具有不同。那么，“复印件移送制度”是否就是影响法庭审判实质化的法官预断的惟一或者决定性因素？其本身与“案卷移送制度”相比对法官预断影响的更为深刻吗？如果检察机关移送案卷使法官产生预断，其预断是否必然会诱发“庭审程序空洞化”，甚至是庭审方式改革失败的主要因素。解决这些问题仅从“复印件移送主义”带来的具象分析以及推测还难以得出令人信服的结论，仍需要对“起诉一本主义”进行考察，从中发现其本身是否具有切断法官预断实际效果的功能，透过这一制度的历史性标本来发现隐藏其后的制约性因素，以便对公诉审查制度采取对路的改革措施。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、“起诉一本主义”的功能与法官预断关系之考察

英美法系国家基于正当程序的要求，在庭审前设置了预审程序（preliminary hearing），审查控方是否有充分的指控证据以及案件有无移送审判的必要，从而保障无充足的理由与证据基础不得起诉原则的实现{9}（P.464）。这一程序与英美法系国家践行当事人主义的对抗理念及其陪审团定罪和法官量刑的“二分式”法庭相吻合。效仿美国法的日本，早期的检察机关将案卷汇总和起诉书一并提交法院，在后期的刑事诉讼法修改中建立了“起诉一本主义”，但在庭前程序中没有移植英美法系国家的预审程序。“起诉一本主义”是指检察官起诉时只将记载一定事项的起诉书提交法院，起诉书中既不得添附文书、证物，也不能引用文书、证物的内容。由于我国不具备英美法系国家治安法官预审程序生长的环境，尽管1996年刑事诉讼法修改吸收了英美法系国家的一些做法，但真正影响最深的还是具有大陆法系国家传统的日本、意大利在刑事诉讼法上的改革尝试与经验。[4]然而，我国在借鉴日本和意大利刑事诉讼法有关案卷移送的修改经验的同时，没有对其实践运行中折射出的问题给予足够的重视，致使在对其改革价值评价上出现了一些偏差。有必要对职权主义诉讼模式下的“起诉一本主义”功能进行分析，以对其有一个全面的认识与理解。

实质上，日本早期的刑事诉讼法在起诉上并未明确规定案卷移送{10}（P.10），只是检察官习惯于将起诉状与同一案件卷宗同时提交法庭。[5]案卷移送属于非制度或者规范化的实践惯习。在二战后，日本在刑事诉讼法的修改中改变了实践中的起诉方式。日本刑事诉讼法第256条规定：“提起公诉时应当提出起诉书。起诉书应当记载下列事项：（1）被告人的姓名或其他足以特定被告人的事项；（2）公诉事实；（3）罪名。公诉事实，应当明示诉因并予以记载……罪名，应当示知应予适用的处罚条文并予以记载。……起诉书不得添附可能使法官对案件产生预断的文书及其他物品，或引用该文书等的内容。”日本这种“禁止附加、引用是为了防止法院先入为主作出判断，但是，在不可能发生这种偏见的情况下，可以附加、引用。”{11}（P.193）日本采用“起诉一本主义”的主要目的是切断侦查与审判的“接力关系”，特别是检察官与法院之间的“交接事务”的实际做法，避免法官偏离中立的立场继而成为“接力”的追诉机关，从而实现建立公平法院之目标。尽管如此，日本采用“起诉一本主义”在具体运行中，尤其在是否允许引用证据内容或记载相关内容（余事记载）在理论和实践中常有分歧，司法实践基于明确诉因的需要仍在引用或者对证据作概括性描述。

日本“起诉一本主义”的立法文本不仅在实践运作中未完全达到立法者所期望的目标，而且还不断演绎出另外一番实际景象。一方面，公诉权因缺少预审程序的制约，出现了审判的“易发性”；另一方面，由于在开庭审理前的准备程序，法院的活动不能介入实体审查，造成了事实查明完全依赖于庭审，导致审判期限的拖延。英美法系国家庭审效率低下的负面结果在日本不仅同样存在，而且表现的还相当突出。“过去常常有这种情形，即刑事诉讼中的律师在庭审中提出每一条可能适用的法律要点或可采性问题都不会受到制止。这常常导致审判的长时间的拖延，包括使陪审团浪费数小时的时间等在法庭外面直到有关法律问题的辩论结束。”{12}（P.296）在日本的昭和40年代（1965—1975）后半期，出现了审理超过20年的案件，批评裁判期限过长以及久拖不决的问题不绝于耳{11}（P.220）。2004年修订后的日本刑事诉讼法增设了“开庭前整理程序”，检察官、被告人以及辩护律师参与以整理诉讼中的争点及证据为目的的程序。“在这一程序中，检察官和律师要阐明自己的主张，并请求调查证据。通过这一程序便可以明确争点何在、当事人打算用什么样的证据来证明自己的主张，从而实现有计划且有效率地进行充实的开庭审理这一目的。”“给检察官和辩护人附加了‘开示证据’的义务。特别是检察官应首先向辩护人开示证据，使辩护人得以应对。”{13}（P.256）。这一程序旨在消解实行“起诉一本主义”带来诉讼效率低下的负面效应以及配合“裁判员制度”集中审理的有效实施。

日本的庭前证据整理程序尤其是法院依申请或者职权命令控辩双方或者一方展示证据，促使“起诉一本主义”作出一些变化。这一程序“不受预先判断排除原则的限制，法院可以在一定范围内积极开展活动”{14}（P.199）。日本庭前证据整理没有绝对排除审判法官的任何预断，这些所谓的负面效应仍渗透到庭审程序之中，甚至影响到庭审活动中法官的“中立性”。在起诉书防止法官“对公诉事实产生预断而影响其公平地进行审理和裁判。”“由于受证据法和法官裁判制的限制，起诉状一本主义在日本不及英美贯彻得彻底。”{15}

“起诉一本主义”在另一具有大陆法系国家传统的意大利刑事诉讼法修改中的实施效果也远远未能到达学者所期望的目标。意大利在 1989年刑事诉讼法修改之前，检察官或者侦查法官在侦查阶段所收集的证据在起诉书中载明并与案卷一起移送法官，属于典型的“案卷移送主义”。由于法官将在审前侦查笔录中获得的证据，在审判中用来质疑证人、帮助证人回忆，甚至作为证明被告有罪的证据，且法官在审判前已阅读侦查卷宗及证物，故对不利于被告的证据都已明暸并形成心证，审判乃多流于形式。[6]为了加强被告人程序上的权利保障以及树立审判公正的形象，意大利于 1988年通过了刑事诉讼法修正案。[7]修正案在取消侦查法官的同时增加了预审法官，检察官在调查证据结束后应当将卷宗资料移送给预审法官，由其决定该案是否进入庭审程序。审判法官与预审法官不得同为一人。这种案卷移送对审判法官来说，因预审法官的阻隔起到了“起诉一本主义”的作用。为了避免因采用当事人主义对抗制造成大幅度增加审判的时间而出现过分拖延和有限的司法资源不堪负重的问题，刑事诉讼法在采用不完全的“起诉一本主义”同时，[8]增加了不经过预审程序直接进入审判程序的“直接审判程序”（giudiziodirettissimo）等一些审判的速决程序。如立即审判、简式审判、认罪协商、简易判决程序。这些分流程序在一定程度上缓解了取消“案卷移送”影响诉讼拖延的压力。意大利在刑事诉讼法修改后实施的前两年，诉讼效率明显提高，积案急速下降，但两年后积案即快速上升，与修改前并无不同。[9]意大利及国际刑事诉讼法学者认为，意大利的修法是失败的。[10]

意大利刑事诉讼法采用不完全的“起诉一本主义”，对法官在审判前获得案件信息的渠道具有一定程度的拦挡。然而，这一程序拦挡并没有促进庭审走向学者所希望的实质化，却导致了审判法官的职权重心由庭审转向庭前。尽管如此，其法庭审判因职权主义作怪仍未能真正切断案件信息对法官的影响。意大利刑事诉讼法典第507条规定：“在取证结束后，如果确有必要，法官可以主动地决定调查新的材料。”[11]这种“确有必要”作为阻隔法官审前获得信息的制度却又给法庭调查带来一些难以克服的困难，“立法原意作为两造对抗之例外，但在传统大陆法观念的影响下，意大利法官运用的结果却成为普遍现象。”[12]意大利刑事诉讼法对“起诉一本主义”的期待是切断法官在审判前与案卷材料之关系，维护法官审理案件的中立形象。其结果不仅没有使庭审走向实质化，相反，使法庭审判的法官依职权调查的例外成为常态，带来的程序上的不公正不亚于“案卷移送制度”所产生的影响。这一现象从另一个层面折射出职权主义模式下，庭前影响甚至对法官产生的预断并非是影响庭审实质化的主要因素。即使存在这一预断，也会在职权主义制度和规则之间的相关程序中被消解。这也是英美法系国家一旦如此，有可能会出现毁灭性的灾难，而大陆法系国家实行“案卷移送制度”并非必然严重影响庭审实质化的根本原因。因为职权主义法官负有澄清案件事实的客观义务、案件事实认定说明理由以及错误判决责任的承担等职责。其职责的威胁远比庭前影响产生的预断来得更为深刻。

在职权主义模式下，造成庭审非实质化现象的原因并非仅仅是“案卷移送”的影响。因为职权主义下的“法庭”和英美法系国家“二分式法庭”的法官在审判中扮演的角色是不同的，其发挥的作用也有不同。职权主义下的审判不采用“陪审团”审判，被告人有罪与否由法官决定，法官为了能够正确地对案件事实作出判断，有责任尽力发现真相，并在判决中说明理由，理由必须充分且有坚硬、确凿的证据支持。只有这样，其一审的结果才足以被控辩双方接受或者二审理法庭所维持。基于此，“起诉一本主义”在职权主义模式下的功能也就不再简单地为了“排除法官预断”，仅起到“实现了‘公平法院’”和“法官……不得不将证据调查委托给当事人”的作用{14}（P.141）。这些问题却不是改革后“公诉审查制度”单项制度所能承载的，它需要相关配套制度的支持。如庭前证据展示制度、主审法官与证据展示法官分离制度、证人出庭作证制度以及审判分流程序制度等。从目前的实践来看，即使在职权主义诉讼模式下孤立地采用“起诉一本主义”，如果没有上述相关制度配合运行，其保障审判程序实质化的实践效果也不会达到制度设置的立法预期，更不能获得英美法系国家的同等效果。

三、“复印件移送制度”与消除法官预断关系之反思

大陆法系国家的日本、意大利刑事诉讼法修改采用“起诉一本主义”出现的困窘以及无法消除法官预断的现实，再次为主张采用“起诉一本主义”来消除法官预断以及保障庭审实质化的理想敲响了警钟。殊不知，预断是人类活动的一种本能。尽管法官不同于一般的职业群体，具有较高的法律素养和政治觉悟，仍不能绝对地排除其人类的共性弱点。无论是因“复印件移送制度”获悉指控的犯罪事实还是因“起诉一本主义”知晓指控的犯罪主张，其心理均会产生一些基于长期办案经验和社会阅历的事先预断，这是无法回避的，也是难以避免的。那么，是否以此为由将我国公诉案件起诉制度恢复到“案卷移送制度”的原位呢？从法治发达国家刑事诉讼的庭前审查程序的改革趋势来看，“不论是大陆法系的德法，还是普通法系的英美，其强化抑或是弱化乃至废止公诉案件庭前审查程序，均受制于本国的国情及其诉讼价值取向。”{16}在公诉案件起诉制度问题上，许多国家在不断地弱化庭前的实体审查、强化庭前的程序审查，并实行庭前审查组织与审判庭保持相对的分离，其功能也由消除预断渐自移向程序的公正。[13]在一定意义上，公诉案件起诉程序改革的积极意义多体现在程序正义上，而不仅仅在于消除预断的实体性单一价值上。因为程序正义本身会衍生出额外的力量来促进实体正义的效果。由于我国刑事诉讼法再修改已经增加与完善了实行“起诉一本主义”国家所具有证据展示、证人出庭等配套制度，而且还扩大了律师阅卷权，增加了庭前会议制度等，这不仅满足了律师对全部案卷材料获悉的需要，而且还保障了法官审前对案件争议的了解，“复印件移送制度”带来的问题被解决。接下来就应该解决“案卷移送制度”回归后与律师阅读全部案卷以及庭前会议功能的重叠问题，尤其是“案卷移送制度”如何与新制度之间的协调问题，以免出现日本、意大利改革这些问题带来的不良后果。

我国实行“复印件移送制度”以来是什么原因导致庭审的非实质化，影响庭审实质化的主要原因何在？我国1996年刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”刑事诉讼法这一规定是建立在检察机关提起公诉的要求高于其他任何国家的起诉“标准”基础上的。[14]我国刑事诉讼法对公诉案件起诉审查的门槛之高尽管受到一些学者的指责，但不能因此否认其在公诉审查程序中“主要证据”作为法官判断是否足以开庭门槛的必要性以及防止滥诉的作用。[15]由于立法文本没有明确“主要证据复印件”范围和界限，致使在实践中“检法”两家对此存在理解上的不一致和做法上的分歧，各自形成了自己的执行“文本”。各自制定文本的不同在另一层面又加剧了检法两家在实践中的争议。由于个案的具体情况不同，“主要证据”在操作上可由办案人员根据证据在具体案件中的实际证明作用予以确认。有的学者认为，授权检察机关办案人员根据个案具体情况确定犯罪构成的需要把握主要证据，更有利于科学操作{17}（P.168）。然而，理论的应然性论证，并未影响检法两家在实践上的分歧及其操作上的各行其是。尤其是这一消极对待理论的现实引发了立法部门与学者对庭前审查程序实际执行效果的担忧，促发了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中对此问题明确规定，即“针对具体案件移送起诉时，主要证据由人民检察院根据以上规定确定。”学者们觊觎的“复印件移送制度”能够消除审前预断的理想不仅因检法“两家”的实践做法未能实现，而在规定中出现的“庭后案卷的移送”再次掏空了“复印件移送制度”存在的价值。学者对此的不安与忧虑也渐渐转为指责与批评，“复印件移送制度”成为了“庭后案卷的移送”正当性指责的替罪羊。

不可否认，庭前公诉案件的审查具有排除法官审前预断的功能，其功能不仅仅在于此，更为重要的是，“治安法官独立进行审查在于‘防止草率、恶意、不顾后果、显然不公的指控；避免被告人和社会双方因公开审判而造成的耗费；避免被告人因卷入公诉而造成的羞辱和焦虑。’预审中对指控审查能否达到上述作用的实际效果还是一个有争议的问题”{18}（P,7781）即使这一程序存在这一功能，也不意味着制度设计均能等量地培植这些功能。即使发挥这一基本功能的日本刑事诉讼，其“起诉一本主义”也远远未能实现这一目标。如日本采用“起诉一本主义”虽然阻隔庭前法官预断，但所产生的有罪判决率一直高达99.7％。而意大利的学者格兰德（Grande）在考察其庭前公诉审查制度改革后的效果发现，意大利刑事诉讼法“移植的法律并非当事人对抗制度，只是有当事人对抗制度的一些特色……施行结果对被告权利的保护，新法并不比旧法周全。”[16]这种现象也能说明庭前公诉审查制度功能不是此制度独有的，况且，无论是英美法系国家的预审制度还是大陆法系国家日本的“起诉一本主义”均未能切断审前案件信息的影响，也不可能完全排除法官基于案件信息的预断。因此，我国学者借助于“复印件移送制度”来解决“起诉一本主义”仍未能解决的问题，的确具有理想的成分。

实质上，日本在接受美国刑事诉讼法影响建立起来的“起诉一本主义”在保持法院的中立和公正，实现检察官和法官的分离的当事人主义制度方面有重要意义{19}（P.161），而非是仅仅追求排除法官预断。“仅从规范本身分析，我国1996年刑事诉讼法第150条所规定的程序性审查与原实体性审查程序并无实质差异，它们都会使法官产生审前预断。” {19}（P.126）然而，法官庭前获得信息的预断与审判的实质化并不具有实质的关系，法官预断对实质性审判的影响也并非是致命。基于此，刑事诉讼法对“复印件移送制度”功能的期待与这一制度实际功能出现的偏差而非在制度本身，对庭审实质化的主要制约制度应当进行深刻反思，以免出现学者所言“屡改屡败”甚至及越改越乱的悖理现象。

四、“案卷移送制度”在修法后新环境中的功能之反省

我国刑事诉讼法在1996年修改之前实行案卷移送制度，法官在开庭前对案卷细致阅读，当对被告人定罪存在疑惑或者指控犯罪证据不足时，则采取讯问被告人、询问证人、勘验检查、鉴定等庭前调查方式予以核实，甚至自行补充控方未收集的证明被告人有罪的证据材料。这种做法“混淆了庭前程序与法庭审判的任务，从而把调查犯罪事实，核实证据作为庭前审查的主要问题。”{21}（P.358）这种做法使得继后的审判程序成为法官对审前预断的核实或者验证程序，审判程序不再具裁判的实质性意义。不否认，这一问题受制于法官庭前的预断。这种庭前的预断分为两种主要类型：一是控辩双方在程序上的争点对法官影响，这些信息一般不影响法官对案件事实的认定。即便是采用起诉一本主义，检察机关仅提交给法院起诉书，起诉书作为单方面的有罪指控也会对法官产生被告人有罪的影响，除非在检察机关指控前，辩方先向法院提交无罪的辩解或者无罪的辩护意见。而这一行为因不符合“没有控诉就没有审判”的基本理念而在诉讼中不具有可能性。退一步说，即使允许辩方先行向法院提交无罪的辩解，或者在检察机关提交公诉书时一并提交答辩状，仍然不可能排除影响法官所谓的这种“审前预断”，因为判决有罪的高指控率的实践经验仍对其存在影响。也就是说，试图通过庭前公诉审查程序来完全排除这种法官预断是不具有现实可能性的。因为“对未完全明了之事物骤下断语是人的天性”{22}（P.63）。

二是法官对公诉机关案件证据材料的单方面研读，这种研读实质上发挥着“书面审”的功能，在一定意义上会形成对案件事实认定的预断。我国的“复印件移送制度”之所以未达到立法上消除法官预断的目标，不仅是因为法官阅读了公诉方的主要证据复印件，而是在诉讼制度缺乏律师阅读全案案卷制度、庭前缺乏法官了解案件争点的证据展示制度的协调下，却采用了与减少法官庭前预断功能相反以及制约其功能发挥的非正式的“庭后移送案卷”的庭后“书面审”制度、审判程序证据的笔录主义的因素。具体而言，一方面，我国审判程序没有贯彻“直接言词原则”，证人出庭制度没有得到落实，辩护在庭审中缺乏应有的尊重与有效性，抗辩式审判模式未能真正落实，这些原则与制度得不到落实，庭审必然是空洞化的；另一方面，我国在制度之外还存在影响法官预断的非制度性因素，如在侦查终结的破案表彰、法官参加审前的“公捕大会”、新闻媒体在侦查阶段单方面的追踪报道以及被害人上访的维稳压力等。这些因素对案件审理法官的预断与“复印件移送制度”相比尤为深刻。以上的因素使得审判实践对1996年实行的“复印件移送制度”是排斥的，这种排斥不是因为它与诉讼文明和程序正义体系的冲突，而是因为没有相关制度配合以及与传统职权主义惯常经验以及审判依赖书面案卷等不符合公正审判的做法不合。“如果本土的非正式惰性而一时难以变化，新借鉴来的正式规则和旧有的非正式规则势必产生冲突。结果借鉴的制度可能既无法实施又难以奏效。” {23}（P.2）再加上“在寻求解决问题之新路径时，法学家们几乎只关注外国制度设置的规范层面，试图探明这些制度是否优于现行的国内法。这种有害的职业习惯尽管可以理解但并非没有代价。”{24}（P.231）其最终代价换来的是牺牲程序公正的案卷移送制度复活。

“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题……因此，任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出。”{25}（P.46-47）在英美法系国家“二分式法庭”中，陪审团庭前了解和知晓指控情况对其认定事实存在较大的负面影响，并会冲击法庭审判的剧场化效果。职权主义审判模式决定了法官在庭前需要掌握案件的一些程序性的信息，不仅可以发挥对不合格起诉案件起到拦挡作用，而且还可以使法官有效地行使庭审指挥权与控制权，以免因纯粹的程序争议影响诉讼的效率。我国学者对庭前公诉审查程序功能的思考应当在整体诉讼程序及相关制度的背景下进行，不应仅仅局限于从国外相关不同制度中寻找改革的惟一依据。因此，我国推进法庭审理的实质化不应当仅仅纠缠在庭前公诉审查制度消除法官所有预断的功能上，应当着重贯彻与落实直接言词原则或者交叉询问制度，同时还需要庭前证据展示制度、证人出庭作证制度以及案件繁简的审判程序分流等相关程序的配合。从庭前公诉审查制度保持检察官与法官职权分工的程序视角来看，2012年修改的刑事诉讼法如果是简单地恢复1979年的“案卷移送制度”并在实施中不改变程序安排，这种制度不是一种职权主义的回归，而是一种程序正义的倒退。因为1996年存在的“辩护人的阅卷权”不充分问题以及法官庭前不了解控辩双方的争点影响诉讼效率问题在这次修法中已经解决。如辩护律师在人民检察院审查起诉之日可以“复制本案的案卷材料”，原来案件移送法院前辩护律师无法获得案卷材料的问题已经不复存在，况且“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”，[17]尤其是最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》赋予了庭前会议更多的功能与任务，律师在庭前会议中能够与控方进行一定程度的交流。基于此，“案卷移送制度”在变化的诉讼结构以及不同于1979年刑事诉讼背景下需要在以下方面作出适当的调整：

一是刑事诉讼法修改退回“案卷移送制度”在形式上体现了对司法实践的“尊重”，甚至被认为是实践理性的回归，在一定程度上会对正当程序的推进产生一些影响。如果将刑事诉讼法修改的“案卷移送制度”在按照1979年刑事诉讼法的程序进行运行，在实际运行中则会发生与现代刑事诉讼理念、基本原则尤其是刑事诉讼变化了的其他制度抵牾。因此，对案件移送制度应当按照现代程序理念予以理解或者解释，摆脱刑事诉讼仅仅作为办案机关便利工具的思维与案臼，在程序设计上更应倾注于审判的直接言词原则，保障证人、鉴定人出庭作证，而非因庭前知悉案情，即使在“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”仍“认为证人没有必要出庭”，[18]限制证人出庭，使庭审也随“案卷移送制度”回归到1979年刑事诉讼法的书面审的状态。

二是在程序制度安排上应当将“案卷移送制度”与辩护律师的阅卷制度、庭前会议制度结合起来考虑，实行庭前接受移交案卷的程序审查制度。一方面，由法院对公诉机关移送的案卷材料进行审查，从实质上对不具备起诉条件的案件拦挡在审判程序之外，以免轻率地将被告人交付审判，使庭前审查程序真正发挥“案件过滤和人权保障”的功能，不得因案卷移送断送这一功能；另一方面，法院的庭前会议仅限于解决庭审中的程序性问题，不得成为实质性审判程序甚至成为定案程序，以便使新增加制度发挥正常的功能，以免在庭审中证人、鉴定人出庭作证制度、非法证据排除制度、量刑相对独立制度流于形式。如果解决不好这些问题，其叠加的功能不仅在实施中不会得到强化，反而会因制度之间相互牵制影响各自功能的发挥。

三是在机制上应关注其他制度的变化以及改良后的职权主义土壤，保持诉讼制度现代化改革的整体协调，建构法庭审判中的新机制，即法官改变积极发现真实的庭审角色而转向保持中立，检察官确以当事人地位进行诉讼，而辩护人负起调查有利被告证据以及积极抗辩的责任。同时，建立案卷移送后的法官通知辩护人、诉讼代理人制度，以便辩护人及时阅卷，查验案卷移送的内容与辩护律师在审查起诉中阅卷内容的一致性，人民检察院不得在庭审会议前“取回有关案卷材料和证据”，[19]防止案卷移送仅仅作为保障法官熟悉案情甚至书面审理资料的制度，辩护人针对庭前会议争议的内容有权再次阅读移送的案卷材料，对于人民检察院未移送的案卷证据不得作为庭审证据出示，以免辩护律师未能知悉案卷的全部内容影响其在庭前会议和庭审中作用的有效发挥。

注释:

[1]在学界坚持该观点比较典型的讨论有：陈卫东、郝银钟：“我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正”，载《法学研究》2000年第4期；张泽涛：“我国现行《刑事诉讼法》第150条亟需完善”，载《法商研究》2001年第5期；李奋飞：“从‘复印件主义’走向‘起诉状一本主义’—对我国刑事公诉方式改革的一种思考”，载《国家检察官学院学报》；孙远：“卷宗移送制度改革之思考”，载《政法论坛》2009年第1期等。在2012年的刑事诉讼法修改中对此问题探讨的相对较少。

[2]有学者对我国刑事诉讼法这一制度的修改作了四点评价。参见刘根菊：“刑事审判方式改革与案卷材料的移送”，载《中国法学》1997年第3期。

[3]这里的司法机关主要是指最高人民检察院的解释以及地方司法机关的规定，尤其是1998年“两高”“三部”“一工委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。

[4]意大利1988年修改刑事诉讼法是欧洲大陆法系国家 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个主动模仿美国采用当事人主义的国家，其改革曾引起国际刑事诉讼法学者的极大兴趣与关注。我国也不例外。

[5]日本大正刑事诉讼法第325条仅规定，检事、被告人或者辩护人得在庭审前向法院提交物证或者书面证据。

[6]Elisabetta Grande ,Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance,48 Am. J. Comp. L.， pp. 229, 437（2000）.

[7]在此之前，意大利宪法法院在1965年至1972年间连续通过数个判决强调侦查程序犯罪嫌疑人的权利保障；另一方面，修法来自欧洲人权法院的压力和影响。在1974年国会授权政府以美国制度为主要蓝本修改原有的刑事诉讼制度。修改后的刑事诉讼法于1989年10月24日实施。

[8]我们认为1988年修改的意大利刑事诉讼法典实行了不完全或者不彻底的“起诉状一本主义”，与我国的制度相比更接近“起诉状一本主义”。有学者认为“新法对移送至法院的案卷材料作了很大的限制”，参见程味秋：“意大利刑事诉讼法典简介”，载《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第5页。

[9]Nicola Boari, On the Effiiciency of Penal System ： Several Lessons from the Italian Ezperience,17 Int'L Rev. L＆Ec. 125，p. 125 （1997）.

[10]国外学者认为，“《意大利刑事诉讼法典》要求审判法官的案卷只能最低限度的包含初步调查结果的信息。”、“意大利的改革引起了司法界的强烈反对，在实践中遇到了相当大的困难”。参见[美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第100页。

[11]对于“在取证结束后”的理解作为法官“在所有证据调查完毕之后”更符合我国的思维习惯。参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第181页。

[12]Elisabetta Grande, Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance, 48 Am. J. Comp. L. , pp. 229 , 437 （2000） .

[13]这种做法也是国际社会的普遍要求。如1995年的《世界刑法学会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》规定：“在审理和判决时，无罪推定原则要求法官对诉讼双方公正不倚。为了使这种公正确实存在，必须严格区分起诉职能与审判职能，因此负责判决的法官必须是未参与预审的法官。”

[14]在德国，提起公诉仅仅需要有足够的怀疑（sufficient suspicion），开庭则为有充分的怀疑（ adequat suspicion）；在美国，起诉应有初步成立的证据（prima facie evidence）。这些标准明显低于我国起诉的“案件事实清楚、证据确实充分”。

[15]尽管有些学者以检察机关的撤诉数量来分析我国检察机关的滥诉问题，这与我国有罪必诉和审查起诉程序没有其他案件分流渠道有关，也与我国检察机关限制不起诉率有关（不起诉被限制在英美法国家是不可想象的），以此说明“复印件移送主义”没有制约功能是难以成立的。

[16]Elisabetta Grande ,Italian Criminal Justice: Borrowing and Resistance,48 Am. J. Comp. L.， pp. 230,229，437（2000）．

[17]参见2012年修改后的刑事诉讼法第38条和第182条第2款。

[18]参见刑事诉讼法第187条。

[19]2012年最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）第433条第2款规定：“人民检察院基于出庭准备和庭审举证工作的需要，可以至迟在人民法院送达出庭通知书时取回有关案卷材料和证据。”。

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【参考文献】
 

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出处:《政法论坛》2013年第3期