关键词: 农民集体成员，派生诉讼，合理性，制度建构
内容提要: 农民集体成员派生诉讼，是指农民集体成员在农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害或容忍他人非法侵害农民集体财产时，符合法定条件的集体成员有权为农民集体利益，以自己的名义提起诉讼追究有关侵害人责任的诉讼制度。农民集体成员派生诉讼制度具有现实必要性、理论可行性和独特功能性。建构农民集体成员派生诉讼制度，除应明确制度建构的指导思想外，还应该对原告资格、原告的权利与责任、被告的范围、先诉请求、诉讼费用担保等予以关注。
其二，从针对对象来看，农民集体成员撤销诉讼所针对的是农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人“作出的决定”，其针对的对象具有限定性。这些“作出的决定”属于主要包括通过集体内部多数决的表决方式作出的决定或者农村集体经济组织、村民委员会的负责人自己作出的决定。农民集体成员派生诉讼所针对的对象则不限于“作出的决定”的范畴，只要属于农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害集体财产或容忍他人侵害集体财产，无论是否属于“作出的决定”均可以提起派生诉讼，其所针对的对象不限于表决行为，侵权行为等法律事实也属于提起农民集体成员派生诉讼的对象。
其三，从法律效果来看，农民集体撤销诉讼的法律后果是使农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定溯及地归于消灭，顾及到成员自治权的维护，原则上不能请求对在撤销诉讼中直接判决被告将有关利益直接支付给原告。至于撤销诉讼的结果，司法实践中的常见情形是：法院先宣告撤销“作出的决定”，然后再责令农村集体经济组织、村民委员会再次按照民主议定程序在合理的期限内重新作出分配方案等决定。如果农村集体经济组织、村民委员会不遵守法院判决，还需要再次启动救济程序。有学者对农民集体成员撤销诉讼的界限与局限性也做了分析，例如有学者认为：“依《物权法》和《村民委员会组织法》、《农村土地承包法》等法律规定，凡集体成员请求撤销的决定所涉及的事项属于集体成员决定的事项的，人民法院只能作出撤销决定的判决而不能由集体组织向原告为某种给付。”{8}54也有观点指出：“在这里，‘撤销’是农民的集体成员权在实体法上的‘极限’，也是人民法院裁判土地补偿费分配纠纷案件的‘极限’，人民法院不能介人村民自治的范围，在撤销分配办法的同时另行给予制定。”{9}72故农民集体成员撤销诉讼的诉讼程序曲折反复，诉讼成本较高，难以从根本上一次性解决问题，造成现实生活中往往难以实现对农民集体成员的成员权予以救济的目标。农民集体成员撤销诉讼实际上是针对农村集体经济组织、村民委员会的负责人积极侵害集体财产和非法容忍他人侵害农民集体财产提起的侵权诉讼，可以直接请求停止侵害、返还原物、赔偿损失等。其法律后果具有直接的请求效力，有助于一次性化解纠纷，降低诉讼成本，还可以为农民集体成员的成员权的司法保障和救济提供预防机制。
可见，现实生活中大量存在着农村集体经济组织、村民委员会的负责人侵害农民集体财产以及容忍他人侵害农民集体财产的情形，这说明亟需加强对农民集体成员权保障和救济的诉讼程序保障，但是我国的现行立法并不能为农民集体成员权提供周全的救济。农民集体成员派生诉讼具有农民集体成员撤销诉讼不可替代的功能，它可以为农民集体成员的成员权的保障和救济提供有效的预防机制，而农民集体成员撤销诉讼则可以为农民集体成员的成员权提供事后救济机制，二者互相配合方可能实现对农民集体成员的成员权的切实保障。
总之，借鉴公司立法中股东派生诉讼制度，在立法中确立农民集体成员派生诉讼制度不仅是保护农民集体成员权的客观需要，而且在理论上具有可行性，且其具有异于农民集体成员派生诉讼的独特功能性。故接下来的关键问题是如何从立法上建构农民集体成员派生诉讼制度，以便实现其制度设计的价值目标。
三、农民集体成员派生诉讼的制度建构
考虑到农民集体成员派生诉讼的客观现实需求、理论可行性与独特功能性，应当在以后立法中确立农民集体成员派生诉讼制度。笔者认为，建构农民集体成员派生诉讼制度需要从指导思想和具体制度设计两个方面着手，前者体现该制度的精神内核，后者充当该制度的骨骼与血肉，二者相互融合方可塑造出一个丰满充盈的农民集体成员派生诉讼制度。
（一）农民集体成员派生诉讼建构的指导思想
在我国建构农民集体成员派生诉讼制度，首先需要明确制度建构的指导思想，立法指导思想是具体法律制度设计的灵魂和指针，是保障具体制度、具体规则设计沿着正确轨道运行的前提。笔者认为，在我国建构农民集体成员派生诉讼制度需要贯彻以下指导思想：其一，农民集体成员派生诉讼应该以保障和救济农民集体成员权为基本目标。农民集体成员派生诉讼制度是在现有法律制度设计难以对农民集体成员权提供周延法律救济的背景下提出的，故该制度设计的核心指导思想是为农民集体成员权提供保障和救济，虽然该法律制度的具体设计中也有派生诉讼行使的相关限制性措施，但是其不能背离上述基本目标。其二，农民集体成员派生诉讼需要注意协调保障和救济农民集体成员权与农村集体经济组织、村民委员会的成员自治之间的关系，不可因一个价值目标的实现而导致另一个价值目标的背离。农民集体内部本质上是一个由同质性农民集体成员所组成的社会共同体。农民集体成员基于自然因素形成了特定的以地域性为纽带的区域性社会共同体，作为特定区域性社会共同体的成员，各个农民集体成员在性质上具有同质性。农民集体成员的同质性是指各个成员在团体内部具有共同利益、目标以及利益诉求，这是他们能够自然地结合在一起的根源所在。具有同质性的集体成员容易真正地融合在一起，互相结成团体、互帮互助、共同参与集体行动，进而共同实现所在团体利益和集体成员的个体利益。在该同质性集体成员组成的共同体内部首先需要贯彻的决策方式是成员自治。即农民集体成员按照一定的决策模式，通常是多数决模式，对集体内部的事务进行自主决定，并进而付诸于集体行动。故如果在这个共同体内部集体成员能够按照自己意志形成模式和路径完成本集体事务的管理、决策，并且不损害个别集体成员的合法权益，就无需借助于其他途径，如农民集体成员派生诉讼、撤销诉讼等实施外部救济。其三，建构农民集体成员派生诉讼制度，既要鼓励派生诉讼又要防止滥讼与投机诉讼的发生。农民集体成员派生诉讼制度毕竟属于直接诉讼制度的异化形态，是在传统制度设计难以对农民集体成员权提供周全救济的背景下提出来的，其适用势必会影响到农民集体内部一般运作模式的运转，如果制度设计不当甚至有诱发心怀叵测的人进行恶意诉讼的可能性，故建构农民集体成员派生诉讼制度的同时需要通过有关的制度设计防止滥讼与投机诉讼的发生。
（二）农民集体成员派生诉讼制度建构的具体设计
就具体制度设计而言，在我国建构农民集体成员派生诉讼制度，应该对以下几个方面予以特别关注。
1．原告资格。原告资格是指哪些农民集体成员具有提起派生诉讼资格的问题。从国内外公司股东派生诉讼的立法经验来看，一般从股东的持股数量、持股时间、股东代表的公正性与充分性等方面进行判断。这是因为派生诉讼中的原告涉及到一个非常复杂的选择难题：条件过于严苛会挫伤原告方发起派生诉讼的积极性，而条件过于宽松则导致派生诉讼制度可能会被滥用。农民集体成员派生诉讼也要注意吸收股东派生诉讼对原告资格进行限制的经验。之所以限制农民集体成员派生诉讼的原告资格，是因为农民集体成员派生诉讼本质上属于有悖于通常诉讼程序的异类诉讼程序，有必要对原告资格进行一定限制以防止滥讼现象。笔者认为，农民集体成员派生诉讼的原告资格需要从以下几个方面进行判断：其一，提起农民集体成员派生诉讼的主体必须是具有农民集体成员资格的人，不具有农民集体成员资格的人不可以提起派生诉讼。至于农民集体成员资格的判断则根据农民集体成员资格判断[4]的有关标准进行。该问题属于困扰理论界和司法界的疑难问题，限于篇幅本文在此不作论述。其二，提起农民集体成员派生诉讼的集体成员需要达到一定的比例。如王利明教授负责起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由》（物权编）第766条要求“集体组织过半数的成员”方可提起派生诉讼。笔者认为，出于滥讼之防止的考虑，对提起农民集体成员派生诉讼的集体成员的人数予以一定限制是有必要的，至于具体比例是过半数还是过绝对多数尚需要进一步研究。其三，农民集体成员代表的公正性与充分性。即提起派生诉讼的农民集体成员须公正且充分地代表农民集体和其他集体成员的利益。但是该要求实际上主要是司法判断问题，立法上较难制定出周全的规则。笔者认为，在立法上可以采取列举加抽象的条文设计模式，即首先列举典型的情形，然后用一般条款进行兜底性规定。最后，至于是否需要设计与股东派生诉讼中的持股时间等类似规则，从原则上讲，出于农民集体成员在农民集体内部身份平等的要求，在农民集体成员派生诉讼中无须对农民集体成员资格的取得时间加以规定。即在满足其他条件的前提下，凡是在起诉时具有农民集体成员资格的成员，无论取得成员资格时间的长短均有资格提起派生诉讼，这是由农民集体成员资格的平等性决定的，是反对特权现象和歧视现象的必然要求。但是，笔者认为，新取得集体成员资格的成员对于发生在其取得成员资格之前，与其没有任何利害关系的事项应无权提起派生诉讼，因为该成员是与相关事项无利害关系的人，不符合民事诉讼的基本法理。此外，有学者认为，人民检察机关在特定情形下也可以作为原告提起派生（代位）诉讼。主要理由是：“考虑到农民集体所有权的公有性质和农民群体的弱势性，在诉讼担当制度的完善中，还应当规定在一定条件下，人民检察机关可以在农民集体权益受侵害时作为农民集体的代位诉讼人，代农民集体提起诉讼，维护农民集体权益。”{10}笔者认为，这种思路考虑到了农民集体成员的身份性特点和天然的弱势群体属性，有利于保护农民集体成员权益，在理论上具有合理性，值得在立法和实践中借鉴。
2．原告的权利与责任。为了既能调动农民集体成员提起派生诉讼的积极性，又能防止投机诉讼的发生，需要完善原告胜诉时的费用补偿请求权和败诉时的赔偿责任。胜诉时的费用补偿请求权是指当派生诉讼胜诉时，应该由农村集体对农民集体成员为诉讼所支出的全部合理费用作出补偿。这是因为派生诉讼所维护的是农民集体的集体利益，受益的也是农民集体，所以农民集体应该支出该部分费用，如果让农民集体成员自身承担费用，必将影响其提起诉讼的积极性。而且，如果原告胜诉时的费用得不到补偿，实际上意味着没有提起派生诉讼的农民集体成员可以免费坐享其成，不劳而获。可见，胜诉时的费用补偿请求权制度的目的，一方面在于鼓励农民集体成员积极提起派生诉讼；另一方面也是出于公平价值的需要。败诉时的赔偿责任是指当农民集体成员恶意提起派生诉讼时，给农民集体、他人造成损害的，应该对该损害承担赔偿责任，其目的在于防止投机诉讼和滥讼。但需要注意的是，败诉时的赔偿责任的发生需要以农民集体成员恶意提起诉讼（应以故意或重大过失为限）且给被告造成损害，给农民集体、他人造成损害为前提条件。如果承担赔偿责任条件过于宽泛，致使提起派生诉讼的农民集体成员动辄得咎必将影响其提起派生诉讼的积极性，影响农民集体成员派生诉讼制度功能的正常发挥。
3．被告的范围。所谓被告的范围是指在农民集体成员派生诉讼中应该将哪些主体作为被告。笔者认为，农民集体成员派生诉讼中被告的范围需要结合其针对的侵害行为的实施主体进行判断。农民集体成员派生诉讼的一个重要目标是针对农民集体的负责人在行使集体财产权利的过程中违反忠实义务和善管义务的行为。故农村集体经济组织、村民委员会的负责人当然可以成为被告。农民集体成员派生诉讼的另一个重要目标是针对农村集体经济组织的负责人容忍他人侵害集体财产的行为，在该种情形下，农民集体成员派生诉讼的被告既包括事实直接侵害集体财产的“他人”，也包括农村集体经济组织的负责人。“他人”主要是那些由于种种原因而农村集体经济组织的负责人无意或无力起诉的人，司法实践中可由法院根据具体情形对是否属于“他人”作出判断。农民集体成员派生诉讼被告的范围确定过程中尚值得思考的是农村集体经济组织、村民委员会是否应属于被告？有观点认为，农村集体经济组织、村民委员会的负责人的行为一般属于代表行为，其所产生的法律后果一般由农村集体经济组织、村民委员会承担责任。在农村集体经济组织、村民委员会的负责人非法侵害集体财产或容忍他人侵害集体财产时，也应该由农村集体经济组织、村民委员会作为被告并承担责任。笔者不同意这种观点，因为派生诉讼是农民集体成员为农民集体的利益以自己名义提起的诉讼，如果此时将农村集体经济组织、村民委员会作为被告，就等于农村集体经济组织、村民委员会自己起诉自己，这就背离了派生诉讼的制度初衷。
4．派生诉讼的先诉请求。在股东派生诉讼中，一般设有先诉请求制度。“在派生诉讼中，一般来说，原告应当先向公司提出请求。即要求公司就所称的错误行为提起诉讼。只有在公司自己没有提起诉讼而又没有正当理由时，才允许股东提起本来属于公司的诉讼，这就是所谓的先诉请求（presuit de-mand）。”{11}447在农民集体成员提起派生诉讼时，为防止派生诉讼的滥用，节约诉讼成本，避免影响农村集体经济组织、村民委员会等工作的正常运行，应该设置农民集体成员提起派生诉讼的先诉请求制度。即当农民集体成员请求农民集体经济组织、村民委员会的有关内部机构督促对侵害农民集体利益的行为进行纠正，当农村集体经济组织、村民委员会及其有关内部机构拒绝提出请求或者对农民集体成员的请求置之不理时，即当“穷尽内部救济而不能”时，方可提起派生诉讼。这同样是借鉴公司派生诉讼中的基本原理。“换句话说，在提起派生诉讼之前，作为原告的股东需要穷尽公司内部的所有救济方式。”{12}这是因为维护农民集体利益本是农民集体自身及其代表机构的职责所在，如果发生侵害集体财产的情形，首先应由直接受害人提起诉讼进行救济，只有在迫不得已的情形下，农民集体成员才可为农民集体的利益，以自己的名义提起诉讼。而且，派生诉讼制度本身已经构成集体成员对农民集体利益的干预，在正式提起诉讼前必须提起先诉请求方显合理。
5．诉讼费用担保制度。国外的公司法为了防止投机诉讼的发生，还设有诉讼费用担保制度。这主要是：“为了遏制那些居心不良的人意图通过行使派生诉讼提起权达到追求自己利益的目的，也为了能够使被告在原告股东败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿，两大法系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而向法庭提供诉讼费用的担保制度（security for expenses in derivation suit）。故诉讼费用担保也是对股东代表诉讼提起权的一种制约机制。”{13}但是我国公司法在有关派生诉讼的规定中并没有借鉴诉讼费用担保制度。笔者认为，考虑到我国的国情，在农民集体成员派生诉讼中暂时不应该引进该制度，原因在于：其一，国外公司法律制度中设计有诉讼费用担保制度是与其发达的律师制度和“好讼”的法律文化背景紧密相关的，为了避免律师挑拨股东实施投机诉讼，才有必要设置诉讼费用担保制度，而我国显然不具有上述制度和文化背景。其二，农民集体成员与农民集体经济组织、村民委员会等相比显然居于经济弱势地位，如果再为农民集体成员提起派生诉讼设置制度障碍必将影响农民集体成员提起诉讼的积极性。故在我国目前背景下，建构农民集体成员派生诉讼制度可以暂不设置诉讼费用担保制度。
四、结语
总之，渊源于股东派生诉讼的农民集体成员派生诉讼具有现实必要性、理论可行性和独特功能性。农民集体成员派生诉讼制度虽然突破了传统法理，实为直接诉讼制度的异化形态，但是正是因为其异化性则更突出了其不可忽略的独特功能性。从立法上对农民集体成员派生诉讼制度做出科学性、规范化的制度设计应是目前法学界的重要任务。建构农民集体成员派生诉讼制度，从宏观上需要明确其指导思想，从微观制度设计和规则设计上需要对原告资格、原告的权利与责任、被告的责任、先诉请求、诉讼费用担保制度等做出合理、科学的设计。
注释:
{8}郭明瑞，物权法实施以来的疑难案例研究[M]．北京：中国法制出版社，2011.
{9}吕伯涛．适用物权法重大疑难问题研究[M]．北京：人民法院出版社，2008.
{10}韩松．农民集体所有权和集体成员权益的侵权责任法适用[J]．国家检察官学院学报，2011,（4）：128-140.
{11}施天涛．公司法论[M]．北京：法律出版社，2006.
{12}James Kirkbride;Steve Letza;Clive Smallman. Minority shareholders and corporate governance:Reflections on the derivativeaction in the UK, the USA and in China[J]．International Journal of Law and Management（2009）,NO.4，Vol. 51，p. 216.
{13}傅穹，曹理．股东派生诉讼提起权滥用防止研究[J]．当代法学，2006,（2）:53-60.
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