农民集体成员派生诉讼的合理性与制度建构（上）

关键词: 农民集体成员，派生诉讼，合理性，制度建构

内容提要: 农民集体成员派生诉讼，是指农民集体成员在农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害或容忍他人非法侵害农民集体财产时，符合法定条件的集体成员有权为农民集体利益，以自己的名义提起诉讼追究有关侵害人责任的诉讼制度。农民集体成员派生诉讼制度具有现实必要性、理论可行性和独特功能性。建构农民集体成员派生诉讼制度，除应明确制度建构的指导思想外，还应该对原告资格、原告的权利与责任、被告的范围、先诉请求、诉讼费用担保等予以关注。

导言

“三农”问题的核心是农民问题，而农民问题的关键是农民权利的确认和保障问题。《物权法》显然贯彻了上述论断。《物权法》第63条中“集体成员合法权益”的表述以及其他相关条款中对各种具体集体成员权益的肯认标志着农民集体成员权制度在我国民事基本法中得以正式确立。此外，《物权法》对农民集体所有权的有关规定突出了农民集体成员的权利主体地位，凸显了农民集体成员与农民集体之间的内在联系，拓展了农民集体成员权的内容与体系，强化了农民集体成员权的司法救济机制，对农民集体成员权的保护具有积极意义。最高人民法院《民事案件案由规定》（2011年修订版）第39项专门设置了“侵害农村集体经济组织成员权益纠纷”的案由，该案由在司法实践中得到了广泛的采纳和适用，取得了良好的社会效果。上述立法规定和司法实践中的做法无疑对保护农民集体成员权起到了积极促进作用。但是，无论是《物权法》中规定的农民集体成员撤销权（《物权法》第63条第2款）[1]的行使，还是司法实践中“侵害农村集体经济组织成员权益纠纷”案由的司法适用，均须以直接侵害农民集体成员权为前提。然而，现实生活中却大量存在着农村集体经济组织的负责人非法侵害农民集体所有财产或容忍他人侵害农民集体所有财产，而最终致使农民集体成员权间接受到侵害的情形。在上述情况下，农民集体成员却因不是农民集体财产被侵害的直接受害人而难以提起诉讼。于是现实生活中就出现了农民集体成员权受到间接侵害却不能获得及时司法救济的情形，这显然不利于农民集体成员权的保护与救济，也背离了立法的原始目标。解决这一现实社会问题的基本思路就是法律制度创新。笔者认为，可以借鉴公司诉讼中的派生诉讼制度建构农民集体成员派生诉讼制度，进而对间接侵害农民集体成员权的情形提供司法救济。本文拟对农民集体成员派生诉讼的合理性与制度建构进行试探性研究，以期达致抛砖引玉之目的。

一、农民集体成员派生诉讼的内涵

探讨农民集体成员派生诉讼的内涵需要追溯到公司法上的派生诉讼制度。派生诉讼是相对于直接诉讼而言的，在直接诉讼中提起诉讼的人是为自己的利益，以自己的名义提起诉讼，而在派生诉讼中，提起诉讼的人则是为了维护所在团体的利益以自己的名义提起诉讼。故在派生诉讼中提起诉讼的人的诉权是派生于公司诉权的，故称为派生诉讼。派生诉讼理论起源于公司法领域内的股东派生理论，在我国目前立法中也仅限于公司股东派生诉讼制度。一般认为，公司股东派生诉讼制度是指当公司的利益受到控股股东、董事及其他高级管理人员等人的侵害而公司懈怠于追究相关侵权人的责任时，符合法律规定的条件的股东以自己的名义为公司的利益而对侵害人提起诉讼的法律制度。股东派生诉讼制度有时也被称为衍生诉讼制度、代表诉讼制度或代位诉讼制度等，该制度是在19世纪发展起来的，其主要目的在于保护公司和少数股东免于被公司中居于管理地位的高级管理人员以及外部第三人的侵害。目前，股东派生诉讼制度已经为普通法国家和大陆法系国家所普遍接受和采纳，我国《公司法》第152条也引进了股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度属于公司法律制度的重大创新，与传统公司法原理及诉讼制度相比具有较多不同。公司派生诉讼的独特制度设计和运作机理是其存在的合理性基础。“派生诉讼制度在降低代理成本方面具有一定作用。派生诉讼能够降低代理成本，当：（1）强制执行董事的义务（传统的观点）；（2）通过责任规则调整管理者的利益的方式遏制管理层的不法行为（可以说是最主要的益处）；（3）以金钱或者金钱价值补偿公司所受到的损害（一个有争议的观点）；以及（4）通过司法裁决的形式界定可允许的行为的范围（在英国起到较为有限的作用）。”{1}股东派生诉讼的基本原理为农民集体成员权的私法救济的司法诉讼程序保障提供了重要理论参考和实践指导。

根据上述公司股东派生诉讼的相关理论，农民集体成员派生诉讼的内涵大致可以概括为：农民集体成员派生诉讼，是指农民集体成员在农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害或容忍他人非法侵害农民集体财产时，符合法定条件的集体成员有权为农民集体利益，以自己的名义提起诉讼追究有关侵害人责任的诉讼制度。理解农民集体成员派生诉讼的内涵，需要注意以下几个方面：

其一，农民集体成员派生诉讼由农民集体成员以自己的名义启动。传统民事诉讼制度中并没有农民集体成员派生诉讼制度，当农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害农民集体财产或容忍他人侵害农民集体财产时，此时应该由农村集体经济组织、村民委员会的负责人代表农民集体成员提起诉讼。但是很多情况下，特别是在农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害农民集体财产的情形，出于自身利益考虑，他们当然不会主动去维护集体财产的权益。但是，在农民集体成员派生诉讼中，农民集体的诉讼权利得以派生给农民集体成员，农民集体成员可以自己名义代位行使农民集体或者农村集体经济组织的提起诉讼的权利。

其二，农民集体成员派生诉讼的提起需要具备法定条件方可。农民集体成员派生诉讼毕竟属于非常态的制度设计，农民集体成员派生诉讼的提起会影响到农村集体经济组织、村民委员会的正常运转，甚至会影响到基层农村的社会稳定，故农民集体成员派生诉讼的提起在诉讼主体资格、提起诉讼的具体情形、前置程序等方面均需要符合法定条件，以避免农民集体成员派生诉讼的滥用。

其三，农民集体成员派生诉讼直接保护的仍是集体财产权益，但最终保护的是农民集体成员的成员权。在农民集体成员撤销诉讼中，受侵害的农民集体成员请求人民法院撤销农村集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定时，是因为这些决定侵害了农民集体成员合法权益，因此农民集体成员撤销诉讼保护的直接目标就是农民集体成员合法权益—即农民集体成员权。而农民集体成员派生诉讼所直接保护的仍是农民集体财产权益，而非直接保护农民集体成员的成员权。但是，毕竟农民集体财产所带来的利益最终会落实到每个农民集体成员身上（正如《物权法》第59条第1款的规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”），故在农民集体成员派生诉讼中赋予农民集体成员以启动派生诉讼的权利，以防患于未然，从这个角度而言，农民集体成员派生诉讼制度实际上是农民集体成员权保护与救济的预防机制。

可见，农民集体成员派生诉讼实为借鉴派生诉讼制度，特别是公司股东派生诉讼制度的一个新的制度尝试，其具有不同于一般诉讼制度的独特机理。值得关注的是，王利明教授负责起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由》（物权编）曾专门设计条文对农民集体成员派生诉讼作了规定。该建议稿第766条规定：“集体组织的负责人非法侵害集体财产或容忍他人侵害集体财产，集体组织过半数的成员有权以集体的名义在法院起诉，要求对集体财产停止侵害、返还原物、赔偿损失。”其立法理由是：“为了防止集体组织的负责人利用职务之便非法侵害集体财产，或者玩忽职守容忍他人侵害集体财产，本条仿照现代公司法中的股东派生诉讼制度，赋予了集体组织成员以派生诉讼的权利。即当集体组织的负责人非法侵害集体财产或容忍他人侵害集体财产，集体组织过半数的成员有权以集体的名义在法院起诉，要求对集体财产停止侵害、返还原物、赔偿损失。”{2}163因此，从理论上探讨确立农民集体成员派生诉讼合理性与可行性之法理，并设计出其制度建构框架应是法学理论研究者的重要任务。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、农民集体成员派生诉讼的合理性

（一）农民集体成员派生诉讼的现实必要性

农民集体财产[2]是农民集体所有权所针对的对象，而农民集体所有的财产本质上属于农民集体成员集体所有的财产，故农民集体成员个体成员权益的行使与实现最终要落实到农民集体财产上，可见农民集体财产的保护力度直接影响到农民集体成员的成员权益能否得以切实保障。从目前来看，健全对农民集体财产保护的诉讼机制，在立法中确立农民集体成员派生诉讼制度是农民集体成员权得以切实保障的客观需要。

一方面，目前现实生活中大量存在着农村集体经济组织、村民委员会的负责人侵害农民集体财产以及容忍他人侵害集体财产，进而侵犯农民集体成员个体成员权益的情形。“现实中，有的农村集体经济组织的管理人为政不勤、不是尽职尽责地为集体办事，而是以权谋私。挥霍浪费，造成了集体财产巨大的损失，损害了广大集体成员的权益。”{3}148农村集体经济组织、村民委员会的负责人侵害农民集体财产最主要体现在集体土地方面。“由于在大多数地区农民集体经济组织已经解体或者名存实亡，农民缺乏行使集体所有权的组织形式和程序，有些甚至缺乏行使集体所有权的动机，所谓土地集体所有，实际上成了乡、村干部的小团体所有。在这种情况下，乡、村干部利用土地牟取私利和利用土地支配权欺压农民的现象屡见不鲜。”{4}96还有一些农村集体经济组织、村民委员会的负责人为了私利，对于外部侵害农民集体财产的行为视而不见，不当容忍，极大地损害了农民集体财产所有权和农民集体成员权。

另一方面，现行立法并不能充分实现保护农民集体财产不受侵犯以及保障农民集体成员权的客观需要。据我国《宪法》以及《物权法》等法律的规定，集体财产是社会主义制度下的重要公共财产，集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。农民集体财产的保护当然可以运用于集体所有权保护的物权请求权、侵权请求权、不当得利请求权等予以救济。《物权法》第60条规定了农民集体所有权的代表行使机制[3]。但是，一个关键障碍是现实生活中侵害农民集体财产的往往是代表农民集体行使所有权的农村集体经济组织、村民委员会、村民小组的负责人以及这些主体的利害关系人。在上述主体侵害农民集体财产时，代表农民集体行使所有权的农村集体经济组织、村民委员会、村民小组的功能往往会失灵，它们要么是自己参与了侵害集体财产的行为，要么对侵害集体财产的行为表示不当容忍。这种现象的原因最终归结于农民集体与其代表人之间的法律关系不明晰，制约机制的失灵造成代表人实施以权谋私、背信弃义行为的出现。故此时不能够将保护农民集体财产不受侵害的重担仅仅寄希望于农民集体财产的行使代表人，应该允许农民集体成员为农民集体利益（当然最终也是为了作为农民集体成员自己的利益）以自己的名义启动派生诉讼程序，以实现对自己在农民集体中的成员权的预防性救济和事实上救济。

（二）农民集体成员派生诉讼的理论可行性

之所以说在立法中确立农民集体成员派生诉讼制度在理论上具有可行性，主要是因为农民集体成员和农民集体之间的关系与股东和公司之间关系的运作具有类似机理。农民集体成员和农民集体之间的关系与股东和公司之间的关系在性质上具有不同，如股东和公司之间关系属于社员与法人的关系，而农民集体在性质上则不一定具有法人地位，农民集体成员和农民集体之间的关系也不一定是社员与法人之间的关系；农民集体成员和农民集体二者的人格也不如股东和公司之间的人格那么独立。但是，从运作机理视角分析，农民集体成员和农民集体之间的关系与股东和公司之间的关系都可以认为是团体成员与团体之间的关系，二者同样适用团体法的有关法理。无论是农民集体还是公司都具有独立于（或相对独立于）其成员的团体财产，这些团体财产权利的行使都需要借助于一定的代表机构成者代表人行使。然而出于私利或者种种原因，团体的代表机构或者代表人在行使团体财产权利的过程中则不一定能够尽到忠实义务和善管义务，甚至可能会出现损害团体财产权益的现象，这就是所谓的代理成本问题。

此外，无论是在公司中还是农民集体中，公司抑或是农民集体作为团体财产的权利主体都具有非终极性。如在公司中，“公司作为权利主体与自然人毕竟不同，其并非最终权利主体，而仅为股东权利的伸张，在公司背后，隐藏的是股东的利益。”{5}在农民集体中，农民集体作为农民集体财产的权利主体，其权利主体地位同样具有非终极性的特征。“集体成员是农村社区范围内依赖集体土地和其他自然资源及财产为基本生存保障的自然人。”{6}故农民集体所有的财产上所负载的利益最终要落实到每个集体成员身上，农民集体成员才是农民集体财产所有权的终极主体。当农民集体所有的财产受到农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法的侵害或容忍他人对其进行非法侵害时，农民集体虽然为法律上的权利主体，但是农民集体为非终极权利主体，在缺乏有效激励和制约机制的背景下，如果仅由农民集体决定是否对侵害农民集体财产的行为是否启动诉讼程序，很可能会侵害作为终极权利主体的农民集体成员的成员权。故此时应该借鉴公司法中的股东派生诉讼制度，在法定情形下，赋予作为农民集体财产终极权利主体的农民集体成员，为保护农民集体利益而以自己的名义提起派生诉讼的权利。在农民集体成员派生诉讼中，农民集体作为农民集体财产的实体权利主体与农民集体成员的诉讼主体身份会出现暂时的分离，但是对实现农民集体成员的成员权的司法救济的确具有积极意义，这符合实质正义的价值目标。

可见，农民集体成员和农民集体之间的关系与股东和公司之间的关系运作具有类似机理，农民集体的代表机构或者代表人在行使农民集体财产权利的过程中存在着代理成本问题。而农民集体这样一个带有虚幻色彩的主体作为农民集体财产的非终极权利主体，在农民集体财产遭受侵害时在积极行使司法救济权利方面具有天然的惰性，赋予作为终极权利主体的农民集体成员以提起派生诉讼的权利符合实质正义的价值目标，在理论上具有说服力和可行性。

（三）农民集体成员派生诉讼的独特功能性

虽然《物权法》已经规定了农民集体成员的撤销诉讼制度（第63条第2款），但是它并不能完全替代农民集体成员派生诉讼制度，相较于农民集体成员撤销诉讼制度，农民集体成员派生诉讼具有其独特功能性。具体而言：

其一，从适用条件来看，农民集体成员提起撤销诉讼必须以农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定已经事实上侵害集体成员合法权益为前提，此时受侵害的集体成员才可以请求人民法院予以撤销。但是，对于农村集体经济组织、村民委员会的负责人侵害农民集体财产以及容忍他人侵害集体财产，而尚未直接侵害集体成员合法权益时，农民集体成员此时尚不具有独立的诉讼主体资格。因为，此时直接侵害的是农民集体财产权而非农民集体成员权，面对侵害农民集体财产的情形，农民集体成员只能等到侵害自己成员权益时方可启动诉讼程序，这显然不利于农民集体成员的成员权的切实保障。况且，在农村集体经济组织、村民委员会的负责人容忍他人侵害农民集体财产的情形，农民集体成员也无法通过撤销诉讼程序实现权利救济。农民集体成员派生诉讼的适用条件则充分体现了其对农民集体成员权保障的独特预防性。因为其以农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害或容忍他人非法侵害农民集体财产为适用条件，而并不需要等到直接侵害到农民集体成员的个体成员权益为适用条件。其实，对集体财产的损害与对集体成员权的损害是紧密相关的，“对集体财产的损害会直接导致对成员个人利益的损害；集体财产的灭失，也就意味着成员利益的丧失”。{7}290农民集体成员撤销诉讼的适用条件决定了其不能为农民集体成员权的司法救济提供切实的法律保障，特别是为农民集体成员的保障提供有效预防机制，而农民集体成员派生诉讼大大提前了对农民集体成员的成员权保障和救济的路径，可以做到一定程度的防患于未然。

注释:

[1]关于农民集体成员撤销权的探讨，参见拙着：《关于农民集体成员撤销权的几点思考》，载《法学论坛》2013年第2期，第153页－160页。

[2]农民集体财产实际上就是农民集体所有权的客体，关于农民集体所有权客体的精辟论述，参见韩松：《论对农民集体所有权客体制度的完善》，载《江海学刊》2012年第1期，第144-149页。

[3]该条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

[4]关于农民集体成员资格认定标准的论述请参阅：韩松：《论成员集体与集体成员—集体所有权的主体》，载《法学》2005年第8期，第41-50页；王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，载《中国法学》2012年第1期，第45-54页；辛正郁：《农村集体经济组织成员资格的确定》，载《民事审判指导与参考》2006年第2辑，总第26集；以及拙着：《农民集体成员资格认定标准立法完善的基本思路》，载《长安大学学报》（社会科学版）2013年第1期，第65-72.

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【参考文献】
 

[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp{1}Arad Reisberg. Shareholders’Remedies:The Choice of Objectives and the Social meaning of Derivative Actions[J]，European Business Organization Law Review, p. 268.

{2}王利明．中国民法典学者建议稿及立法理由（物权编）[M]．北京：法律出版社，2005.

{3}胡康生．中华人民共和国物权法释义[M]．北京：法律出版社，2007.

{4}王卫国．中国土地权利研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1997.

{5}胡滨，曹顺明．股东派生诉讼的合理性基础与制度设计[J]．法学研究，2004,（4）:92-103.

{6}韩松．论成员集体与集体成员[J]．法学，2005,（8）:41-50.

{7}王利明，物权法论[M]．北京：中国政法大学出版社，2003.

出处:《法律科学》2013年第4期