论美国民事诉讼法中推定对证明责任分配的影响（上）

关键词: 推定/说服责任/举证责任/陪审团/影响

内容提要: 在美国民事证据法中，推定和证明责任的关系长期以来受到了广泛的关注。推定的适用，能够将进一步举证的责任在诉讼当事人之间不断发生转换，从而使争点事实不断地趋于明确。但是，推定的适用是否转移了说服责任，还是一个有争议的问题。本文认为，推定对说服责任产生影响，但是这种影响并非转移，而是减少或在实际上使得主张推定事实的当事人的说服责任的承担成为不可能。

一、论题的引出

一般地说，在美国民事诉讼审前会议阶段，法官依法对当事人一方所提出的证据进行审查。如果法官认为该当事人没有提出证据或提出的证据不充分的话，将会以指令裁决（Directed verdict）、撤诉、驳回诉讼请求等方式裁定该当事人败诉，而不将案件交由陪审团认定。反之，如果法官相信一方当事人已经完成了其举证责任，就会把案件交由陪审团认定。然而，在某些特定情形之下，主张某一事实（推定事实）的当事人可以要求法庭适用推定，如果该请求被通过，该当事人只需要提出证据证实某一事实（基础事实）存在即可，案件将进入下一阶段（庭审阶段）。如此，无疑减轻了该当事人的举证责任，而把进一步举证证实基础事实或推定事实不存在的责任转移给了反对推定适用的另一方当事人。通过适用推定，即使主张争点事实（推定事实）的当事人尚没有完成其举证责任，还是可以顺利地进入庭审阶段的司法现象，已经成为证据法学者的共识。目前国内已有不少的学者对推定作了一定程度的研究，不过，却几乎没有人从证明责任与推定的关系，尤其是说服责任与推定的关系角度进行考察。虽然说服责任与推定发生在诉讼过程的不同阶段（前者发生在庭审过程中，后者则肇始于审前程序并延续至庭审阶段），但是，两者之间却是有着紧密的联系的。对此，下文将展开论述。

需要指出的是，在美国，谈到证明责任和推定的关系时，无论是立法规定还是学者论着，都是指的法律推定。之所以要特别强调这一点，是因为目前国内理论界往往对此不加区分地使用，这样做的结果，是混淆了法律推定和事实推定的界限。事实推定是不具备法律推定所具有的很多特征的。本文在论及证明责任（无论是举证责任还是说服责任）和推定的关系时，除非特别说明，否则，都是指的法律推定。事实推定从本质上说，是判决经常采用的辅助性手段，它既可以指证明责任分配的改变，也可以指法官心证的获得，其所指的生活经验很少涉及到法律上的风险分配，而是涉及到一种对生活事实进行评价的标准。因此，事实推定不对证明责任的分配产生影响[2]。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、美国民事诉讼推定制度概述

（一） 推定制度设置的原因

美国民事诉讼奉行当事人主义，并实行陪审团制度，其进程具有自身的特点：主要由双方当事人（或者通过代理律师）经过呈示证据、交换证据、辩论等活动积极地推进。在民事诉讼中，对案件事实的认定要有“确实、充分”的证据，或者根据推定与证明责任原则，法官或者陪审团要尽其审查证据之责，并根据查证属实的证据进行裁判。由于证明活动直接关系着事实的认定，并进而决定着诉讼的最终结果，所以，如何规范事实审理者（法官或者陪审团）事实认定的形成过程，便显得尤为重要。美国民事诉讼一般实行事实审理者和法律审理者相分离的制度和实践，而所谓的事实审理者，通常指的是陪审团。

推定作为一项重要的诉讼制度，主要适用于有陪审团参加审理的案件。但是大多数的陪审团成员对于法律并不熟悉，因此，有必要规范他们认定事实的活动。如何防止当事人和陪审团成员因为缺乏法律常识而提出或采用有碍于查明案件事实真相的事实和材料，排除那些经验上弊大于利的证据，保障实现诉讼公正，成为英美法系国家普遍关注的问题之一。为了达成这一目标，美国制定了详细、严密的证据规则，历史上主要是通过判例法进行规定，现在则主要是成文法。这些完备而细密的证据规则，对证据的证据能力作出了明确的规定。

（二）推定制度的定义和属性

在美国民事诉讼证据立法中，推定制度有着重要的地位和作用。美国联邦民事诉讼法典第1957条将所有“非直接的”证据（或情况证据、情势证据）分为推定和推论。在第1958条和第1959条中，这一分类得到了确认。其后，美国《加州证据法典》第600条并没有重复民事诉讼法典第1957条的划分，而是对推定的含义进行了明确的规定：“（a）推定是一种事实的假定，即法律要求从另一事实或事实组中得出或者在诉讼中加以确认。推定不是证据。”该款是从统一证据规则中得出的，后来取代了民事诉讼法典第1959条。民事诉讼法典第1959条规定：“推定是法律明文规定从特定事实中作出的推论。”[3]与此相应，其他的民事经济法律也对推定的含义作了明确的规定。《美国统一商法典》第1—201条第31款：“‘推定’或‘假设’，是指事实的审理者必须发现该推定事实的存在，除非并且直至提出对该推定的不存在予以认定的证据。”[4]在众多学者的著述中，对此也有着详尽、透彻的阐释。美国学者凯若兹（Kazazi）在其《证明责任及其相关问题》一书中指出：推定，是指从已知事实中推出未知事实的结论。作为推定基础的已知事实或者是某一特定的与争议案件有关的已证事实，或者是在所有的案件中都毫无差别地视其为真的事实——除非有相反的情况被证明[5]。

关于推定的性质，主要有两种主张。一种观点认为，推定为法律上的一种拟制。从法理上讲，拟制分为两种：一是将无作有或将有作无，其次是将真假不明、有无不清的事实确定为真或假、有或无。第二种拟制就是推定[6]。反对的观点则认为，推定和拟制是两个不同的概念，拟制不能够产生证明责任问题，也不存在被推翻的可能，只是根据实际的需要，使某一事实与另一事实发生同一的法律效果，它不能够用反证来否定，故而与推定有着本质的区别。

罗森贝克教授甚至明确指出：拟制与推定毫不相干[7]。关于这一主张，国内不少学者也有相近似的表述[8]。相比之下，美国学者中倒是极少有人对推定的性质这一抽象的概念进行探讨，而是从比较功利、实用的角度，通过对推定分类的描述避开了对此问题进行纠缠不清的论争。这样的做法，在某种程度上说，是与美国证据理论重视可操作性，强调实践性有很大的关联的[9]。不过，在美国民事证据法学界，倒是对推定是否是证据长期以来存在着争论。这主要是受到美国众议院对现行《美国联邦证据规则》第301条的修改意见以及最高法院曾经在判例Smellie案（Smellie V. Southern Pac. Co.）中所认为的“推定即为证据”的结论的影响所致。众议院在对《美国联邦证据规则》第301条进行修改时曾认为，推定即为证据。为此，《加州证据法典》第600条a款第2句特别否定了这一规则。对此，下文将作详细的介绍。

在诉讼法理论上，对于推定的分类比较复杂。英美法系国家学者通常将推定分为：不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和可反驳的事实推定，但也有学者认为，还应当划分为可反驳的推定和结论性的推定或者强制性的推定和允许性的推定[10]。美国学者摩根（Morgan）教授反对事实推定，他认为法律推定与事实推定的区分，实际上就是实质意义上的推定与根本不是推定的事实之间的不同[11]。不过，也有持不同见解者。凯若兹（Kazazi）就认为，从理论上说，法律推定与事实推定的差异是明显的。法律推定表现了法律的状态，而事实推定则表现了事实的状态。而且，法律推定通常具有普遍性，不需要关于其逻辑性、合理性的证据即可。当然，对于某一特定的状态，法律推定的适用需要得到证明。与此相反，事实推定是与特定的事实状态相关联的，其合理性由陪审团自由决定[12]。从上述这些争论中不难看出，推定的概念及其内涵在法学界长期处于不确定状态，并且十分混乱。这也正印证了罗森贝克教授曾经说过的一句话，“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”[13]

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />综上所述，所谓推定，是一种证据法则，指根据法律规定，或由法官（或陪审团）依照经验法则，在诉讼全过程中，根据事实之间的常态联系，当某一事实存在时，推出另一事实存在的假定。有学者更进一步指出，推定实质上是司法机关（当事人）认定（证明）事实的一种方法，即在直接证据不充分的情况下，运用间接证据对待证事实作出的假定性认定[14]。既然推定在本质上属于一种假定，对事实所作推定得出的结论具有不确定性，这种不确定性是由具有盖然性的经验法则所决定的。司法人员自身的知识结构、业务水平以及办案经验，对法律的“忠实”程度的不同，都会极大地影响结论的确然性的成立。虽然各种诉讼的设计目标都是为了实现客观真实，但这只是一种理想化的模式，司法人员通过推定认定的案件事实，不可能是完全真实的，最多只能是不断地接近客观真实、自然真实的过程。即是说，只能达到法律真实的状态。因此，必须允许因推定事实而处于不利益一方以相反证据进行反驳，从而在诉讼过程中不断揭示案件事实的本来面目。

三、美国民事诉讼证明责任分层理论

证明责任这一理论性极强的概念，始终是证据法上的一个非常重要，但又混淆不清、未被充分讨论过的问题。无论是国内还是国外的研究，都经历了一个长期的过程，充满了论争，理论表述上则千差万别，甚至模糊不清[15]。从证明责任理论的世界发展来看，德国诉讼法学家尤利乌斯?格尔查1883年在其著作《刑事诉讼导论》（Handbuch des Strafprozesses）中 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次将证明责任区分为提出证据责任和证明责任。《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将证明责任分为举证责任和说服责任。两大法系在立法上和理论上对这一概念的明确的划分，使得证明责任理论的发展克服了一大障碍。但即便到现在为止，对于这些概念的含义的准确界定及其运用，都还存在着极大的混淆。在证明责任理论发源地的德国，作为证明责任理论研究方面的集大成者，著名法学家汉斯?普维庭教授在其专着《现代证明责任问题》一书中，对这一问题有着深入、透彻的阐述。然而，纵观全书不难发现，本书充斥着太多似是而非的、彼此之间形似而神异的概念。即使是对证明责任的概念与种类的分析，也给人一种感觉：对证明责任这一古老而崭新的课题，永远不可能，也无法做到穷尽一切的研究[16]。

在英美证据法上，证明责任理论受到关注的程度，其实并不亚于属于大陆法系的德国。但是，英美法系国家对证明责任问题进行卓有成效的研究则要比之大陆法系国家晚一些[17]。在英语中，“证明责任”一词是“burden of proof”[18]，到目前为止，英美证据法学者对证明责任的定义进行的争论从来没有停止过，可谓众说纷纭，但是通常认为，“证明责任”（burden of proof）是一个总的概念，它下面有两个分概念：说服责任和举证责任。另外一些人则认为，证明责任、说服责任和举证责任是三个相互独立且相互区别的概念[19]。这种观点没有认识到作为总概念的证明责任与作为分概念的说服责任和举证责任之间的紧密联系，把证明责任作为与说服责任和举证责任并列的概念，是不恰当的。

按照美国学者的理解,证明责任(Burden of Proof)通常包含了两方面的含义，并且两者是有区别的。其一,举证责任(Burden of Producing )（英语又表达为Burden of Going Forward, 或者Burden of Producing Evidence）,指的是提出证据以避免相反的处置的责任。这种处置通常是法官针对陪审团就争议事实做出的指令裁决（Directed Verdict）进行优先考虑的结果[20]。所谓指令裁决就是法官指令陪审团不需要对案件进行评议而直接作出对当事人有利的裁决。即是说，除非当事人提出了证据证实该事实存在，否则法院将释示陪审团认定该事实为不存在。在正式裁决中，当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在审判前阶段提出，否则法院认为该当事人已放弃利用（着重号系笔者加）。这项提供证据的权利，不能在以后的司法审查中再次提出。当事人承担提供证据的义务为判例法和成文法所明确承认。

其二，说服责任（Burden of Persuasion，又表述为Risk of Non-persuasion）即不能说服陪审团的风险，指当事人必须说服审理事实的陪审团（The Trier of Fact），其诉讼请求或者反驳的要素已经达到实体法所要求的证明程度的责任。这一责任是当案件争点事实处于真伪不明状态时，当事人为了避免法院据此判其败诉的风险而承担的责任[21]。这里所说的证明程度，是指优势证据，或者清楚、令人信服的证据，或者排除一切合理怀疑。换句话说，在庭审阶段，当事人必须使陪审团确信其主张的事实存在。如果在庭审呈示证据完了以后，基于当事人的证明，陪审团还是不能确信其主张的事实存在，那么陪审团将认定该事实为不存在（着重号系笔者加）。同时需要指出的是，在美国，虽然也有将说服责任与证明责任混同使用的情形[22]，麦考密克等人甚至直接将“说服责任”表述为“Burden of Proof”。这在美国民事诉讼法学界和证据法学界是一个比较普遍的现象，不过大家都心知肚明指的是真正意义上的说服责任。但基本上都承认有举证责任和说服责任两种含义存在。

证明责任的分层理论是英美证据法学者的一项重要发现，具有双重含义，并且两者是有区别的。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一方面（即举证责任）通常并非是诉讼当事人一方独立承担的责任，它随着诉讼的进程而在当事人之间发生转移或者转换。在以职权探知主义原则为主导的诉讼体制中，由于法庭往往行使搜寻证据的职能，举证责任对于当事人来说，意义并不大。只有在以辩论主义原则为主导的对抗式诉讼体制中，举证责任才具有重要的意义[23]。这是因为法庭并不参与证据的搜索，而是由双方当事人收集、呈示、交换证据，进行辩论积极地推进诉讼的进程。第二方面（即说服责任），当事人承担说服责任并非未履行举证责任所致，并且说服责任始终只由一方当事人承担。民事诉讼中，当事人对案件争点事实提出了足够、充分的证据，或者不能够提出足够、充分的证据，使得法院据此对争点事实的真伪不明作出明确的判断时——或者被证明为真，或者被证明为假——虽然该当事人不会或者会承担不利的法律后果，但却与说服责任无关。这是因为，只有当该争点事实处于真伪不明状态时，出现了于该当事人不利的法律后果，才是其承担说服责任的原因之所在。由此可见，举证责任是证明责任的低级形式，说服责任是证明责任的高级形式；举证责任是说服责任的基础，说服责任是举证责任的飞跃[24]。两者共同构成了完整意义上的证明责任。基于上述差别，“说服责任”、“举证责任”以及 “证明责任”都不能混用，更不能误用。这一点，我们在讨论的时候，必须明确。

证明责任分层理论对于我们正确地理解民事诉讼活动中的举证责任以及说服责任，在诉讼当事人之间进行证明责任的分配，对于澄清证据法理论界对证明责任概念的模糊认识，解决审判方式改革中的困惑等，都具有相当重要的理论意义和实践意义。正如我国学者王以真教授所指出的，“英美证据法中证明责任的分层学说，总体看来是科学的。它基本上反映了审判实践中各方当事人在不同情形下承担的证明责任，不仅有利于证明责任理论研究的开展，而且有利于指导诉讼实践。”[25]具体说来，证明责任理论的现实意义为：不仅回答了哪一种责任真正体现了证明责任的本质属性；还有助于据此构建证明责任分配体系，促进证明责任的研究走上正确的道路，减少、消除歧义；并且有助于正确地理解举证责任和说服责任这一对术语的真正含义，以便于用来指导司法实际工作，规范当事人和法院的证据提出、证据认定的活动，明确当事人的说服责任的承担，做到迅捷司法、败诉服判。

注释:

[1] 按照英美法系国家证明责任理论的观点，证明责任是一个总的概念，它包括说服责任和举证责任两个方面。本文所使用的语词，从比较法学立场分析，说服责任一词指的是大陆法系所认为的客观上的证明责任，举证责任一词指的是大陆法系所认为的主观上的证明责任。

[2] [德]汉斯?普维庭着，吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，页77-88。

[3] See John Kaplan & Jon R. Waltz: Cases and Materials on Evidence，at781 (6th ed.) Minneola, New York, The Foundation Press, Inc. 1988.

[4] 潘琪译，美国统一商法典，中国对外经济贸易出版社1990版。

[5] Mojtaba Kazazi: Burden of Proof and Related Issues, at239, Kluwer Law International, 1996.

[6] 沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，页69-70。另参见刘金友主编：《证据理论与实务》，法律出版社1992年版,第173页;陈桂明：《论推定》，载《法学研究》，1993年第5期。

[7] [德]莱奥?罗森贝克着，庄敬华译：《证明责任论》（第4版），中国法制出版社2002年版,页220。

[8] 具体的论述详见叶自强：《论推定法则》，载陈光中江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版,页486。另参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版,页163;裴苍龄：《论推定》，载《政法论丛》，1998年第4期; 赵钢、刘海峰：《试论证据法上的推定》，载《法律科学》（西安），1998年第1期；毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，页332-335；李浩：《民事证明责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，页194-195。

[9] See Glen Weissenberger: Federal Evidence,at47-48, Anderson Publishing co.,1987.; 9 Wigmore on Evidence §2498a at336(3rd ed.),Little, Brown and Company,1940.

[10] 分别见美国Glen Weissenberger: Federal Evidence, at48.以及Stephen A. Saltzburg: American Criminal Procedure, at 843(2nd ed.), West Publishing Co.,1984. 需要注意的是，越来越多的学者认识到，决定性的推定或曰结论性的推定（Conclusive Presumption）不是推定而是实体法规则。参见美国John Kaplan &Jon R. Waltz： Cases and Materials on Evidence.at782.与此相应，大陆法系国家一般将推定分为法律上的推定和事实上的推定（又称为法院的推定或事实上的推定）。对此。德国法学家罗森贝克教授指出：法律上的推定又包括了法律上的事实推定和法律上的权利推定。具体内容详见罗森贝克，前注[7]，第三章《法律推定》之内容。对此，汉斯?普维庭并不反对，他还将推定依据《德国民事诉讼法》第229条第1款的规定划分为可以反驳的推定和不可以反驳的推定。见汉斯?普维庭，前注[2]，页74。我国学者则一般倾向于将推定分为两种，即法律推定和事实推定。法律推定与事实推定的划分，是以有无法律的明文规定及能否反驳为标准的。

[11] 9 Wigmore on Evidence §2491 at288(3rd ed.)关于这一点，普维庭教授的观点与摩根教授的不谋而合。普维庭教授认为：“事实推定”作为一个现象是多余的。在当前的司法实践中，从结果上看，事实推定几乎总是改变了法律本身，这是不能容忍的。见汉斯?普维庭，上注[10]，页88。

[12] See Mojtaba Kazazi: Burden of Proof and Related Issues, at260.

[13] 罗森贝克，前注[7]，页206。

[14] 赵钢 刘海峰，前注[8]。

[15]汉斯?普维庭，前注[2]，页1-3。对于证明责任理论的重要性及所存在的问题，张卫平在其《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》一书中有所论述，参见该书第244页。张卫平：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社，2000年版。德国著名诉讼法学家罗森贝克教授甚至指出，证明责任是“民事诉讼的脊梁”。足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。参见罗森贝克，前注[7]，页64。

[16]汉斯?普维庭，前注[2]，页7-65。

[17] 根据美国证据法学者威格摩尔（Wigmore）教授的考证，英美法系“‘证明责任’双重含义说”（或曰“分层理论”）的首倡者当属美国学者塞耶先生（Thayer）。参见Thayer，The Burden of Proof, 4 Harv. L. Rev.45, 1890.塞耶在其论文《证明责任论》中指出，“burden of proof”实际上具有双重含义，包括了“举证责任”和“说服责任”。在塞耶后来出版的成果《证据理论研究》一书中，他对“burden of proof”的两种含义进行了详细的论证。关于这一点，读者可以参阅张卫平，前注[15]，页248。

[18] 国内大多数学者习惯于将“burden of proof”译为“举证负担”或“证明负担”。这在很大程度上直接语源于日本学者的表述习惯，是不全面、不正确的。随着理论的发展和学者们对此问题的深入探讨，这一表述存在着的不足——仅仅涉及到“burden of proof”的一个层面，即举证责任——已经被认同。国内众多的学者也开始认识到这一点。至于完善的具体表现，参见陈刚：《证明责任法研究》，第49-54页对日本学者们对此所作的有关论述的介绍。陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年版。

[19] [美]华尔兹着，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993版，页312。

[20] See Glen Weissenberger: Federal Evidence, at47. 如果接近英语的原意，应当使用“提出证据责任”一词对“Burden of Producing”加以表述。但是，为了写作顺利地进行，同时为了避免与国内早已形成的表达习惯不相符合，便于沟通和交流，本文一律使用“举证责任”一词作为变通——笔者注。

[21] 同上注,页47。此外，Lafave等人认为，只有在诉讼双方当事人都完成了各自的举证责任，并且所有的证据都已经提出时，说服责任才会变得具有决定性。如果此时陪审团仍有疑虑，说服责任便非常重要，案件的处置可能对承担说服责任的一方当事人不利。See Wayne R.Lafave ,Jerold H.Isfael & Nancy J. King: Criminal Procedure§10.3 at535,(3d ed.)West Group, ST. Paul, Minn.,2000.

[22] McCorMick & Sutton & Wellborn: Cases and Materials on Evidence,at234, (6th ed.), West Publishing Co., ST. Paul, Minn., 1987.

[23] 值得注意的是，即使是在德国，这一结论同样成立。汉斯?普维庭，前注[2]，页37。

[24] 即是说，说服责任是证明责任的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一要义。而提出证据责任仅仅是证明责任的第二要义。参见9 Wigmore on Evidence §2485 at270-274, §2487 at278-283(3rd ed.).对此，陈刚的观点为，举证责任是说服责任在具体诉讼中的“投影”，这一分析有其独到之处。参见陈刚，前注[18]，页45-48。

[25] 王以真：《英美刑事证据法中的证明责任问题》，《中国法学》，1991年第4期。此外，为了对此问题有更深入的理解，可以另参见〔美〕迈克尔?D ?贝勒斯着，张文显等译：《法律的原则——一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，页67；以及沈达明：《英美证据法》的有关章节（该书将之译为“证据负担”和“说服负担”，对于完整地理解英美国家的举证责任制度具有一定价值。这种评价是十分正确的）。

出处:陈刚主编：《比较民事诉讼法》（2003年卷）