非常荣幸来到这里。我受邀的演讲题目是证明责任。我要讲四部分内容。首先，我将解释一下证明责任的传统理论。我还将指出，传统理论如何扩展到并解释法律过程中的其他方面，尤其是排除动议。排除动议是在全部证据举证结束之前终止一个案件的程序机制。简易判决和指令裁决都是排除动议的例子。在第二部分，我将进而分析指出，证明责任的传统理论何以对事实的司法认知实践也具有启示，并厘清在推定问题上的全部混乱。第三部分。我将把这个讲座提升到一个更高的理论水平，阐述传统证明责任理论的致命缺陷。我将介绍一些目前美国学术界研究的新理念。坦白地讲，我担心讲座的这部分内容晦涩难懂，因为它对传统的证明责任理论提出了挑战，但这也是中国学者需要开发的一个研究领域。第四部分，我将对第三部分揭示的证明责任的理论难题提出一些尝试性的解决方案。美国证据法学界目前对本讲座第四部分的议题有大量的研究。
一、证明责任的传统理论
在讨论关于证明责任的传统理论之前，必须了解三个重要的起始性观点。
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第一，像所有构建证明过程的规则一样，证明责任规则也来源于并践行着某种争端解决理论。在美国，主流的争端解决理论是对抗性程序。
第二，与 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一点相关，不同的争端解决理论，如对抗制或大陆法系(有时被称为纠问式)的审判制度，本身来源于民事案件平等主体之间私人争端解决中以及刑事案件公诉中的政府之适当角色的潜在概念。
在英美法传统中，政府在私人争端解决中的作用是辅助性的。政府只为私人争端的公正解决提供一个公平而无偏私的平台，这基本上就是政府有义务甚或有权去做的全部事情。从特定意义上看，这一争端解决概念也影响着刑事案件。虽然政府提起公诉，但政府方被视为类似于私人当事人，即在法院上是与另一方私人当事人处于平等地位的一方当事人。换言之，法院是中立的，而不是一个在具体诉讼中为促进政府特定政策而构建的政府机构的组成部分。的确，众所周知，美国法院正是通过诸如证据排除规则等方式阻挡了政府的政策目标。
第三，在更深的概念层次上，司法和其他政府部门均旨在促进反映在诸如美国宪法等立国文献和传统中的政治理念。在这里，须注意中国和美国的一个重要区别。在美国，委托人与代理人理论是政府治理的核心政治问题：政府是人民的代理人，而主要问题是委托人——人民——如何能够控制其代理人——政府。出于对中央政府过度集权的焦虑而设法将其控制和限制，这个理论本身便很好地解释了联邦制和三权分立这两个典型的美国政治结构特征。而在中国，由于共产党一党执政理论，核心的政治问题是如何高效地实现政府的政策目标。这些不同显然影响了在此基础上建立的两国的法律制度。可以预见到，中国政府为了更有效地实现其政治目标会倾向于对争端解决程序施加较多的力量和控制。与之相对，美国政府的力量更为有限，并且美国法院基本上是一个中立机构。
不同类型的法律制度和政府理论并不必然陷入截然对立，但会呈现出差别。举个例子，即使在拥有许多共同特征的代议制民主体制中，关于政府在争端解决中的角色的观点也不尽相同。例如，在许多西欧国家，争端并不像在美国那样被视为“私事”，政府在诉讼的所有阶段均发挥着更为积极的作用。与美国的情况相比，这些国家的政府经常更积极地参与案件调查，法院对审判过程也施以更多的控制。这反映了公民之间的争端具有公共性的观点，因此，争端解决是集体关注的事项。①与此相比，在美国，私人争端在很大程度上并不被视为值得社会关注的事情，政府也较少扮演积极的角色。当事人承担了案件调查和案件庭审准备的责任，并在很大程度上控制着庭审证据的出示。同样，上诉法院往往只根据当事人提供的证据作出裁定，因此，产生了虽然案件事实实质上相同但由于提出的法律论据不同而出现不同裁定的可能性。这里的关键之点是，理解法院的职责是基于当事人提出的材料正确裁定案件，而非竭尽全力“正确”裁定案件。
还有另外两个变量影响着法律制度的结构。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个变量涉及法律认识论，这是指关于不同争端解决形式使准确裁决何以有效的信念。在美国，尽管不是非常普遍，但一般认为，对抗制调查和证据出示比法院主导的审判过程更可能产生与事实真相一致的裁决。当事人比任何其他人更了解自己的案件，并有充足的动机在争端解决中投入最佳的资源。无论是从对案件的了解还是从最佳的动机来说，政府部门都不能与当事人同日而语。而那些对纠问制情有独钟的人则强调，由没有利害关系的法院所主导的审判，将减少证据的滥用和操控，他们认为，这可以增加裁决与事实真相一致的机会。②
然而，查明事实真相并不是唯一的社会利益，并且，关于特定社会利益与其他社会利益(如隐私权)之间如何相互作用，还存在着不同的意见。在美国，主流观点认为，在民事诉讼中，当事人在庭审开始前应不受限制地获取一切与争端相关的信息。获取这种信息的程序被称为证据开示，强有力的证据开示制度已成为美国法律制度的典型特征之一。其理念是，审判应当真正成为一种认识论成果，不应当充斥着意外和路障。正如我们将要看到的，证明责任理论，在很大程度上就植根于这一假定。在采取和未采取证据开示的法律制度中，证明责任有一系列不同的机制——这对你们理解这个问题来说是一个关键。在不同的法律语境下，特别是在一个一方可以“强迫”对方提供证据的制度中，与一个没有该种机制的制度相比，证明责任的运作并不必然相似。
第二个变量是陪审团或者非专业陪审员对法律制度结构的影响。在美国，陪审团曾经受到崇拜，然而也被视为是法律专业领域的外来入侵者而须加以规范和控制。其中一种方法，就是通过证明责任的各种运用，这一点我将在后面详细阐述。
总之，当我们着手分析证明责任时，必须记住以下五点：(1)证明责任是诉讼理论的组成部分；(2)诉讼理论本身又是政府理论的组成部分；(3)政府理论千差万别；(4)争端解决涉及事实认定，在以何种最有效和高效的方式获得真相以及当查明真相与其他社会利益相互竞争时如何进行价值排序等问题上，学术界存在着分歧；(5)陪审团成员等外行事实认定者的存在，也可以影响诉讼程序的构建方式。
在开始阐述证明责任理论之前，就先说了这么一堆复杂的问题，让人疑惑到底是否有这样一种理论存在。应该说这种怀疑是错误的。确实存在一套健全的证明责任理论，但同时，该理论的含义又受到上述各种因素的影响。下面，我们转入一般证明责任理论。
实际上，有三种责任可强加给诉讼当事人，它们一起构建了诉讼。当事人可被要求提出争点，就争点提出证据，并承担对该争点的说服责任。这三种要求依次为提出诉讼主张的责任(burden of pleading)、举证责任和说服责任。
提出诉讼主张的责任尽管常被人们忽视，却极为重要。提出诉讼主张是使当事人和法院知悉诉讼主题的一种手段，这是诉讼中至关重要的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步。法院需要当事人提供足够的理由来确认，确实存在一个提起诉讼的争端。在真正的“纠问”制下，政府方对案件可以自行调查并裁定诉讼事项，这种做法通常效率低下。与依赖政府方调查不同的一种方法是要求起诉方必须通知被诉一方和法院，究竟为何提起诉讼。这是通过向法院递交陈述诉因并宣布与另一方就某事争诉之动机的诉状来完成的。除了提供所追求之诉讼的通知外，诉状还展现了诉因的基本参数。对抗制通常要求递交回应性的诉辩状，在某些司法辖区，如果被告认为，除了原告提出的争点外，尚有其他诉讼争点，就必须提出这些具体争点。例如，积极抗辩通常必须由被告来提出主张。③
如上所述，提出诉讼主张的责任如此直白和显而易见，所以常被忽视，然而它却解决了一个严肃的认识论问题。该问题是，世界纷繁复杂，诉讼可能涉及任何方面。在这个错综复杂的现实中，当事人知道哪些方面卷入了诉争，提出诉讼主张的责任作为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一步，就是为了解决当事人之间的争端，而使这些错综复杂的现实能为常人所理解并使其一目了然。简而言之，起诉方需要解释他为什么要起诉，而被告方则需要解释为什么此诉毫无根据。这些诉辩状一起构成了需要裁定的问题。
当双方都提交了他们的诉辩状并进行了其可选择的证据开示后，他们就做好了庭审准备，而庭审需要构建：谁先进行，一方传唤证人之后接着发生什么，等等。这些首先都是通过分配举证责任的规则来规制的。诉讼中的每一个争点，无论是案件的一个要件还是积极抗辩，都伴随着举证责任，这要求一方或另一方提供与这一特定争点相关的证据(因此被称为“举证责任”)。如果负有举证责任的一方未能就此特定争点提供充分证据，该当事方便将承担不利后果。因此，举证责任向案件双方发出了如下通知：在没有证据或证据不足的情况下，争点将如何被裁定；如果当事人不希望得到一种因缺乏证据所带来的不利后果，他们就必须提供与争点相关的证据。
举证责任与提出诉讼主张的责任常常并行不悖，但这并不是说二者不可被加以分析。要求一方提出诉讼争点，而另一方对该争点承担举证责任(或对该事项承担说服责任)，有时候这样做是很明智的。在美国，提出诉讼主张和举证的责任，其功能集合在一起的范例涉及刑事被告。在某些争点上，刑事被告必须提出一定的“抗辩”(我给抗辩加上引号，是因为要件与抗辩的划分是任意的；一个是另一个的镜像——如下文所列举的，人们只要简单地在要件前面加上“非”，就可轻而易举地将一个要件转变为积极抗辩)，譬如正当防卫或精神失常。这是因为，刑事案件中一般并不涉及这些抗辩，只有被告知道他们在特定案件中是否应当进行抗辩。一旦被告通知政府方，该案件涉及上述某种“抗辩”，政府方通常就对那些争点承担证明责任。④
然而，人们何以知道负有举证责任的一方已提供了足够证据呢?当举证责任所含的要求得到满足时，此责任即告完成。在民事案件中，举证责任的主要目的，在于确保案件争点在进一步的诉讼中得到证成。这里，使用和不使用陪审团的制度有一个重要区别。在何方应获胜可能仍存在合理分歧时，问题就需要由陪审团而非法官来解决。如果不存在合理分歧，就没有理由再花费任何费用，法官就应当对适当的一方作出有利的裁决(或以其他方式处置案件，如驳回诉讼)。因此，举证责任的另一个含义是，如果无法满足其要求，将导致对方在特定争点上“获胜”。即使在没有陪审团的制度中，这一点也同样重要。一旦事实认定者通过足够的证据判断，认为在某一争点上没有合理的争端，便不应有更多的资源被浪费在进一步的诉讼上。
人们如何判断在某一问题上没有合理的争端呢?要决定在哪一方应当获胜的问题上是否可能存有合理的争端，法官必须参照指导其判案的裁决规则以及既有的证据，来检验当事人提供的证据。这种裁决规则通常被称为“说服责任”。说服责任告诉裁决者如何按照证据的含义来裁决案件。例如，一个可能的裁决规则是，仅当证据证实原告的案子达到一种确定性(100％真实)时，原告才应当胜诉。这个规则要求，须由原告证实的事实之真实性如果存在任何可疑的话，就要作出对被告有利的裁决。
确定性裁决规则有一种天然吸引力——不应当要求人们(被告人)赔偿，除非他们已做了某些错事。尽管有这种天然吸引力，它并不是民事诉讼中普遍确立的规则，因为它将置原告于一种极其不利的地位。要把任何事实证明到确定的程度，如果不是不可能(我要说，实际上是不可能的)，也是困难的。要求原告这样做，以牺牲应得到保护的原告为代价，将导致被告胜诉的错误裁决不成比例地增加。相反的裁决规则——要求被告对他们不应当承担责任的证明达到一种确定性——将产生相反的效果。最重要的是因为争诉双方在法律面前应当平等，这两种裁决规则所造成的结果均非最佳。法院没有哪一方应当胜诉的预设想法，并且，一个有利于原告的错误裁决和一个有利于被告的错误裁决，并没有什么差别；二者都剥夺了一个私人当事人的权利(我在下文详述这一点)。
在民事诉讼中几乎通行的做法是采用优势证据的说服责任，其目的是最大限度地减少错案总量且同等对待双方当事人，而非采取通过要求一方或另一方把自己的案子证明到确定性程度来完全不同地对待原告和被告的极端做法。原告必须将其必要的事实主张证明到优势证据的程度，被告必须以相同标准证实积极抗辩。这通常被界定为“真实性大于50％几率”。因此，任务是决定证据是有利于诉因中关于事实要素之原告案情，还是有利于关于积极抗辩中被告之案情。相比之下，在刑事案件中，双方当事人在法律面前并不存在关键意义上的平等。在美国，我们认为，一个错误定罪要比一个错误的无罪裁决更糟糕。因此，为了减少将无辜者错误定罪的危险，我们强加了确信无疑的说服责任。无论是否同意这个原则，人们都能立即看到说服责任如何可被用于实现政策选择。我说“可被用于”，正如我将在本讲座第三部分再次阐明的，是因为事情要比其表现出来的那样复杂得多。
在详细阐述这些复杂内容之前，弄清举证责任和说服责任之间的关系是很重要的。如果已提出的充足证据表明，存在着需要进一步诉讼的相关事实问题，并且理性人对该事项可能产生分歧，那么，举证责任就应被视为得到满足。该分歧将结束于裁决规则——说服责任——是否得到满足。如果理性人能够一致认为原告或被告已满足了相关的说服责任，那么，就没有理由再审理该争议事实，或者继续将已发生的司法程序进行下去。因此，正如麦克诺顿教授在一篇重要论文中所阐述的，举证责任是说服责任的一项功能。⑤检验一项举证责任是否已完成的方法，是根据证据来确定，是否仍然存在哪一方应当获胜的合理分歧。如果存在这种分歧，进一步的诉讼也许就是正当的。如果不存在合理分歧，法官将尽可能快地处理该案件。
举证责任和说服责任的关系还需要进一步考察。让我们先假定，事实认定者(法官、陪审团成员、外行评判者)如我们其他的人一样，通过粗略的估计来确定事实为真的概率，而优势证据意味着相关事实为真的可能性大于50％。我在第三部分会指出这种假设是大有问题的，但为了方便理解证明责任的运作，我们暂且接受这种假设。
根据该假设，裁决是基于概率判断，证明过程可以通过图解形式来突出举证责任与说服责任之间的关系。假定，负有举证责任的一方提出某个证据。那个证据将表明，相关事实有一定的可能性为真。然而，就该证据就其所产生的概率程度来说很可能并不十分确切。通过考察那个证据，理性人可能对该证据证实某个必要事实的概率产生分歧。这是否意味着，每当就任何争点出示证据时，由于总会存在对证据影响力的合理分歧，案件就必须继续进行下去吗?答案显然是否定的。只有在哪一方应当胜诉仍存在合理分歧而又要求履行说服责任的情况下，该案件才应当继续审理下去。请考虑下图1所列出的3种可能性。
图1 举证责任与说服责任的关系
上图按证据的影响力以图形展现了三种相关的可能性。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，所提出的证据也许并不十分具有说服力。理性人经过考察它可能会得出这样的结论，它确有一些说服力，但并不非常充分。这种可能性如上图情况(1)所示。它表明，根据所提供的证据，事实为真的概率为10％～35％。为了明晰和检验大家的理解，我可以将那个线段画在0～50％之间的任何一个地方，只要它不超过50％。在这种情况下，由于没有理性人会断定提出证据的一方应当胜诉，举证责任便没有得到满足。重要之点在于，举证责任是通过参考相关的说服责任来检验的，或如麦克诺顿教授所说的那样，举证责任是说服责任的一种功能。
现在来看情况(2)。证据表明了一个40％～60％的合理的说服力。这里再考察一下大家的理解，我可以将该线段画在与50％有交叉的任何地方。在这种情况下，由于理性人仍可能对证据的影响力存有分歧，将该争点的证明在进一步的诉讼程序中进行下去便是正当的。情况(3)与情况(1)相似，理性人对于证据的影响力都不存在合理的分歧。证据显示，相关事实为真的可能性大约在65％～90％，这里，该线段可以画到50％右边的任何地方。
情况(3)与情况(1)有一个差别。我们一直是假定，承担举证责任的一方已提供了证据。在情况(1)中，举证责任并未得到满足，因此没有理由继续进行审理。在情况(2)中，举证责任已得到满足，案件将继续进行审理。在情况(3)中，举证责任不仅得到满足，而且超额了。没有理性人会对哪一方应获胜产生分歧。尽管这个结论只是基于一方提供的证据。因此，在情况(3)中，对方在审判中应得到出示相反证据的机会，以便证明对相关事实仍存有合理的争端。在情况(1)中，没有理由让对方继续举证，因为负有举证责任方的证据本身表明相关事实不能被证实，再让对方提出更多证实其结论的信息将是浪费时间和金钱。然而，在情况(3)中，对方的证据尚未听审，而其很可能掌握着将影响对相关事实乃至全部证据(包括对方的)之分析方式的信息。因此，在情况(3)中，将给对方回应的机会。
审判中的证明过程可按以上三种可能性的分析方法不断重复加以分析。假定承担证明责任的当事方提出了足够的证据，那么类似情况(2)的情况就会产生。在这种情况下，对方将有回应的权利。对方的证据很可能将减少相关事实为真的概率，因而使图中的概率范围向左移动。在大部分司法辖区，原先负有举证责任的当事方有权在对方回应之后再提供反驳证据，即回应对方所提供的证据，对方通常也可以反过来提供新证据予以回应(即我刚才说的不断重复)。此过程将持续到双方都没有新证据提供为止，此时。证据从整体上看将是图中三种可能性分析图形中的一种情况。如果证据符合情况(1)，那么，法官将对争点作出有利于对方的裁定；如果证据符合情况(2)，那么，如果有陪审团，此问题应由陪审团来裁决；如果没有陪审团，法官就必须对事实和案件作出裁决；如果证据符合情况(3)，法官就应当对该争点作出对原先负有证明责任一方有利的裁决。
现在我将阐述传统的证明责任理论如何解释并应用于诸如指令裁决和简易判决等排除动议。在美国以及任何有外行事实认定者的制度中，要求法官以对哪一方有利的方式作出裁决，这取决于此要求在何时提出。一种可能性是，一方可以在任何证据出示之前就提出简易判决动议。如果法官可根据诉状和任何诉讼支持文件判定该案中没有需通过司法途径解决的争点，此种动议将被准许。然而，这样一个裁定等于说，存在情况(1)或者情况(3)的情况——或者承担证明责任的当事方未能满足它，或者对方未能表明仍有足够存疑的事实需要在审判中加以证明。如果情况(2)存在，那么(任何一方提出的)简易判决动议将被驳回，该诉讼将继续进行。不过这里重要的是，法官的裁决将取决于一方当事人是否满足了其举证责任，以及对方是否有足够证据回应一方的证明，以证明诉讼程序继续进行是正当的。尽管简易判决通常并不作为与举证责任和说服责任密切相关的问题放在一起讨论，但这些概念显然是紧密相关的。⑥
如果一个案件进入取证阶段，一方在主诉(讼)末尾可以提出指令裁决动议的方式要求法官检验证据的强度。这里的分析与简易裁决动议的分析非常相似，实际上只有一个重要区别，如果你能理解我所阐述的理论，那就完全理解了证明责任复杂成分的分析。在负有举证责任的当事方提供证据后，如果情况(1)存在，法院就应当作出对对方有利的指令裁决；如果情况(2)存在，审判显然应当继续进行；如果情况(3)存在，因为对方尚未提供证据，审判也要继续进行。只要反对一项排除动议的当事方仍要提供有可能影响案件分析的证据，排除动议就不应当被准许。指令裁决的分析通常并不从举证和说服责任的角度来进行，但这些理念的相似之处又是很明显的。排除动议是使证据影响力受到检验的一种手段；证据的影响力又是举证责任特别是说服责任的一个功能。因此，不止举证责任是说服责任的一个功能，排除动议也是如此。
在一个有完善证据开示的制度中，由哪一方来承担举证责任并不重要。在有证据开示的制度中，每一方基本上都可以接触所有相关证据并能在审判中出示，从而导致关于是非曲直的裁决。因此，在这样一个制度中，没有什么正当理由制定分配举证责任的复杂规则，而一般来说唯一复杂的是，人们要在裁决中找到所列特定争点作为抗辩而非要件的位置。⑦原告负有提出诉讼主张并提出关于要件证据的责任，而被告负有提出关于抗辩证据的责任，但要注意，“要件”和“抗辩”的标签又是任意的。只要给要件加上“否定”性描述，人们就将要件转换为抗辩，反之亦然。举例来说，人们可以说，原告负有证明合同案件中损害存在的责任，人们也可以说，作为抗辩，被告负有证明案件中不存在损害的责任。举证责任的分配只在一种情况下会有重大区别，即诉讼中的某一争点不存在非常有力的证据。如果没有人能获得有力的证据，无论谁负有举证责任都将败诉。
相比之下，在一个没有证据开示的制度中，举证责任可能就很重要了。首先，它可以作为证据开示机制，强迫一方或另一方提供证据，否则便要承担败诉后果。这意味着，在确定谁承担举证责任的问题上应谨慎为之。如有可能，它应施加于能更好地获得证据的一方。如果它被分配给没有机会获得证据的对方，又没有健全的证据开示制度，那么，该当事方将不能满足举证责任而败诉。这是我前面提到在不同法律制度中举证责任运作不同的一个范例，这里关键的区别在于，双方当事人是否可获得充分的证据。
注释:
①For a discussion of this and related matters，See Mirjan r. Damaka, The Faces of Justice and State Authority：A Comparative Approach to the Legal Process(1986)，and Mirjan R. Damaka，Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure，121 U. Pa.L.Rev.506(1973).
②For a discussion，see John H. Langbein，The German Advantage in Civil Procedure，52 U.Chi.L.Rev.823(1985)；Ronald J.Allen，Stefan Koeck，Kurt Reichenberg，and D.Toby Rosen，The German Advantage in Civil Procedure：A Plea for More Details and Fewer Generalities in Comparative Scholarship，82 Nw.U.L.Rev.705 (1988).
③See generally E.Cleary，Presuming and Pleading：An Essay on Juristic Immaturity，12 Stan.L.Rev.5(1959).
④我说“通常”，是因为在美国有51个不同司法辖区(每个州和联邦政府)，而它们对这些问题采用不同的方法。
⑤John T.McNaughton，Burden of Production of Evidence：A Function of a Burden of Persuasion，68 Harv.L.Rev.1382(1955).
⑥美国最高法院已在Anderson v.Liberty Lobby，Inc.，106 S.Ct.2505(1986)和Celotex Corporation v.Catrett.106 S.Ct.2548(1986)等案件中注意到这种关系。关于这个问题的一个杰出讨论，See Michael S.Pardo，Pleadings，Proof, and Judgment：A Unified Theory of Civil Litigation, 51 B.C.L.Rev.1451(2010).
出处:《证据科学》2012年第5期
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