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第一个主要限制条件是：认为证明责任的效果可以通过逻辑分析来预测的观点是错误的。第二个主要限制条件是质疑该理论的性质。如我所说，民事案件中的说服责任应该是平等对待双方当事人，并减少错误总量。在刑事案件中，该政策是通过难以给任何人定罪的方式来保护无辜的人，这可能是通过偏移有利于无罪释放罪人的错误来实现的(给一个无辜的人定罪要比释放一个有罪的人邪恶十倍)。请注意这种思考方式的特异之处。审判中会形成四种裁决，所有裁决都有社会效益或成本：两种正确的裁决类型和两种错误的裁决类型。无视正确的裁决会导致不寻常的结果。例如，只要受审案件的基础比率包括大致相同数量的应获胜的原被告，在每一单个案件中所犯的错误就符合错误均等化政策。在刑事案件中，10个错误释放与一个错误定罪的比率，是由99％的案件被错判达成的。
与忽视正确裁决相关的是，传统理论无视审判裁决只是法律制度输出结果的一部分。在民事案件和刑事案件中当事人谈判协商结果，显然是法律制度之整体社会利益的一部分。一个合理的政策将使该制度中的错误优化为一个整体，而非仅为其中一部分。这又导致一个更为复杂的涉及诉讼和基础行为相互作用的裁决难题。审判中完全随机的结果或相对较高的成本可能是社会上最理想的，因为它们鼓励当事人和解。我并未断言这是真的，坦白地说，我对此有怀疑，但这个观点强调了证明责任的分析有多么复杂。(20)
我们还没有完成将这些事情变得更复杂的工作，因为还有第三个问题，与前两个问题一样棘手。(21)在民事案件中，证明责任的传统理论要求事实认定者，仅当每个相关要素都被优势证据所证实时，才能作出有利于原告的认定。事实认定者将比较每一要素的概率与其否定性概率，仅当该要素为真的概率超过其为假的概率时，才作出对原告有利的裁定。因为一个要素的概率要么为真要么为假只有这两种可能性，传统理论便陷入了一种要求，即原告对每一要素的证明都要超过0.5的概率。加上另外两个因素，这个概念的逻辑困难便显现出来了：其一，如果诉因要素之一并未出现，例如，在侵权案中，如果被告无过失，或者未造成伤害，则原告胜诉的裁决将是错误的；其二，既然事实认定过程中错误是无法避免的，但错误的分配是可塑的，问题就在于如何分配这些错误，传统的答案是在原被告之间平等分配。
现在考虑一下传统说服责任理论的困难。如果诉因的两个独立要素之一——如侵权诉讼中违反义务和因果关系——的概率，均为0.6，它们同真的概率是0.6×0.6=0.36。这意味着，被告并未过失伤害原告的概率为1.0-0.36=0.64。换言之，支持原告胜诉、被告败诉的比例将大约是1/2。事实上，从表面价值判断，传统理论将产生怪异的结果。假定，在另一个侵权案例1中，违反义务被证明到0.9，因果关系被证明到0.4，并假定不存在其他要素。裁决将支持被告胜诉，因为其中一个要素——因果关系——并未被优势证据所证明。比较一下案例2，该案中这两个要素均证明到0.6。在案例2中，裁决将支持原告胜诉。现在比较一下这两个案件。在两个案件中，被告过失伤害原告的概率是相同的(0.9×0.4=0.6×0.6=0.36)，然而，在一个案件中裁决原告胜诉，在另一个案件中裁决被告胜诉。这里又是一个怪异的结果。假定，在案例1中，因果关系被证明到0.5。案例1仍然会导致裁决被告胜诉的结果，因为0.5低于优势证据标准，但此时被告过失伤害原告的概率为0.9×0.5=0.45。在案例1中，将有一个被告胜诉的裁决，即使被告过失伤害原告的概率(0.45)超过案例2中被告过失伤害原告的概率(0.36)(请记住，这里将有一个原告胜诉的裁决)。
在许多情况下，诉因的要素并非随机或有条件独立。除非它们完全是从属性的，以上所描述的现象将依然存在，但会因从属性程度而减少。如果它们完全是从属性的，那意味着每个要素都是所有其他要素的重述，这是一种怪异的可能性，我们无需花时间进一步探讨。
证明责任的传统解释被一个第四种困难所损害。它取决于一种证据概率解释。在一个特定层面，概率解释是有力的，但在更深的层面，它显然又是不适当的。其有力之处在于，它似乎抓住并解释了对世界的判断，而且与人们所用的语言一致(“明天下雨的几率有多大?”“你认为他做那事的可能性有多大?”)，把审判过程看做根据新证据来更新一个先前概率的过程，表面上看很吸引人。然而，这个表面魅力具有误导性。除了作为信念主观程度的概率之外，概率的概念化在审判中发挥不了什么作用。逻辑概率和倾向解释显然无法运行。相对频度表面上看很吸引人，但实际上从未有任何相关频度的数据。的确，请考虑一下，要求其以优势证据即被设想为大于0.5的相对频度来证实自己的案子，这对当事人而言可能意味着什么。原告将不得不解释事情可能如此的每一种可能的方式，并表明一半加上那些方式之一的有利责任。当然，那是一种不可能的标准。或者考虑一个刑事案件。这个国家不得不证明世界上不可能存在符合清白标准的国家吗?被告人能仅带着当地电话簿来辩护，以表明世界上存在很多其他可能性，从理论上说谁可能实施了该行为吗?没有一种法律制度如此运作，因为这将自我毁灭。
在我看来，司法证明的概率解释肯定是错误的。你们应当注意，原告的说服责任标准是否太高或太低完全不清楚。合取悖论表明，该标准太低了。在一个多要素案件中，即使每个要素都被证明到大于0.5，至少一个要素为假的概率仍将很高。这就是不确定的概念，而且它有利于原告。然而，模糊性对被告有利。如果原告不得不证明争端当天事情究竟如何的所有可能，以及它们的一半加上一个有利责任，这是将司法证明理解为包含相对频度的一种方式，那么，原告的标准几乎是不可能满足的。这在最低限度上是一组怪异因素。
上面讨论证据之概率解释的一些困难，是由于将说服责任应用于个别要素所造成的。一个替代选择是，将说服责任概念化为适用于作为整体的案件，但这将使说服责任自身遭到弱化。首先，随着要素数量的增加，原告的任务变得更加艰巨。他无需表明每一要素都高于0.5的可能性，却不得不表明合取超过了那个门槛；但即使一个案件中有三个要素，每一要素将必须被证明到大约0.8的概率，这也将是一个令人畏缩的任务。另外，每一要素的证明程度，将由存在多少其他要素以及它们的依赖关系而决定，但那将导致古怪的结果，即同属于不同诉因的要素将不得不被证明到不同的概率程度。例如，侵权法上的“意图”与合同法上的“意图”的证明程度不同。(22)
总之，除了个别数据保存良好的有限案件(或许一些医疗事故案件)之外，审判中的事实认定似乎不能概念化为包含相对频度。这就把信念度或者贝叶斯主观概率遗留为唯一可能运作的概率概念化，但审判的条件与贝叶斯方法是冲突的。事实认定者，不论是法官还是外行评判者，均被告知不要根据新证据更新先前信念。他们通常甚至直到案件结束时才知道争点是什么，而且不管怎样，事实认定者的主观信念状态都是不相关的。人们期望事实认定者认定事实，却不表达他们特殊的心理状态。(23)贝叶斯理论为事实认定带来了进一步的困难，最重要的是计算复杂性。仅有少数变量，贝叶斯定理的计算要求将很快超越甚至最强大的计算机能力，更不用说人类了。(24)更糟糕的是，审判中的证据通常是高度相互依赖的，因此，单个证据片段之间的依赖性必须为已知，并在计算过程中被考虑在内。(25)这些相互依赖性简直不能为人所知，因为每一个审判都是独一无二的。
四、解决办法：最佳解释推论巧(26)
司法证明的性质从根本上说不是概率性的，而是解释性的，并且是最佳解释推论的一个例证。审判证明的一般结构将基于解释之解释推论过程的两个经典阶段——生成和接受——实例化了。在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段，潜在解释得以生成；在第二阶段，以解释性理由对潜在解释作出推论。在审判中，当事人(包括刑事案件中的政府方)提供竞争性事件版本，如果属实，就将解释审判中所出示的证据。对主张或抗辩负有证明责任的当事人，提供包括正式要件以构成特定主张或抗辩的事件版本；对抗方提供未包括一个或更多正式要件的事件版本。另外，在法律允许的情况下，(27)当事人可以提供解释该证据的事件替代版本。最后，事实认定者并不受限于当事人明确作出的潜在解释，却可以建构他们自己的解释，或者以多个事实认定者审议案件的方式作出，或者作为他们得出结论的根据。
在民事案件的裁决阶段，说服责任是一种优势证据，证明取决于证据的最佳解释支持原告还是被告。(28)事实认定者作出裁决，是根据当事人提出的事件版本的相对似真性，可能还有他们自己建构的额外事件。事实认定者从最似真的解释中推断真实的解释，并根据这个可接受的版本认定实体法所支持的一方胜诉。在美国，经验证据已证实，事实认定者通过建构叙述性事件版本来解释审判中基于诸如一致、完整和独一无二等标准所出示的证据，从而得出事实结论。(29)这个过程基于解释性理由进行——事实认定者建构叙事以解释证据，并通过将相似标准应用于那些在科字中适用的方式，在多项选择中作出选择。这些结果不应让人惊奇，因为它们只是几乎每个人理解整个世界之方式的一个例证。司法事实认定者，不论是法官还是陪审团成员，除了以他在别处运用证据基本上相同的方式来运用审判中的证据之外，没有选择。
这个过程在审判中究竟如何进行，取决于法律制度和事实认定者的推论兴趣。例如，解释应细致到何种程度必将取决于语境。如果诉讼涉及一项意外事故，“该意外事故发生于12点01分”的解释也许就太详细了；“该意外事故发生在6月16日下午”可能就足够了；而“一个意外事故发生在过去的某个时间”也许又太不详细了。考虑一个胃痛病人的情况。在他妻子看来，他吃了某些辛辣食物的事实也许是一个足够好的解释，因为它鉴别了一个适当的比对(根据其妻子的推论偏好)；而该辛辣食物是不是黑丝墨西哥辣椒味(或其他辣味)的奶酪汉堡，那就无所谓了，因为任何这种食物都会导致胃痛。在其他语境下，或对其他有不同推论偏好的人来说，如对他的诊断医生而言，更详细和不同的细节将是适当的。
在司法证明语境中，两个因素决定了利益攸关的推论偏好，以及事实认定者在评价解释时应当关注适当细节的程度。这些因素是实体法和当事人所提供的不同事件版本之间的反差点(争端事实)。首先，实体法将要求对证据进行足够详细的解释，以表明原告有权申冤，而像“被告做了某些坏事”之类的解释，是不够详细的。然而，实体法有时允许当事人提供相当宽泛的解释。回到上文用过的例子，事实自证原则甚至允许原告通过提供诸如“我的伤害是由被告做的某些事情造成的”这样的解释而获得补偿，特别是当这样一种理论提供了该证据的最佳解释时。其次，当事人选择不同意将注意力集中于适当细节，以便在对比解释中作出选择。如果被告主张，在所称交通事故发生期间，他在国外某个地方度假，那么，所关注的适当对比是，他在国内(以及他是否驾驶了造成事故的汽车)还是出国了，而不是关于他是否在驾驶车辆，待在车后座还是行李厢中，或是宇宙的其他地方。进一步考虑的假设，集中在对一个事故是否发生在正午或其他时间。如果一个被告试图抗辩的理由是，虽然事故发生在正午前后，但证据并未精确显示是在12：00还是12：01，该被告显然将会败诉，因为实体法并不关心这个问题。因此，最佳解释推论以如何整合与区别它们的方式，协调了过多解释的担忧。
一个额外的合理忧虑，是潜在的解释太少。可能有一些案件，当事人双方均未提出证据之特别似真的解释，或因双方都不能解释证据的关键部分，或因缺乏能以多种方式得到解释的证据，其中没有任何解释比其他更好(或更可能)。在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一种情形下——每一方在解释证据之相同或不同的关键部分时都存在困难——关键点是该过程的可比方面。一个裁决将(且应当)因为有更佳(或最适当)的解释而作出，不论事实认定者所建构的是当事人一方还是另一方。如果所提供的解释确实同样糟(或者好)，包括额外建构的解释，判决将(且应当)不支持说服责任的承担方。在第二种情形下——证据太少而不能从中区别潜在的解释——结果也应当作出对说服责任承担方不利的判决。他们未能履行提出证据的责任，理性的事实认定者从这些证据中不能区别潜在的、对比性的解释。因此，民事审判的结构便通过证明责任缓和了与潜在解释太少有关的忧虑。
在刑事案件中，事实认定者不是从潜在解释中推断出最佳解释，而是推断(且应当推断)出被告人无辜，不论何时存在着与无辜相一致证据之充分似真的解释(且应当在没有与无辜相一致的似真解释时，假定存在与有罪相一致的似真解释时，作出有罪裁决)。(30)当存在与无辜相一致证据之似真解释时，则存在这样一种伴随可能性，即该解释是正确的(真实的解释)，因此，被告人是无辜的，转而产生应当制止事实认定者有罪推断的合理怀疑。
类似的考虑也适用于清楚且令人信服的证据标准。事实认定者不是从可用的潜在解释中推断出最佳解释，而是应当在有比支持另一方的解释更似真的充分解释时(不仅是在说服责任承担方提出了更佳解释时)，推断出一个有利于说服责任承担方的结论。解释得多么充分使其更似真才符合标准呢?该解释必须足够似真，即它比那些支持另一方的解释更清楚且令人信服、更似真。这不是循环，它只是表达了常识判断，一些解释有时不只是好于而是非常好于其他解释。
显然，一项必须恰当满足确信无疑或清楚且令人信服的标准的解释，在究竟多么“充分似真”的问题上是存在模糊性的，但这种模糊性是证明标准本身所固有的。缺乏精确性因而可成为对证明标准的批评，但它并不是对基于解释的计算的批评。即使一方当事人的全部证据的强度可以被量化，对一种概率方法来说模糊性依然存在。(31)58％的可能性是清楚且令人信服的吗?还是65％或72％?85％是确信无疑吗?90％呢?95％呢?(32)
在结束这个讲座时，我将简要解释一下，最佳解释推论(IBE)如果并未完全解决上面提到的关于证据概率解释的各种困难，那么就存在该如何改良的问题。与概率计算不同，IBE并不要求在证据形式方面的不可能。IBE并非不切实际地假设相对频度数据的存在，而是解释自然人推理者如何处理在其环境中自然发现的各种证据。同样，相对似真性裁决规则同时适应它们的环境和它们在所有时间的应用。主观概率论的不可计算性要求被消除了。同样，在并非精确的消除中，合取悖论被认为是无关紧要的，因为它们被分散在当事人的案件中。最后，裁决规则指导双方当事人介绍他们最似真的案情，这完全合理地假定了，它将在审判中产生可靠和合理有效的结果。当事人最了解自己的案子，什么将证实事实，任何诉讼对他们具有多大价值。
你们已经很耐心地听我讲了几个小时，对此非常感谢。我也期待你们提问，并与你们一起讨论这些问题。虽然这个讲座很长，但至少在下列主题上还有要多说几句的地方，而且我很乐意以后有机会讲述这些主题：
1.证明责任传统分析的替代者来自经济学家，他们还分析了说服责任。我没有把太多时间花在这些问题上，由于他们思想的褊狭(他们像是完全没意识到他们所谈论问题的相关文献或基础理论)，他们的大部分观点有缺陷，极不现实，实际上没有什么益处。(33)不过，经济学分析总的说来还是很有力的，而且值得关注。
2.关于推定和司法认知可能还有更多值得探讨的问题。
3.一般来说，关于概率论尤其是贝叶斯定理还有很多可以探讨的东西。
谢谢大家。
感谢美国西北大学法学院二年级学生蒋雨佳对我研究工作提供的帮助。
注释:
(20)Larry Laudan ＆ Ronald J.Allen，Deadly Dilemmas Ⅱ:Bail and Crime，85 CHI.-KENT L.REV.23(2010).
(21)The next few paragraphs are heavily indebted to Ronald J.Allen，The Nature of Juridical Proof,13CARDOZO L.REV.373，374-375(1991).
(22)Ronald J.Allen，A Reconceptualization of Civil Trials，66 B.U.L.REV.401，407(1986).Other treatments of this and similar issues include Ronald J.Allen，The Nature of Juridical Proof,13 CARDOZO L.REV.373(1991)；Ronald J.Allen， Rationality, Algorithms and Juridical Proof:A Preliminary Inquiry，1 INT.J.OF EVIDENCE ＆ PROOF 254 (1997).
(23)Ronald J.Allen，Rationality，Algorithms and Juridical Proof:A Preliminary Inquiry，1 INT‘L J.EVIDENCE & PROOF 254(1997；Ronald J.Allen & Sarah A.Jehl，Burdens of Persuasion in Civil Cases：Algorithms v.Explanations，2003 MICH.ST. L.REV.893 (2003).例如，参见苏珊·哈克：《法律概率论：一个认识论异议的手稿》第7-8页，在《麦考密克论证据》第2卷§339批评的特定陈述(第483页)，确信无疑指示“表明我们真正关注什么，陪审团的心理状态”，他们主张，这与优势证据指示不同，因为它“将注意力转移至证据”。在证据和人们的心理之间确实存在一种关系，但同样确实的是它并非“陪审团的”，因为陪审团并没有这种心理。如果它有，除了少数贝叶斯论者之外的每个人都会说，正如哈克所清晰重建的那样，作为对陪审团的指示，其关注的是为了准确认定事实而对证据所进行的理性思考。在这个问题上，很难说证据“分散了注意力”。这是至关重要的，即使其本身并不充分。
(24)诉讼实际上多么复杂，这是经常被忽视的。考虑一下我几年前所举的例子，Ronald J.Allen，Factual Ambiguity and a Theory of Evidence，88 NW.U.L.REV.604(1994)，at 626-626：假设一位证人开始作证，因此一个事实认定者必须裁定证言说明了什么。相关变量是什么?首先，存在着全部一般可信性问题，但考虑一下它们有多复杂。行为不仅仅是行为；而是一组复杂变量。证人正在出汗或抽搐吗?如果是这样，是无辜地紧张，搪塞的压力，医学问题，或仅仅是在可悲的童年养成的不良习惯?肢体语言显示出诚实或逃避；在讲述一个直截了当的故事时，有说谎或坦然的无力证据吗?证人直视着询问者的眼睛吗?如果是，这是值得赞赏的品性证据，还是娴熟的蛇油推销员的自信?声调变化表明正直诚实还是紧张?紧张的声调显示了作伪证或者对案件结果的担忧吗?如此等等。
列举的这些相关变量远远超出了可信性问题，行为仅仅是其中之一。当一个证人表达一种主张时，事实认定者必须判定该主张旨在主张什么，以及事实认定者认为它主张什么。这个任务也包含巨大变量。此外，在证人最初明确表达的主张之前，事实认定者必须拥有某些基于其观察的知识。还有许许多多的例子。为了法律像一种科学那样运行，就要求这些变量以其必要且充分的条件清楚地处于一种推理结构之中。这种结构是不能被创设，它太复杂了。
(25)Craig R.Callen.Notes on a Grand Illusion：Some Limits on the Use of Bayesian Theory in Evidence Law，57 IND.L.J.1(1982).
(26)该节内容多出自Ronald J.Allen & Michael Pardo，Juridical Proof and the Best Explanation，27 LAW ＆ PHILOSOPHY223(2008).
(27)有时候，当事人也许被阻止提供相互矛盾的说明。参见McCormick v.Kopmann，161 N.E.2d 720(Ⅲ.App.Ct.1959)。
(28)See Ronald J.Allen，Factual Ambiguity and Theory of Evidence，88NW.U.L.REV.604(1994)；Ronald J.Allen，The Nature of Juridical Proof，13 CARDOZO L.REV.373(1991).
(29)See Nancy Pennington & Reid Hastie，A Cognitive Theory of Juror Decision Making：The Story Model, 13 Cardozo Law Review519(1991).
(30)如果控辩双方都提出对证据难以置信的解释，事实认定者应当宣告无罪。该意见十分相似于Ronald J.Allen，Rationality，Algorithms and Juridical Proof:A Preliminary Inquiry，1 INT.J.OF EVIDENCE & PROOF 254，273(1997)。约瑟夫森教授提出了一个合理怀疑标准定义，即是否存在代表无辜之“真实可能性”的解释，“一种真实可能性并不假定对任何已知自然法的违反，也不假定任何行为完全是独特或前所未有的，或任何极其不可能的巧合的链条”。See John R. Josephson，On the Proof Dynamics of Inference to the Best Explanation, 22 CARDOZO L.REV.1621，1642(2001)(“A real possibility does not suppose the violation of any known law of nature，nor does it suppose any behavior that is completely unique or unprecedented，nor any extremely improbable chain of coincidences.”).
(31)模糊性的一个例子，参见第七巡回法院联邦民事陪审团指令35，将“清楚且令人信服”的标准释义为“非常有可能属实”。http：//www.ca7.uscourts.gov。
(32)提供了一个地区法官对于他们有关各种说服标准之概率的考察——法官们意见相异。参见United States v.Fatico，458 F.Supp.388，410(E.D.N.Y.1978)；See also R.J.Simon. & L.Mahan.，Quantifying Burdens of Proof：A View from the Bench，the Jury，and the Classroom，5 L&SOC’Y REV.319(1971).
(33)最近的例子是，Louis Kaplow，Burden of Proof，121 YALE L.J.738(2012).
出处:《证据科学》2012年第4期
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