判前未控违法所得处理方式研究

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判前未控违法所得处理方式研究

——以涉及侵犯被害人财物的刑事案件为视角

《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。对涉及侵犯被害人财物的刑事案件，判决时已查封、扣押、冻结财物的处理问题，六部委规定“待人民法院作出生效判决裁定后”，依法返还被害人或者上缴国库：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第366条第1款亦已作规定。⑴而对判前尚未控制的违法所得，司法实践中对判决适用第64条及判决的后续处理，做法较为混乱，亟需予以理性规制。

一、判前未控违法所得处理的基本现状

司法实务中，对于判前未控违法所得的判决与执行极不统一。

（一）判与不判理念不统一

基于必须在形式上完整体现保障被害人权益的思路，有的法院主张必须适用《刑法》第64条，在判决主文中体现法院对违法所得后续处理的态度；甚至若不适用该条款，下级法院将面临被改判的风险。而基于司法谦抑品格、实质保障被害人权益理念以及实践中难以回应被害人主张的现状，有的法院则主张不应在判决主文中对判前未控违法所得作后续处理。如陈斌诈骗案⑵，法院对被告人挥霍的赃款就未予理涉。据笔者对《刑事审判参考》（1999—2008）129个侵犯财产罪案例的初步统计，有63件持不判态度，24件持判决态度。

（二）判决表述内容不规范

法院即使适用《刑法》第64条对未控违法所得判决处理，表述也较为凌乱。不同法院间、同一法院不同法官间、同一法官不同时期的判决主文往往不尽一致。总体上可归纳为三类：1．“继续追缴”式。如廖有兴等人盗窃案口，是较为典型的明确对尚未追缴的违法所得后续追缴的判例。实践中，还有在此基础上明确“并发还被害人”，或者因未追缴到违法所得而直接表述“追缴被告人违法所得的钱款”。对于追缴对象有“赃款赃物”、“犯罪所得”、“违法所得”等多种表述。2．“责令退赔”式。其中又分以下类型：一是仅明确退赔主体及对象。如陆向东诈骗案⑷明确被告人为退赔主体，被害人为受赔对象。二是还明确退赔金额。如“责令被告人朱某退赔被害人张某人民币X元”。部分判决明确退赔“赃物折价款”。三是明确发还被害人。如“本案尚未追缴的赃物，责令被告人王某予以退赔，发还被害人”。四是对于共同犯罪案件明确各被告人退赔的连带责任。如“责令三被告人退还被害人何某X元，并互负连带责任”。尚有“退还被害人”、“责令退赃”等不甚规范的表述。3．“追缴+责令退赔”式。如“涉案赃款继续予以追缴，不足部分责令被告人许某退赔，追缴和退赔的款项返还被害人”。

（三）回应诉求标准不统一

法院适用《刑法》第64条对未控违法所得作出判决后，面对被害人要求兑现判决内容的诉求，各法院处理方法颇多。方法一推诿型：以公安机关处理更为适宜为由，建议被害人向公安机关提出诉求。当然，公安机关也轻而易举地以申请事项系法院判决内容为由将“皮球”跳回法院。事情未得解决，徒增被害人对司法机关官僚作风、衙门作风的误解。方法二拒绝型：以申请执行仅针对民事判决为由答复不受理，做好被害人的解释工作。这需要牵涉法院大量精力，通常难以自圆其说，法院有不作为之嫌。方法三缓冲型：要求被害人提供所发现的、可供执行的、罪犯享有所有权财产的清单。由于该条件较为苛刻，被害人通常无法做到。如果确提供财产线索，则法院进行初查，确有可供追缴财产的，由刑事审判庭移送执行（当然此类情况立案执行的微乎其微）。方法四引流型：告知被害人另行提起民事诉讼。被害人认为同样都是法院处理，再行起诉增添了诉累，且另行提起民事诉讼需要缴纳诉讼费。如罗华川诈骗案⑸中，法院即采用此法，被害人考虑到需缴纳巨额诉讼费（约9．4万元）遂放弃主张。且对法院而言，民事判决后仍存在执行问题。

由此可见，是否需要依据《刑法》第64条作出判决、如何判决、判后如何兑现判决内容，已经成为困扰全国法院后续处理判前尚未控制违法所得财物的一个重要问题。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、造成失范现象的主要原因

司法应对的失范逐步显现其负面效应：就法院内部而言，增添了处理该类问题的随意性，而随意司法是司法公正的大敌：⑹下级法院司法统一的愿望强烈，但上级法院对下指导监督缺位；“千人千面”的判决不利于审判经验的传承，尤其使年轻法官无所适从。从法院外部来说，最为严肃的刑事判决成为“法律白条”，在被害人眼中司法诚信荡然无存，严重损害司法权威和法院公正形象，也间接影响社会诚信体系建立；同时，更为广泛意义上，法律指引功能落空，对下一个判决，是否会判、会怎样判、判决以何种方式实现都是不确定的。造成前述失范现象的主要原因有以下几个方面。

（一）法律层面：执行主体无从确定

有关违法所得处理问题，法律原则性规定加之司法解释限制性规定，导致执行主体无从确定。刑事实体和程序法均未涉及涉案违法所得的后续处理，刑事诉讼法司法解释也仅是对已控制涉案财物作出规定。民事诉讼法在“执行程序”中规定“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由一审或者同级的被执行财产所在地法院执行”。但由法院执行的“刑事裁判的财产部分”如何理解没有统一认识。2000年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》仅将“刑事附带民事判决、裁定、调解书”的执行主体确定为法院执行机构。2010年《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》才扩展至财产刑。至此，司法解释限制性规定使得可能成为“刑事裁判财产部分”的违法所得后续执行（包括执行主体）成为真空地带。虽然《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《刑附民规定》）一改以往不得提起民事诉讼的司法解释精神，明确“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，法院可以受理”。但一方面，另行起诉前提“经追缴或者退赔仍不能弥补损失”中“经追缴或者退赔”得不到落实；另一方面，既然经追缴或者责令退赔仍不能弥补损失，被害人另行起诉又有何保障？是否徒增“空判”现象？

（二）认识层面：基本概念认识模糊

首先，对“追缴”、“责令退赔”认识不清。法律及司法解释条文中涉及的“追缴”一词，有的仅有程序价值，有的具有实体意义，有的两者皆备。刑法学界与司法实务界对《刑法》第64条涉及的追缴和责令退赔等概念也存在理解分歧。⑺根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或者挥霍的，应责令退赔”的规定，追缴是针对犯罪分子违法所得等财物仍然存在的情形，所执行的对象是犯罪分子违法所得的财物；而责令退赔是针对犯罪分子违法所得等财物因被用掉、毁坏或者挥霍而已经不复存在的情形，用于履行退赔的财物是犯罪分子的合法财产。其次，对执行机构职能认识不明。拒绝被害人申请执行主要有两种认识的支撑：一是将法院执行机构职能与民事裁判的执行相挂钩。执行机构长期以来均以民事执行作为其工作的全部，缺乏刑事执行的认识和实践。也是基于这种认识，在刑事执行方面，2000年最高院的执行规定只明确了负责刑事附带民事判决的执行。二是将执行机构职能与三大诉讼法执行程序中的法院职能划等号。法律规定的刑事诉讼执行程序仅是对刑罚（包括主刑和附加刑）的执行，其中法院仅负责财产刑的执行，违法所得后续处理自然不包括在内。因此，司法解释又进一步将财产刑纳入法院执行机构执行的职责范围。

（三）实践层面：判后执行基础薄弱

首先，执行环节与侦查阶段强度存在显著差异。侦查阶段未予掌控的财物，在案件审结后更难被发现掌控，法院往往不愿将相关判决纳入法院执行环节：一是从运用主体来看，威慑力不同。侦查阶段是由有着“以暴制暴”形象特征的侦查机关实施，而执行工作出自公正、中立的法院之手，后者即便在民事执行领域也始终存在“执行难”的顽疾。二是从性质特征来看，关注点不同。犯罪是最为严重的侵权行为，且刑事诉讼贯彻迅速原则，⑻因而追查犯罪有更为刚性的特征，强调相对方的配合义务。侦查权触及到相对方时，往往展现强大的威慑力。而源于民事判决的执行工作是对诉争私有财物的处置，为将公权侵犯私权的可能性压缩到最低限度，法律设置重重繁琐程序以便“把权力关进笼子”。执行权触及到相对方时，已经较为和缓。三是从程序来看，容忍度不同。通常情况下，人们往往会容忍侦查阶段适度违法。如侦查收集的物证、书证即使不符合法定程序，也只有在“可能严重影响司法公正”情况下，才有排除的可能，且仍允许进行补正或者作出合理解释。执行工作通过执行异议和申请复议，⑼受当事人及第三方的严格监督。实践中，执行程序稍有不规范之处，相对方往往就会提出质疑。其次，判后执行积极性不高。一则犯罪分子对后续退赔动力不足。由于退赔情况是重要的从宽量刑情节，犯罪分子及其亲属通常均会在判决前尽其所能争取这项法律奖励，有的甚至会超额退赔。⑽虽然司法解释对犯罪分子在判决后退赃退赔有鼓励政策，且力度有增强趋势，但由于行刑机关动力不足，政策基本无从落实。⑾督促罪犯退赃退赔远不如其它悔改表现提请减刑有益于监管，甚至不及病老残少犯等提请减刑、假释来得便利，相反需要投入一定的警力从事调查工作。二则侦查机关对后续追缴动力不足。刑事案件侦查程序一旦终结，该案在形式上即告结案，侦查机关的精力便会迅速转投新案件，对后续收尾工作也就不甚重视。司法实践中，刑事法官深刻体会到，即便是证据补正，侦查机关的积极性也不甚高涨；即便在审判阶段，法官要求侦查机关查证或者追缴违法所得也是困难重重，⑿就更不用提判后的后续追缴了。

三、理性规制应当考量的主要因素

无论我们对问题的解决最终作出怎样的选择，都需要思考哪些是解决方法必须考量的因素。就违法所得后续处理问题，笔者认为以下三个主要方面应当重点关注。

（一）从规制公权力运行的角度：权力法定和制约原则

首先，权力法定原则是法治国家一项基本原则。权力增加一分，就会使社会自由和主体权利的危险增加一分，“法律的基本作用之一就在于约束与限制权力”。⒀与权利“法无禁止即可行”相对的是权力“法无明文规定，不得为之”，其产生、内容、范围及行使方式只得由国家法律规定。司法权是国家权力的一种，自然也应受到严格的限制以避免对个人自由和权利的侵犯和威胁。⒁刑事诉讼法、最高院适用刑诉法司法解释、最高检刑事诉讼规则（试行）、公安部办理刑事案件程序规定，对于侦查、审理阶段未控违法所得由谁来追缴、如何追缴以及由谁来强制执行退赔、如何强制执行退赔没有作出任何规定。即法律没有为任何一个司法机关设定刑事案件审结后，仍有对该案审结前没被发现和掌控的犯罪分子违法所得进行追缴和强制执行退赔的权力和义务。⒂其次，权力监督制约是国家治理原则之一。尽管在一个民主法治国家，法官和法律适用者在执行公务时是自由的，且一般来说都真诚地努力实现正义和合乎良心的法律适用。但他们不能排除，他们从占据统治地位的思潮的影响中推出一些与司法不相符的价值衡量，并影响到他们不偏袒任何一方的解决法律问题的过程。⒃因而对于司法权的运行同样需要给予一定的监督制约。为此，刑事诉讼法规定司法机关之间应当互相制约，扩大辩护方权利以制衡公权力避免可能的权力侵害。判前追缴或者责令退赔职权行为的合法性、合理性（如是否遵守适度原则等）由检察院、法院审查监督。最高院适用刑诉法司法解释规定的对已查封、扣押、冻结的财物审查其权属情况并区分情况处理，也体现了刑事诉讼中后道环节对前道环节的监督制约。“一切有权力的人都容易滥用权力”，倘若未通过相关法律程序，受其他权力的制约、允许相关方为自己辩护等监督制衡，凭预判径行处理相关财物，容易造成公权力行使的失范局面。正当程序原则要求，法院要考虑扣押将如何影响私人利益、在受质疑的程序下错误扣押的风险、是否值得采取附加的或者替代性保护措施等。⒄这也是部分法院将被害人执行申请拒之门外的顾虑所在。

（二）从保障被害人权益的角度：权利及时并实质性实现

保障被害人权益是刑事诉讼追求的重要价值目标。被害人权益的实现讲求实质正义与及时性。一是根据退赃退赔等情节对被告人合理量刑，是对被害人精神抚慰的重要方式。刑事诉讼中，判决被告人承担刑事责任，根据被告人行为的危害程度，同时考虑退赃退赔数额、主动性及弥补损害程度等情况，判处恰如其分的刑罚是抚慰被害人的主要方式。⒅诸多司法解释都试图在这方面作出努力，如《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第12条明确“被告人非法占有、处置被害人财产不能退赃的，在决定刑罚时，应作为重要情节予以考虑，体现从严处罚的精神。”实践中，退与不退、被动追缴与主动退赔、是否取得被害人谅解等会对量刑产生不同的影响。二是最大限度地挽回被害人的损失，避免空判，是对被害人最实际的物质抚慰。违法所得的追缴退赔与刑事附带民事赔偿在本源上有类似之处。两者权利根基类似，都是基于被害人因犯罪而遭受物质损失。前者是因“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受的物质损失”，后者是“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受的物质损失”。两者享有类似司法待遇，都是促使被告人尽可能在判决前弥补被害人的损失。⒆最为典型的，如《刑附民规定》对前者规定“被追缴、退赔的情况，人民法院作为量刑情节予以考虑”，对后者规定“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。甚至若干年前部分如今作为追缴退赔处理的案件往往通过附带民事诉讼的方式实现。⒇当前刑事附带民事赔偿，由于存在加害人无赔偿能力的情况，制度效果无法充分发挥，招致被害人及社会公众对包括刑事司法在内的法秩序的不信任感，进而削弱刑事的规制机能。(21)因此，为了尽可能避免附带民事诉讼相关判决成为“法律白条”，最高院要求切实加大调解力度，尽可能使被害人获得实际赔偿，不能让表面虚高的高额赔偿判决遮蔽了被害方得不到任何赔偿的事实。(22)这方面的经验教训，违法所得后续处理可以借鉴之。三是需要考虑被害人安抚的及时性。“刑事诉讼之机能，在维护公共福祉，保障基本人权，不计程序之繁琐，进行之迟缓，亦属于个人无益，于国家、社会有损”，(23)及时将犯罪分子绳之以法，及时弥补被害人因此遭受的精神与物质等损害，被害人才能最大限度地从受害困境中走出来，恢复正常的生活，使其感受到司法正义的力量。正如“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”，(24)对被害人的安抚亦如此。当然，充分尊重被害人在刑事司法中的地位，包括在刑事诉讼中的意志和感情，如被害人的从宽处理请求，也是被害人权益保障的重要内容之一。(25)总之，及时恢复、弥补损失，是被害人最迫切、最直观、最关键的诉求，这一权利对于被害人而言是最具有实质意义的。然而，继续追缴或者责令退赔的纸面正义，悬而未决的承诺，无疑会对被害人造成“二次伤害”。

（三）从遵循受案原则的角度：不告不理原则

不告不理是我国诉讼法通行的基本原则之一，即所有刑事、民事、行政案件没有起诉，法院不得自行审理，在审理过程中受原告起诉范围的制约。即告谁就审谁，告什么就审什么。据该原则，法院刑事裁判的内容应当严格受到控诉范围的制约。目前，公诉机关通常在征询被害人意见的基本上，以承载公诉机关及被害人意见的起诉书形式提起公诉，在“本院认为”部分明确被告人的具体行为符合具体的犯罪构成要件，触犯相应法条，“应当以×罪追究刑事责任”，有共同犯罪、数罪并罚等情形一并指明。一般情况下，起诉并不涉及要求法院对未掌控的被告人违法所得进行处理的内容。被害人作为刑事案件附属性的控诉方，一般也仅在符合条件时提起附带民事诉讼，对继续追缴或者责令退赔基本不会向司法机关提出要求。司法权的本质是判断权，即一种“认识”；而行政权的本质是管理权，即一种“行动”。司法权被动性特征，是区别于行政权的一项重要标志。(26)假如法院冲破司法克制与自律，超越控诉方的诉讼请求，主动作出某项额外的判断，如未经申请判决继续追缴或者责令退赔，不仅影响法院的中立地位，扭曲诉讼结构，而且会动摇控（诉）辩双方的平等性，损害程序公正，甚至会造成法院擅断专横的形象。

四、理性规制的基本思路

理想化地解决未控违法所得的处理问题，“最佳”状态是判决并能执行到位，但在前述因素及现实司法条件下，可能性不大，甚至微乎其微。为此，笔者试图探寻符合现行体制框架的“最不坏”进路。

（一）以不判为原则，判决为例外

对尚未掌控犯罪分子的其他财物，考虑到目前在中国试图构建一个法律至上、审判中心的正义体系的设想尚难在短时期实现。勉强为之，则易与“置天下于法令刑罚之中”的法家思想同构化。这种状况必然影响到司法判决的既判力和权威性不足，如果一意孤行坚持下判，案件的执行难成为判决执行之常态。(27)同时考虑到前述公权力法定及制约原则、被害人权益保障、司法不告不理原则等因素，对未控财物原则上不宜作出判决。当然，由于社会情况的纷繁复杂，“一刀切”式解决问题的方法通常行之无效，诚如邓小平同志说言“情况可以很不同，千万不可一概而论”，总有意想不到的状况需要原则之外的例外方法来解决。即便如法律这般严谨正规的事物，也有诸多“法律另有规定的除外”内容；在刑事证据适用等诸多领域，原则性规则与例外性规则并存的情况并不鲜见。所以，我们对未控财物以不宜作出判决为原则的同时，如果出现特殊情况时，允许法院特殊对待，进行判决，但往往极为少见。

（二）不理涉未控违法所得情形下的应对

对判前未控违法所得不予理涉，不等于放任自流，仍需理性应对。

1．关注被害人诉讼权利的充分保障。在正当程序得到实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用。而确保利害关系者参加程序是正当程序原则最基本的内容或者要求。(28)就刑事诉讼中的被害人而言，一是要保障知情权，确保被害人对诉讼进程、违法所得扣缴及发还情况、犯罪分子财产状况等有充分的知晓。二是要保障参与权，对被害人提出犯罪分子财产线索给予充分的重视，调查后作相应反馈；通知参与庭审，保障其参与诉讼的机会。三是要保障表达权，尊重被害人意志，量刑时将其请求法院从轻或者从严处罚的意见作为重要参考，这使得被害人参与诉讼活动具有了实质性意义。当然，充分的程序保障还在于程序参与的结果展示，即在裁判文书中体现被害人参与诉讼的成效。

2．敦促侦查机关加大追缴力度。对未控违法所得不予理涉，则判前侦查机关的追缴工作将对被害人实体权益保障起到至关重要的作用。有人会产生侦查机关怠于行使追缴职责之担忧。事实上，这种担忧是不必要的。首先，侦查规范意识今非夕比。以《公安部公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）为例，明确规定撤案的，除按照法律和有关规定另行处理的以外，应当解除查封、扣押、冻结；检察院不起诉案件，根据解除查封、扣押、冻结财物的书面通知，及时解除。并专列两节对查封、扣押、查询、冻结侦查措施作出详细规定，严格了审批把关、期限、法律文书、笔录、见证人等要求。其次，接受监督的自觉性日益提升。《规定》中，公安机关扩展刑诉法证据范围，将“查封、扣押、提取笔录”纳入笔录类证据，表明了接受刑事诉讼后续环节监督的基本态度；明确当事人及相关人员有权申诉或者控告的五项行为中，有3项与查封、扣押、冻结有关，显示了接受诉讼参与人监督的主动性和自觉性。再次，实践中侦查机关追缴的积极性并不低。(29)当然，敦促侦查机关尽最大可能行使追缴职责仍是需要的。从人财物方面给予追缴工作应有的保障，构筑财产发现、查扣网络。同时，最为重要的就是追缴期限的保障，为了激发侦查机关追缴的积极性，必须给予足够的时间，必要时适度放宽侦查期限。

3．判后发现财产的处理。为了应对类似刑事判决未理涉而判后又发现财产的情形，(30)笔者建议建立刑事退赔令制度。即凭相关生效刑事判决书及犯罪分子财产线索，由被害人申请法院以刑事退赔令的方式，责令犯罪分子将其违法所得原物退还被害人，在原物灭失等情况下，令其以等额价款或者相同种类物赔偿被害人。(31)当然，前提是判后实际已经发现有可供退赔的财物为必要，且以公开听证方式听取犯罪分子及其他相关人员（主要包括财物实际保管或者控制者）的意见为宜。

（三）判决处理未控违法所得情形下的处置

对少数需要作出判决的案件，如何判、由谁执行，仍需统一规范。

1．特殊情况且满足一定条件，谨慎下判。为防止不判原则被频繁突破，例外演变为原则，对判决的前提条件应当有所规制：一是需要控诉方（包括公诉机关或者被害人）提出后续处理的诉求。如果控诉方基于信息不对称等原因未提出该方面的请求，法院可适度引导，进行适当释明。考虑到公诉机关主要职责是追究被告人刑事责任，被害人有主张恢复受侵利益的权利。在关涉被害人利益的事项上，如果出现公诉机关未提出请求，而被害人提出要求的情况，法院可提示公诉机关，公诉机关拒绝或与被害人意见相左时，则需以被害人的意见为准。但如果控诉方均拒绝提起，法院不得强求并擅自作出判决。二是对执行可行性作出综合评估。法官必须作出政策选择，而决定这一选择的是对不同选择的后果的调查和评价。(32)若对未掌控违法所得进行预判，则需实施决策执行评估，全面掌握被告人的基本财产情况，对于执行可行性的条件是否存在、存在的程度如何有相当的了解，从而对判决执行的可行性和实效性形成预判。相类似的，法院在考虑对被告人是否适用缓刑时，社区矫正机构所提出的审前评估报告通常会成为法官预判被告人没有再犯危险的辅佐信息。事实上，事前评估也为判决的顺利执行提供了扎实的基础。三是与行刑机构对接。判后处理未控违法所得，应当尽可能发挥法律的奖励作用，以鼓励罪犯退赃退赔为主。如此不仅节约司法成本投入，而且不失为效果最优的选择。为此，法院在判决后续处理违法所得的情况下，应当及时与行刑机构沟通，由行刑机构协助督促罪犯自觉履行判决确定的义务，并在其自觉履行时提请减刑、假释从宽处理。任何时候发现罪犯有履行能力，应当互通信息，拒不履行则作为减刑假释从严控制的情形。另外，在判决主文表述方面需要规范和统一，可以采用“责令退赔”式，表述为“由被告人X向被害人X退赔人民币X元”。

2．由法院执行机构负责执行。判决前，通常由侦查机关通过查封、扣押、冻结等侦查措施来控制违法所得。诉讼程序结束，便无再次启用侦查措施追缴的合理根基。既然民事诉讼法将刑事裁判“财产部分”执行权归于法院，我们不妨将后续处理违法所得纳入“财产部分”范畴，以改善现有“三不管”状况。至于法院内部职能分工，由执行机构负责较为妥当。一方面，根据各地编制管理部门确定的法院执行机构职能，多以“执行本院一审生效法律文书及法律规定应当由本院执行的其他生效法律文书”为主要任务。后续处理违法所得既然作为刑事判决的事项，当属执行范围。另一方面，审判与执行在办案理念、工作方法、经验技巧等各方面截然不同，让刑事法官承担执行职责确有强人所难之嫌。退一步而言，即便如相关司法解释规定，对于追缴或者责令退赔不足部分另行提起民事诉讼，判决也需要法院执行机构执行。

“法意图趋向正义”，而笔者的研究意图使涉及被害人财物案件在适用《刑法》第64条处理判前未控违法所得及其后续处理时更趋规范与统一。“在司法过程中可以适用的不止一种方法，可以弹奏的也不止一根琴弦”，(33)我们抛砖引玉期待通过探讨达成共识。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">⑴该款规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者上缴国库，但法律另有规定的除外”。

⑵案例1：被告人陈斌结识姚某某后，以堂兄看病急需用钱为由，骗取姚10万元用于挥霍。法院判决主文仅为：判处被告人陈斌有期徒刑X年，并处罚金X千元。

⑶案例2：廖兴有等被告人乘用撬卷帘门手法盗窃七家公司缝纫机针等，案发后，公安机关仅追缴到其中一家公司被窃的物品并已发还，其余财物已被廖销得4万余元。法院除了对被告人判处刑罚之外，还判决“本案尚未追缴的赃款赃物，继续追缴。”

⑷案例3：被告人陆向东以借为名诈骗五名被害人的财物。法院除了对被告人判处刑罚之外，还判决“责令被告人陆向东向各被害人退赔所获赃款。”

⑸案例4：被告人罗华川虚构偿还能力，以借款为由从史某某处骗取1190万元用于偿还其他债务。法院除了对被告人判处刑罚之外，还判决“对涉案赃款赃物予以追缴后发还被害人，不足部分责令被告人罗华川继续予以退赔”。

⑹人民法院报评论员：“在防止司法随意性上下功夫”，载《人民法院报》2005年6月7日第4版。

⑺李长坤：《刑事涉案财物处理制度研究》，上海交通大学出版社2012年版，第49—63页。

⑻左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年版，第100—109页。

⑼《民事诉讼法》第225条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。”

⑽超额退赔的情况，如孙某诈骗刘某价值3．25万元的“中华”香烟50条，案发后，孙某亲属代为退赔3．95万元，刘某对孙某行为表示谅解，请求从轻处罚。后法院从轻判处被告人有期徒刑8个月，并处罚金1000元。

⑾最高院将以往规定的行刑阶段退赃退赔的奖励措施上升到刑诉法解释层面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉公法〉的解释》第451条规定：“审理减刑、假释案件，应当审查财产刑和附带民事裁判的执行情况，以及罪犯退赃、退赔情况。罪犯积极履行判决确定的义务的，可以认定有悔改表现，在减刑、假释时从宽掌握；确有履行能力而不履行的，在减刑、假释时从严掌握。”然而，如某中院办理减刑假释案件2008—2012年分别为5248、4504、5368、5536、5565件，无一件以退赃退赔等履行判决义务为由提请或要求从宽从严处理的。

⑿如某中院审理的吴玉珍集资诈骗案，吴骗取46名被害人高利借款2600余万元（1500余万元无法归还），于出逃前将自己所有的房产转让给其妹。在审理阶段，法院根据被害人的申请及提供的线索，要求公诉机关追查赃款去向及财产情况。侦查机关随后仅从被告人已转让房产中扣押家具、电器及衣服等物，其余均无着落。

⒀[美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第371页。

⒁王国锋：“司法权的限度与司法能力建设”，载《法律适用》2006年第1—2期。

⒂师伟、汤金钟：“追缴或责令退赔不应是刑事判决内容”，载《人民法院报》2005年8月24日理论与实践周刊。

⒃[德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2004年版，第311—312页。

⒄美国宪法修正案第5条（“不经过法律的正当程序，任何人不得被剥夺生命、自由或财产…”）为正当程序的最早法律渊源。参见宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第228页。

⒅为了激励被告人积极退赃退赔，诸多司法解释从正反两面将退赃退赔情况纳入量刑视野，如最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》第8条规定“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确盗窃案件“积极退赃、赔偿损失的，应当注意体现政策，酌情从轻处罚”，“无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等将全部退赃退赔作为免刑等的条件。

⒆如某法院对被告人刘某盗窃价值计4550元4辆电瓶车，经公安机关追缴赃物全部追回，判处主刑有期徒刑1年3个月；对被告人杜某盗窃400元及银行卡（取现3900元），赃款全部退出，取得被害人谅解，判处主刑有期徒刑1年，缓刑1年3个月。

⒇如《刑事审判参考》第44号案例，评析中就对判决被告人“赔偿”公司若干金额款项指出“公司损失系被告人诈骗、侵占造成，应当根据第64条的规定处理，不应通过附带民事诉公判令承担民事责任”。

(21)[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第309页。

(22)江必新主编：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉公法〉的解释》，中国法制出版社2013年版，第160—163页。

(23)陈朴生：《刑事经济学》，台湾正中书局1975年印行，第327页。

(24)[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第69页。

(25)参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第310—311页。

(26)孙笑侠：“司法权的本质是判断权—司法权与行政权的十大区别”，载《法学》1998年第8期。

(27)季卫东：“法治与选择”，载《中外法学》1994年第4期。

(28)[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002版，第10—11页。

(29)如，被告人成某、路某等人抢劫案，被告人共同抢劫得现金2255元和黄金项链1条（成某销赃得款3320元），侦查机关从购赃人朱某处扣押3500元，又做路某亲属工作，由亲属劝路某退出3135元。

(30)如法院以非法吸收公众存款罪追究被告单位某钢材公司刑事责任，未判决追缴赃款赃物发还被害人，判决生效后，被害人发现该公司财产汽车1辆，向法院申请执行，因无相关判决依据，法院处理陷于困境。