基于刑事和解的赔偿减刑

时间：2024-04-26 08:39:25 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

摘要：刑事和解“花钱买刑”的嫌疑，导致一种普遍的误解。法制宣传和教育的根本在于法治理念的传播，而不是表面上法律条文的诵读。因而和解的有效运转需要从理论上诠释“赔偿减刑”的正当化依据。在逻辑上，“花钱”无法“买刑”，在“花钱买刑”的背后是刑事和解与时下正在推崇的程序本位及程序自治背离的实质。刑事和解能够减刑的一般性正当依据在于，和解针对民间纠纷解决的有效性以及此中具体正义实现的功效。刑事和解赔偿减刑正当性的规范性依据在于，“刑事赔偿”已具有承担部分刑事责任的属性，在禁止双重危险原则和罪刑均衡原则下，相应的要求对行为人减轻处罚。在确立非刑罚处罚措施作为刑事责任承担的一般意义上，有必要在刑法中确立和解赔偿减刑的实体法依据，这是和解赔偿减刑制度确立后对刑法修正的要求。

关键词：刑事和解赔偿减刑非刑罚处罚措施

一、问题的提出

刑事和解自2006年后成为司法实务界试水的热点，以“刑事和解”为篇名在中国知网进行模糊搜索有2430篇文章，自2008至2012年连续四年每年发表的文章均在400篇左右，体现出其成为理论研究的宠儿和近年来的热点。去年刑事诉讼法修正案正式确立刑事和解制度，对其制度构建基本完成。由于此前司法机关已经进行了大量试点，无论制度的理论准备还是实践经验积累均已相对成熟，但对该制度似乎总存在一种不信任——和解总难脱离“以钱买刑”的嫌疑。刑事和解后可以对犯罪人从轻处罚——刑事诉讼法虽然规定是“可以”从轻处罚，但实践中经和解的案件均无一例外的从轻处罚。刑事和解名曰“刑事”和解，但实际只是民事赔偿责任的和解而非刑事责任的和解。⑴因而缘何和解后可以减轻处罚成为问题。研究发现，案由相同案情相似的案件，和解成功案件加害人被判处的平均刑期普遍低于未和解案件，有的案件甚至相差一倍以上，如故意伤害案件和解与未和解的平均量刑比为7.5：17.8，交通肇事案件之比是4.0：8.2，盗窃案件之比是9.9：17.1，⑵因而和解导致的量刑差异与量刑公正息息相关。这或许是公众对刑事和解最纠结之处，也是刑事和解全部问题的焦点。事实上，自刑事和解制度酝酿产生前就一直存在对其赔偿减刑的质疑。针对此论一些媒体也专门指出，刑事和解不是“花钱买刑”，⑶“刑事和解不等于以钱抵刑”，⑷中国政法大学为此还专门召开过一次“刑事和解正当性”的专题学术研讨会。有观点认为刑事和解的存在很大程度上是基于其现实合理性，而非理论上的正当性，同时在法律上，刑事和解以“赔”免“罚”，很难经得起法律逻辑的推敲。⑸从现有文献看，能从理论上剔除刑事和解之花钱买刑嫌疑的未曾所见。

单纯的“花钱买刑”即便是在法律制度和法治观念极其发达的西方国家也不会完全绝迹，刑事和解消除了“花钱买刑”的“赔偿——减轻处罚”的简单模式，真正做到被害与加害之“和”，在加害人真诚悔罪的基础上，基于犯罪人人身危险性的减弱乃至消失，可以对犯罪人减轻处罚。但这种解释仅具一般性意义，这与一般从轻处罚情节具有的从轻处罚之依据并无二致，这种一般性解说弱化了刑事和解的地位和意义。有学者认为将赔偿作为减轻刑罚的考虑因素有利于更好地实现实体公正和社会和谐。⑹但此论仍缺少针对性解释而流于一般意义。有学者借助法律经济学分析指出，赔偿减刑乃基于威慑补充，⑺论证颇具新意。但赔偿减刑的理论自洽及法律逻辑似乎仍没有得到有效诠释。

制度化刑事和解的建立，其正当性必须得到理论上的诠释。基于消除一种普遍的误解，树立司法公信力，保证刑事和解制度有效运转，对刑事和解赔偿减刑的理论诠释意义甚至是基底性的。本文认为，刑事和解中“花钱买刑”的形式纠结在于其实质上的反程序自治矛盾。和解正当性的理论依据在于，基于刑事和解针对民间纠纷有效性解决和具体正义实现之功能，刑事和解之赔偿完成了部分刑事责任之承担，因而应降低刑罚的量，减轻处罚。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、刑事和解的纠结

（一）“花钱买刑”的形式纠结

修正后的刑事诉讼法第274条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议。无论刑事和解具体运作机制如何，当事人均是刑事和解制度产生和发展的最基本元素，是否愿意和解，达成何种和解协议，都取决于当事人的意愿。⑻由此在刑事和解下，具体当事人成为决定诉讼进程的最重要因素。具体个体在诉讼中的主体性，意味着诉讼程序尊重并理解个人，由此，个人主义成为正当程序的理论支点，在任何一种诉讼形态下，诉争双方都只能是对诉讼结果存在对抗利益的具体的、确定的个人，而不是一般意义上的民众。⑼从和解的可能方式看，即使犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪并赔偿损失，但被害人并不对犯罪嫌疑人、被告人谅解，也无法达成和解协议。在相反的情况下，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪即使不能赔偿损失，被害人也可能原谅犯罪嫌疑人、被告人，从而达成和解协议。⑽因而当事双方中被害人的宽恕态度处于决定性地位。按照修正后的刑事诉讼法第275条的规定，司法机关可以对和解协议的自愿性、合法性进行审查。根据此规定，司法机关有决定和解是否有效并继续进行的决定权。但事实是，在有些情况下，和解是否合法并不是决定和解是否有效的重要因素。根据萨其荣桂调查的案件，在一少数民族地区发生的强奸案件中，案件已经移送审查起诉，这时被害人推翻了原来的有罪指证，称性行为是自愿发生的。后经检察官查明，双方当事人已经达成和解，由加害方给被害人安排工作，并让二人结婚。⑾检察官并没有追究伪证行为，案件没有被起诉，最终和解了结。在该案中，和解的启动、和解的内容等完全是由双方决定的，甚至抛弃司法机关并拒绝其参与。事实上，基层刑事和解的运行在一定程度上脱离于司法机关而存在，在这类刑事和解案件中，被害人的谅解居于极其重要的地位。谅解作为一种宽恕，赋予了主体间的信任及一种可接受与可期待的图景，它搭建起了主体间意志、情感、行为的交流平台，从而为主体间自愿达成的契约的接受性确立了空间。⑿

在刑事和解中，判断加害方是否真诚悔罪往往要基于其是否积极赔偿来认定，即便加害方并不是真诚悔罪，受害方往往也基于想取得赔偿金而与对方和解，即便被害人在内心并不是真正谅解加害人，但此时在法律上、在诉讼上的表现是被害人“谅解”了加害人，司法机关据该种谅解对加害人宽宥刑罚。此中的逻辑在于，在刑事和解中，通过赔偿，加害人“买到”了受害人的谅解——加害人即便赔偿，买到的也只是“谅解”，而不是“刑”——刑罚决定权在法院那里，赔偿无法买刑。这样，赔偿也成为和解中至关重要的一环。刑事诉讼法修正案草案说明认为，“为有利于化解矛盾纠纷，需要适当扩大和解程序的适用范围，将部分公诉案件纳入和解程序，”说明和解不同于普通刑事诉讼程序的意义在于其更有利于化解当事双方的矛盾。在和解中化解矛盾的逻辑是加害人道歉、赔偿，受害人予以接受，双方达成和解协议，只有在极为少数的情况下，即使加害人不赔偿但真诚道歉悔过的，受害人也会谅解加害人从而达成和解。和解并没有真正终结诉讼，只是对犯罪人免于指控或从宽处理而已，但毫无疑问，和解通常会终结当事双方的敌意状态，也正因如此，和解才“有利于化解矛盾纠纷”。由此，刑事和解中首先以赔偿方式帮助受害人，这是解决问题的起点。传统司法主要关注于惩罚，并通过司法强制措施强行要求加害人赔偿。刑事案件发生后，受害人、犯罪人以及在更广范围内的人可能会因为犯罪而受到一定的心理影响，刑事和解通过赔偿损失能够修补关系裂痕，这成为解决这种心理影响的一个重要途径，和解达成的赔偿产生的功效并不是刑事司法程序强制性赔偿所能产生的，而对社会心理的影响也是正式刑事审判程序难以产生的。通过和解方式解决问题，使和解具有了转变处于冲突中人们的思维方式和相互对待的行为方式的潜在功能，在和解过程中当事人创建相互理解的关系状态。故而，刑事和解作为一种纠纷解决方式，并不是定位于减轻处罚，更不是用来代替刑罚的，虽然和解可以作为减轻处罚的考量因素。

在加害人悔罪并赔偿的情况下，受害人真正宽恕加害人，双方达成和解。即便是受害人内心并没有真正谅解加害人，但基于金钱赔偿的取得，在法律上甚至在外在表达上必须做出谅解姿态。在司法实践中没有达成和解——确切的说没有取得被害人宽恕的赔偿并不能减轻加害人的刑罚，单纯赔偿不存在和解赔偿中基于宽恕而构建的交流平台。宽恕是构成恢复性公正过程的一个重要成分，因为宽恕标志着一个侵犯者的侵犯行为被抹去并且双方关系得到恢复。⒀由此，基于宽恕的和解赔偿显然并不同于单纯赔偿，花钱买到的最多只是“谅解”而不是刑的减少。

（二）实质上的程序自治矛盾

“花钱买刑”的纠结只是刑事和解的表面，“花钱买刑”的背后是刑事和解与时下正在推崇的程序本位及程序自治背离的实质。

历经数十年，程序工具主义在我国基本得到清除，与之对应的程序本位主义得到确立，对程序的独立价值形成共识。基于我国重视实体法的传统和现实，程序本位主义确立了刑事诉讼程序的自治性，也基于程序自治说明了程序的独立价值。程序自治是指一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态，在这种状态下，程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。⒁自治的程序创造了一个相对独立于外部环境的“隔音空间”，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所。⒂通过诉讼程序解决问题，参与者最后只能接受程序的结果，即季卫东先生所言的“作茧自缚”效应。程序的实质或者程序自治的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。⒃苦心构建的程序独立、程序自治如果遭遇返回原点的波折，即难免出现问题。刑事和解程序恰恰在一定程度上是反程序自治的。

在刑事和解过程中，被害和加害双方真诚的交流和沟通至关重要，极端的情况如加害人无力赔偿但真诚悔罪的，受害人仍可能原谅加害人并达成和解协议。这种沟通和交流使双方真诚面对过去，并构建积极的未来。由此，双方在沟通、理解和宽容的基础上，逐步谅解并达成共识。在这个过程中，人的情感性因素和人情化特征极其明显。这表明刑事和解并不倚重于诉讼程序的完整运行去解决纠纷，在和解过程中原被告以及司法者获得了相对不同于传统的新角色，司法的“剧场化”效果在自主性更强的诉讼各方参与下更加明显——这在相当程度上消除了“作茧自缚”效应，当事人具有了不完全听从于程序来决定命运的权利。这是由刑事和解双方沟通、协商的过程性特质决定的。在刑事和解运行过程中，双方的商谈乃至妥协在更多时候离不开外界环境从而脱离了所谓“法的空间”——双方会基于伦理、习俗和社会偏见等形成共识达至和解，主体的诉求已经突破了程序塑造的屏障。因此，和解程序一定程度上回归了纠纷解决的本源——由当事双方进行，而这无疑是反程序自治的。当然，在司法机关对和解进行审查的前提下，和解的反程序自治性并不是绝对的，但至少，其偏离自治轨迹的痕迹非常明显。上述萨其荣桂调查的和解案件甚至在法外运行，但和解的结果仍得到司法认可。因而，在“花钱买刑”的背后，问题的实质在于和解的反程序自治性，这导致一种来自理论深处的恐惧——这或许是和解受到质疑的真实所在。

三、刑事和解赔偿减刑的一般性依据

（一）和解针对民间纠纷的有效性

按照修正后的刑事诉讼法第277条第1款第l项的规定，因民间纠纷引起的涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的且可能判处三年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件，双方当事人可以和解。这限定了该类案件适用和解的前提，即必须是民间纠纷引起的案件。在刑事诉讼法修正之前，根据宋英辉教授的调查，进行和解的公诉案件并不限于上述规定，实际上还有掩饰隐瞒犯罪所得、聚众斗殴、信用卡诈骗等案件。⒄在刑事诉讼法修正后，这类案件由于不属于民间纠纷，不应再适用和解。从娜嘉·亚历山大总结的域外13个国家和解适用的主要领域来看，没有要求一定是民间纠纷引起的案件。⒅“民间纠纷”成为一个独特的中国问题，将和解限定于“民间纠纷”，也正是基于其针对“民间纠纷”解决的有效性。

最早出现“民间纠纷”字样的是1989年5月5日国务院第四十次常务会议通过的《人民调解委员会组织条例》，条例专门为解决民间纠纷设立，但没有限定何谓民间纠纷。此后《治安管理处罚条例》中也出现了“民间纠纷”的用法。对“民间纠纷”进行限定的是1990年4月19日司法部出台的《民间纠纷处理办法》，该条例第3条规定，民间纠纷为公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。除个别罪名外，刑法分则第四章、第五章规定的基本是自然人侵犯人身权利、民主权利以及财产权利的犯罪，这和《民间纠纷处理办法》对其界定为公民之间的人身、财产犯罪基本是一致的，这首先决定了和解适用于公民之间的个人犯罪。从可以和解的主体看，限于夫妻、家庭成员、邻里、同事、居民、村民以及个体工商户、承包经营户、个人合伙之间的纠纷。从纠纷的内容看，一般是恋爱、婚姻、家庭、赡养、继承、债务、房屋宅基地、邻里采光、噪音等纠纷，以及因田地、山林等引起的生产性纠纷。从发生纠纷的人数看，不限于单个个体之间，和解适用于“民间纠纷”的实质限定了和解适用于具体个人之间有直接利益关系的犯罪案件，排除了抽象社会关系受侵害案件的适用余地。

事实上，从刑法分则第四章、第五章犯罪发生的原因看，一般是因公民个人之间的问题导致，纯官方纠纷引起的这类案件基本没有，特别是1997刑法废除了“反革命杀人”之类的罪名后更是如此。基于中国传统浓郁的乡土观念、邻里情亲观念，“民间纠纷”的限定可以使得该类纠纷在和解制度下得到有效解决。在我国这种限定其实也是基于传统。

中国自古就有通过“调处”进而当事双方和解的制度。根据俞荣根先生整理的资料，在我国西周时即有了“掌司万民之难。而谐和之”的调处制度，秦朝设有“三老”调处民间纠纷，唐朝时由基层政权负责处理基层轻微刑事案件，宋代和元代也有专门的调处法律制度，在明代时，“凡民间有词讼，许耄老里长准受于本亭剖理，”而清代存在的乡规民约和宗法族规也为民间调处提供了依据。调处的适用范围主要是户婚、田土、房产及其他轻微刑事案件。⒆清末改制、南京国民政府时期、抗战期间以及建国后以调解形式存在的调处一直存在，而且始终以解决婚姻、田土等民间纠纷为中心。在乡土熟人社会中发生的这类民间纠纷以调处的方式解决，更有利于双方关系的恢复，并和谐息诉。在这个意义上，刑事和解具有针对民间纠纷的特定有效性。

（二）“民间纠纷”中具体正义实现之功能

实践中刑事和解经常被简化为“赔偿——和解达成——从宽处罚”模式，这种单一链条引发了人们对其正当性的质疑。⒇在“民间纠纷”解决的角度上，具体正义之实现功能完全可以化解“以钱买刑”之可能，消除“以钱买刑”之失当嫌疑。

正义是刑法的首要价值，刑法中的一切问题应当让位于公正性。(21)公正的要求在刑法中的体现最重要的即是，报应或报复应处于刑罚的中心地位，基于功利的预防只能是补充角色。(22)在此理论背景下，刑事诉讼追求的是对犯罪人的报复，即以刑罚之害对犯罪人加以报应，从而抵消犯罪之害，使正义得以恢复。(23)从传统刑事司法运行的过程来看，这种恢复效果是牵强的。传统诉讼把被犯罪侵害的社会关系仅仅限定为抽象和普遍意义上的社会关系，认为犯罪是对整个社会或者国家制度的侵害和威胁。(24)这种诉讼方式实际上不关注具体的受害人，仅仅是将其作为抽象的证据载体而已。因而在传统诉讼下，无论是被害人还是被告人，二者均被抽象化，具体的个人被隐没于在法庭上相遇的“原告”与“被告”的符号性身份之中。(25)抽象的传统司法方式并不关注具体的个人，追求的是一种形式正义和对抽象社会关系的保护。但是以惩罚实现正义的可能是值得怀疑的。个人此时被轻而易举的成为敬献在公共利益和社会自身这一祭坛上的牺牲品。(26)惩罚从不代表完美、正义或是公正，惩罚犯罪只是以不完美对不完美，理想方案是建立一套刚好保证社会成为完美社会的惩罚制度，但是这并不存在，因为没有一种普适的惩罚能够在任何情况下都防止犯罪。(27)由此以惩罚实现正义并不是天经地义的有效和真实。正义也并不一定通过惩罚的方式来实现。(28)之于社会关系的恢复而言，惩罚不是实现修复的最适宜手段，相反，对惩罚的先验选择通常是对可能发生的修复的严重阻碍。(29)

在刑事和解诉讼模式下，被害人成为具体被关注的对象，同时和解的进行取决于双方有效沟通的前提也使得和解成为真正关系到具体案件当事人的诉讼模式。关注具体的案件当事人，重视对受害人的悔罪和赔偿，在这个前提下犯罪人实现对罪过的真诚认识并取得受害人的谅解，双方最终和解，修复关系，“悔罪”和“宽恕”成为刑事和解中的重要关键词。因而修复正义概念与众不同的特点在于参与协商的程序和修复伤害的核心价值的结合。(30)在价值追求上，刑事和解追求的是宽恕正义或者说是修复正义，这种正义讲求的是具体社会关系而不是抽象社会关系的修复——“民间纠纷”的解决正是基于具体社会关系的恢复。如果说传统司法方式是抽象的，追求的是形式正义，和解司法方式就是具体的，追求的就是具体个案的实质正义。很明显，对于修复正义而言，更容易阻绝再犯的产生并达至社会关系的修复，这才是真正的特殊预防。长期以来，关于刑罚的一般预防和特殊预防仅仅停留在一般宣教性的言说上，刑事和解真正实现了对犯罪人的特殊预防和对受害人的真正关注，这才是实质正义。在“形式正义应在立法中实现，实质正义应在具体司法中实现”的一般命题下，并不是所有的刑事司法过程都能够自然实现实质正义，刑事和解自身存在的机制决定其蕴含有实质正义实现的因子。在刑事立法之后，一般预防不应是目的，个别预防才是真理。(31)当代法哲学大师魏因贝格尔认为，“在考虑要做什么的过程中，关于正义的主张似乎总是与对效用的考虑联系在一起，因此，一般地说，这里关注的不仅是公正或不公正，而是要找出既公正又符合个人目标的方式。”(32)在刑事诉讼中，刑事和解是能够承担既公正又符合个人目标的最佳方式。在宽恕正义下，传统的罪刑法定原则和罪刑相适应原则在一定程度上被柔性化，在受害人宽恕的前提下，因和解国家对加害人进行一定的宽容其实本就是刑法宽容的应有之意。(33)在尊重双方意愿以及进行相应惩罚的前提下，和解依然能够保证宽恕正义的实现，因而刑事和解并不排斥报复正义，只是更多的关注于修复正义。因而和解针对民间纠纷解决的有效性，不仅在于传统调处的惯性力量，更在于在民间纠纷解决中具体正义的有效性实现上。

四、刑事和解赔偿减刑的规范性依据

（一）非刑罚处罚措施的双重属性

刑法第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”根据本条的规定，责令赔偿损失，以免除刑罚为前提，(34)从司法适用现实看，直接根据本条判决有罪并免除刑罚的案件比例并不低。(35)相对于刑事和解中加害人主动赔偿、赔礼道歉和悔罪而言，本条中被告人的该种责任承担方式是被动的。从和解适用的阶段来看，能够进行和解的案件基本发生在案件起诉到法院之前，一般不会等到在审判阶段才和解，宋英辉教授等人的调查也反应出了这一点。

修正后的刑事诉讼法第276条规定，“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。”根据这个规定，检察院对于和解的案件可以酌定不起诉。事实上在刑事和解中，酌定不起诉作为审前分流的合法手段，并未得到充分运用，有82.1％的案件是通过退回公安机关撤案这种“倒流式”的“法外”程序进行的。(36)这样，对于情节轻微且不需要判处刑罚的和解案件，在责任的承担方式上值得注意的问题是，和解过程中的悔过、赔礼道歉、赔偿损失是否为刑事责任的承担方式。

法院对于刑事和解的案件可以依法对被告人从宽处理，这可以细化为两种情况，一是存在明显不需要处罚的事实，对这种“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的”案件处理，由于存在明显无须处罚的事实及情节，法院可以判决免刑，免刑的实体法依据之一就是刑法第37条。但此时法院无论如何不会再对犯罪人训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，因在和解进行中加害人已经对受害人进行过悔罪、赔偿损失、赔礼道歉等行为。“具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”等非刑罚处理方法也是一种刑事制裁与处分措施。(37)如果将此视为一种刑事制裁，则这些必然是刑事责任的承担方式。所以在刑事和解案件中，悔罪、赔偿损失、赔礼道歉等非刑罚处理方式就不仅是达成和解的手段，也是作为和解的结果——加害人最终负担的刑事责任之方式。由此，在法院判决令加害人承担责任之前，加害人对其刑事责任已经部分负担。按照禁止双重危险和罪刑均衡原则，加害人此后不应再负担完全程度的刑事责任。这样在和解情况下，以悔罪、赔礼道歉、赔偿损失等方式承担了部分刑事责任的事实，相应抵消了其他种刑事责任一定程度上的负担，这种负担包括刑种和刑量两个方面，在作为和解手段和承担部分刑事责任的双重属性上，“具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”等措施产生了使刑罚降低的实质效果。由此，和解后对加害人从宽处罚在规范性上就没有问题，

但是刑法将“具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”等的适用限定在“不需要判处刑罚，免予刑事处罚”的前提下，在需要判处刑罚的和解案件中，如果“具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”在一般意义上即具有承担刑事责任的角色，则在刑事和解中一切从宽处罚即不存在问题。和解从宽处罚产生了对非刑罚处罚方式修正的要求。

（二）和解从宽处罚的实体依据

第二种在不存在犯罪情节明显轻微的情况下，对刑事和解案件从宽处罚的依据何在。此时通过赔礼道歉和赔偿损失等对加害人刑罚宽宥，这是刑事和解以钱买刑的焦点。刑法第61条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”而赔偿损失、赔礼道歉等悔罪表现并不是犯罪事实和犯罪情节，即便具有赔偿损失、赔礼道歉等悔罪表现，其对社会造成的危害也既成事实，无法改变，因而和解中的赔偿损失、赔礼道歉等悔罪表现作为量刑情节并无刑法依据。2000年12月4日最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定，“被告人已经赔偿被害人损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”但这只是司法解释，并非量刑情节的“法定化”。在其他国家，刑法上均有此种规定，如德国现行刑法第46条规定的犯罪人“补偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力”是法定量刑情节，《日本改正刑法草案》第48条的“犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节”是适用刑罚必须考虑的情节，意大利刑法第62条6项）“在审判前，通过赔偿损失或者在可能情况下返还，完全弥补了损害的”是普通减轻情节。总的来看，国外对和解作为减轻处罚情节通过直接规定或者间接规定的方式成为法定的量刑情节之一。将此作为法定量刑情节形式上是从宽处罚的实体法依据，实质上赋予了作为和解手段的“悔过、赔礼道歉、赔偿损失”一般意义上的责任承担方式角色，这是刑事诉讼法修正后对刑法修正提出的新要求。

将和解作为量刑情节予以刑法化，理论依据之一即是犯罪人的人身危险性减弱乃至消失，但这只是一般意义的理论解答。作为量刑情节，刑事和解中的悔罪、赔偿损失、赔礼道歉的本质是加害人承担其刑事责任的方式。将赔偿作为法定量刑情节写入刑法不仅可以增强公众对判决的信任，也使法官量刑时有了统一的标准和权威、确定的依据。(38)更能够消除刑事和解“花钱买刑”的嫌疑。

结语

和解中赔偿减刑理论依据的确立，不仅可以做到破除赔偿减刑的嫌疑，更可以确立公众对刑事司法的认可并开启民智，同时排除对和解的不当影响，使其真正成为刑事法治建设过程中解决纠纷的第三条道路。在一定程度上，对和解的单纯制度设计并不是最关键的，排除普通民众的社会不当心理认知也尤为重要，这正是论理的意义所在。从修正后的我国刑事诉讼法的规定来看，和解的设计还是较为慎重的。或许，当普通民众能够对刑事和解完全消解“花钱买刑”的疑虑之后，和解的范围将会进一步扩大，诸如在美国、丹麦等国强奸、谋杀以及抢劫案件均可以刑事和解。(39)法制宣传和教育的根本在于法治理念的传播，而不是表面上法律条文的诵读。因而从理论上解开普通大众的心中症结，这是确立法律信仰的基本前提。刑事和解能够赔偿减刑的正当性不在于对其功能或意义的一般解说上，惩罚也并不是解决问题的中心和全部，甚至难以实现受害人心中的正义，公正是相对的，完全对等的报应在今天难言是公正。基于宽恕的和解在实现惩罚的基础上，和解赔偿减刑的正当性源自于其对具体正义实现的功能以及非刑罚处罚措施的双重属性上。

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【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">⑴张朝霞、谢财能：“刑事和解：误读与澄清——以与恢复性司法比较为视角”，载《法制与社会发展》2010年第1期。

⑵周长军：“刑事和解与量刑平衡”，载《法律适用》2010年第4期。

⑶李松、黄洁：“刑事和解不是‘花钱买刑”’，载《法制日报》2008年12月8日，第005版。

⑷杜金存、陈科：“刑事和解不等于以钱抵刑”，载《江西日报》2009年10月29日，第C02版。

⑸吴宏耀、高仰光：“花钱买刑’：刑事和解的正当性追问”，载《中国社会科学报》2009年7月14日，第006版。

⑹陈瑞华着：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第19页。

⑺戴昕：“威慑补偿与‘赔偿减刑’”，载《中国社会科学》20lo年第3期。

⑻萨其荣桂：“刑事和解实践中的行动者——法社会学视野下的制度变迁与行动者逻辑”，载《现代法学》2012年第2期。

⑽魏晓娜着：《刑事正当程序原理》，中国人民公安大学出版社2006年版，第220页。

⑽李洁：“刑事和解的机理研究”，载《扬州大学学报》（社会科学版）2012年第3期。

⑾同注⑻。

⑿张晓渝：“宽恕何以可能”，载《西南农业大学学报》（社会科学版）2012年第3期。

⒀Garvey，S．P，Restorative Justice，Punishment，and Atonement．Utah Law Review，2003，p．303—317．