关键词: 推定/说服责任/举证责任/陪审团/影响
内容提要: 在美国民事证据法中，推定和证明责任的关系长期以来受到了广泛的关注。推定的适用，能够将进一步举证的责任在诉讼当事人之间不断发生转换，从而使争点事实不断地趋于明确。但是，推定的适用是否转移了说服责任，还是一个有争议的问题。本文认为，推定对说服责任产生影响，但是这种影响并非转移，而是减少或在实际上使得主张推定事实的当事人的说服责任的承担成为不可能。
四、推定制度的适用对证明责任分配的影响
美国证据法学在有关民事证据推定立法中，紧密结合了举证责任和说服责任，并且将推定作了细致的划分。尽管说某些划分多少有些显得牵强附会，甚至没有多大的必要，或者模糊不清，但是这样的做法，对于推定理论研究的展开，却是非常有意义的——不仅开辟了有益的思路，而且还起到了重要的参考作用。
美国对民事诉讼中推定制度的规定，最初体现在现行《美国联邦证据规则》（以下简称《规则》）第301条中。需要提及的是，《规则》第301条经历了一副动态的历史演变图景[26]。最初由联邦最高法院拟定的推定条款将确证推定事实不存在的责任由相对方承担，一旦相对方提出了证实该推定事实不存在的证据，即使该证据不可信，根据“泡影破灭”（Bursting Bubble）理论，该推定因为太过“轻微和易逝”而不被采信。众议院司法委员会同意这一见解，不过将推定转移说服责任替换为转移举证责任，并且构筑了推定的证据价值，认为“推定即为证据”。然而，参议院司法委员会认为，众议院的修正案不具有建设性，并强调指出：推定并不是证据而仅仅是处置证据的方法。因为按照众议院的修正案，陪审团在没有直接证据可以采用的时候，会有将推定作为“证据事实”的危险，使得陪审团使无所适从，不能很好地履行其职责。随后，参议院司法委员会对该条款作了修正，并为众议院所接受。最后，由国会颁行为法律，就是现行《规则》第301条。根据《规则》第301条，适用推定能够使举证责任在当事人之间发生转移，但是说服责任却不会转移，仍由最初分配的那一方当事人承担。然而，该条并没有明确规定，究竟适用推定转移的是当事人对基础事实的举证责任还是对推定事实的举证责任？适用推定不会使说服责任发生转移，但是会不会产生其他的某些影响？该条同样没有明确规定。由于立法对于推定制度的适用及其作用的规定不明确，导致理论界和司法实务界在现行《规则》第301条最后成型的前、后对这些问题存有异议。长期以来，关于推定对证明责任的作用，在美国法院和法律学界一直存在着争论。对此，主要有两种观点：
一种是以塞耶（Thayer）和威格摩尔（Wigmore）为代表的“塞耶—威格摩尔”学说（或曰“泡影破灭”理论）。塞耶（Thayer）及其理论的承继者威格摩尔（Wigmore）均认为，推定是基于提出（引入）足以支持推定事实存在的判决的证据，而从案件中得出的事实的初步假定（着重号系笔者所加）。两人的观点为大多数的美国法院所接受，并为合众国法学会现代证据法典所采用。塞耶教授认为，推定仅仅反映了一个司法上的认定，即是说，当基础事实存在，同样的，推定事实也可以被证明。除非有相反的证据实际存在[27]。关于推定是否证据，曾经在美国证据法学界引起了不小的争议。对此，本文已经在前文中作了批判性的介绍。在此，不再赘述。该学说认为，推定是创制来解决纠纷的，当出现以下三种情形时，说服陪审团争点事实存在的责任仍是最初的状态（即说服责任分配的最初状态）：(1)反对推定适用的相对方提不出与争点事实有关的证据；（2）相对方提出了与争点事实有关的证据；（3）相对方提出了充分的证据，推定不再起作用时。在一定程度上，推定的基础事实具有证明效力时（例如，一封正确邮寄的信被收到），陪审团可以考虑这些事实，并用来反驳另一方当事人没有收到该信的证言。但是，这些基础事实一旦相互矛盾的话，便不再具有推定之下的强制力了[28]。按照这种学说，推定的适用并不对说服责任发生任何作用，说服责任仍由最初分配的一方当事人承担。即是说，说服责任并不发生转移或者转换（着重号系笔者所加）。这里所说的推定实际上仅仅是事实上的推定而已。现行《联邦证据规则》第301条所采纳的即为此种观点，近年来已经遭到了激烈的批评。
另一种是以摩根（Morgan）和麦考密克（McCorMick）为主要代表并最终被统一证据规则所采用的观点（又称为“统一证据规则说”）。根据麦考密克的评介,摩根(Morgan)教授不同意“塞耶—威格摩尔学说”。他认为，推定应该把说服事实审理者（通常为陪审团）推定事实不存在的责任转移给他方当事人（反对推定的一方）。他相信推定是因为推定原则而产生的：如果一个推定所基于的原则在没有相反证据存在的情况下，有充分的价值量来认定推定事实，那么：a.当事实裁定者的心目中仍处于均势；或者说b.当事实裁定者不相信相反证据时，它应当有新的价值量进行认定。摩根教授进而指出，一旦主张者确定了基础事实，就会将举证责任和说服责任一并转移给反对适用推定的一方[29]。该观点认为，具有逻辑基础的推定不应该仅仅因为一个否定或者提出某些可以支持某一事实的证据而被剥夺其效力。这一观点坚持认为推定是有效的，并应当指示陪审团：如果他们相信基础事实存在，应当裁定该信被收到，除非被相反的证明未收到该信的证据所说服（这样的证据通常只需要达到“优势”即可）。因此，有可能是最初对某一特定争议事实承担说服责任的一方当事人，通过确定某一推定的基础事实而将该说服责任转移给相对方（着重号系笔者所加）。关于这一点有证据予以证实。因为摩根先生曾认为，如果必要，应当有一个统一立法之下的普遍规则，“每一推定的唯一作用在于，由相对方承担说服陪审团推定事实不存在的责任。”[30]由此可见，按照“统一证据规则说”，法律推定（摩根先生拒绝承认有事实推定）不仅仅转移了进一步的举证责任，还转移了说服责任。
韦森波格尔教授显然不同意前述麦考密克教授所评介的摩根教授的观点[31]。他指出：根据《规则》第301条，推定是一个“程序装置”，是用来把举证责任转移给反对适用推定的另一方当事人的。然而说服责任则不受此影响，它仍然由实体法和诉讼请求最初分配的一方当事人承担。可见，如果说韦森波格尔教授是塞耶理论的支持者也未尝不可。韦森波格尔教授认为，推定领域的混淆，是由于不正确地使用诸如说服责任、举证责任等词语造成的，因此，他对这些词语都作了明确的定义与区分，并指出：《规则》第301条规定了在民事诉讼及其他程序中，推定对证明责任分配的作用。但该条表述的仅仅是法律推定的一个方面，即推定转移了举证责任，但是推定对于说服责任的影响问题，则没有明确规定。对于韦森波格尔教授的这一主张，麦考密克（McCorMick）教授后来也对先前的观点作了一些更正，表达了相近似的看法——“一项推定可能并且经常地转移举证责任……严格地说，推定仅仅被视为是用一个用来分配举证责任的“程序装置”[32]。凯若兹（Kazazi）教授也认为，推定对于证明责任的影响非常之大， 以至于由于法律推定的存在而有利的一方，在审判的最初阶段，其提出证据证明推定事实的责任得到减轻。因此可以说法律推定转移了举证责任[33]。
综上两种针锋相对的观点，我们不难看到，究竟推定对证明责任的分配起到怎样的影响或作用，是一个充满了争论的问题。正如近来美国学者所总结的那样：“塞耶的“泡影破灭”理论之下的推定，实为事实推定，其功能仅仅在于将提出证据的责任转移给反对推定适用的一方。假定该证据提出，最终的证明责任（即说服责任）仍由争议最初确立的一方（即主张推定事实的一方）承担。而法律推定（摩根所认为的推定）的功能则不仅仅转移了举证责任，还将说服责任一并转移给反对推定适用的一方。[34]虽然说本文所探讨的推定限于法律上的可予反驳的推定，但是笔者并不简单地同意所谓的“转移说服责任”一说。这里，“转移说服责任”并非将本来由主张基础事实的当事人应当承担的说服陪审团推定事实存在的责任转移，而是由相对方承担证实推定事实不存在的责任，因为说服责任一旦确立，就不会发生变动的。相对方只需要证实推定事实不存在的可能性大于其存在的可能性，换句话说，相对方只需要达到“优势证据”的证明标准即可。如果相对方做到了这一点，便将争点事实重新“推回”到真伪不明的状态。因此应当说，转移的实质上是进一步的举证责任（着重号系笔者所加），并且由于相对方进一步举证责任的完成，主张推定事实的当事人必须承担更进一步的举证责任以证实对其有利的推定事实的确立。
在具体的司法实践中，与推定有关的案例，通常都涉及到了证明责任，但在涉及推定对证明责任的作用方面，则表现出了极大的差异性。这里仅举两例予以说明。Walker案（Walker v. Money）特别指出，说服责任在提出证据开始之前就已经被确定了的，从不发生转移，也不因证据而改变[35]。在Trujillo案(Trujillo v. Chavez)中，法院的判例认为，《规则》第301条的法律效果就是转移说服责任。这一结论不同于美国联邦证据咨询委员会对《规则》第301条所作的注释。该注释认为：由该项规则所规定的推定具有这一效果--一旦援引推定的一方当事人确证基础事实引起了推定事实，则反对方将承担证实该推定事实不存在的责任[36]。Trujillo案表明了转移的是进一步的举证责任而非说服责任。从中不难看出，这一判决所体现的结论与Walker案是互相矛盾的。
针对以上两种互相对立的主要学说观点以及判例中所存在的矛盾之处，《加州证据法典》（以下简称《法典》）作了回应性的规定[37]。根据《法典》，所有可予反驳的（法律）推定都可以分为（1）影响举证责任的推定（基本上是塞耶所说的推定）或者（2）影响说服责任的推定（基本上是摩根所说的推定）。《法典》第603条和第605条区分了两类可予反驳的推定的标准：确认一个影响举证责任的推定不是为了实施公共政策，而是为了推进某一特定诉讼的裁决，在该诉讼中运用这一推定（第603条）；确立影响说服责任的推定是为了实施某一公共政策，而不是为了促进将要运用该推定的某一特定诉讼裁决的作出（第605条）。《法典》还规定了不同分类之下的推定的不同效果。第604条规定影响举证责任的推定的效果为：除非并且直至引入证据支持该事实不存在的裁决，否则事实裁定者应当作出推定事实存在的裁决。该条规定了影响举证责任的推定的生效方式，推定事实只是在没有相反证据情况下的一个“初步的假定”。第606条规定影响说服责任的推定的效果为：因推定生效而不利的当事人一方承担推定事实不存在的说服责任。该条规定了影响说服责任的推定生效的方式，因该推定的适用而不利的当事人有责任通过“优势证据”证明推定事实不存在。在某些情况下，影响说服责任的推定可能只被“清楚和令人信服”的证据克服。当这样的推定被依赖时，因推定生效而不利的一方当事人承担了更重的（说服）责任。
基于《法典》对推定所作的分类，当事人和法庭（法官或者陪审团）因为推定的适用而有不同的负担。具体表现为以下两点——
1、如果被创制来加快诉讼证据的处置的影响举证责任的推定被确认，主张推定事实的当事人证实了基础事实之后，不再承担对于推定事实的举证责任，而是将之转移给反对该推定适用的相对方，由相对方承担证实基础事实或者推定事实不存在的举证责任。因此可以说，推定的适用减轻了主张推定事实的当事人的举证责任。此时，证实基础事实的证据由最初承担举证责任的一方当事人提出。（1）如果没有相反的证据提出，法官必须指示陪审团，一旦它（或者他们）相信基础事实，应当裁定推定事实存在；（2）如果提出了足以证实相反情形的证据，案件将交由陪审团进行裁决而不提及推定，陪审团将把该事实当作存在冲突的推论和证人证言加以解决。
2、更多地出于政策的考虑，而非仅仅为了促进案件审理的影响说服责任的推定，根据《法典》第605条、第606条的规定，较之影响举证责任的推定具有更大的效力。第661条规定的合法性的推定即为明例（需要注明的是，该条规定已经被取消）。如果该推定被依赖，证实基础事实存在的证据由最初承担举证责任的一方当事人提出。此时，（1）如果没有相反的证据提出，结论与上述第（1）种情形一致，且这样的裁定都是终局裁定；（2）如果提出了足以证实某一事实的证据，法官应当指示陪审团由反对推定适用的另一方当事人承担说服陪审团推定事实不存在的责任。如果该当事人不能说服陪审团将承担不利的后果。而当事人说服责任的履行，必须是当事人对自己主张的某一事实提出了充分的证据，足以使陪审团确信该事实的存在较其不存在更有可能性，或者说，该事实的不存在较其存在更有可能（对于反对推定适用的以方当事人而言）。即是说，必须达到“优势证据”这一民事诉讼的证明标准。作为证明责任的紧密联系的两个方面的举证责任和说服责任，并不一定都落在同一方当事人的身上。对此，LaFave等人曾明确地说，“举证责任和说服责任必须同时落在同一方当事人的身上并不是必信无疑的。不过，普遍的司法实践大都将两者结合起来由一方当事人或另一方当事人承担。”[38]。举证责任本身在庭审的过程中可能发生转移，进而发生与说服责任相分离的情形。如果原告举证证明了推定所依据的基础事实存在，就把否认基础事实或者推定事实不存在的举证责任交由被告承担。此时，如果被告提出了证据，他面临着两个选择：既可以请求法院确认争点（在这种情况下，原、被告双方都不再承担更重的举证责任），也可以在提出充分的证据之后，使原告再一次承担举证责任。即是说，当原告已经履行了举证责任之后，基于被告的选择，举证责任有可能在原、被告之间不断地转移或转换。但是，如果被告提不出证据，或者提不出充分的证据，不能够完成其证实原告所主张的推定事实或该推定事实所依赖的基础事实不存在的说服责任，就要承担因该推定成立而不利的裁判。此时，处于真伪不明状态的争点事实因其“真”的可能性较其“假”的可能性要大，主张推定事实的当事人（原告）可以要求法官释示陪审团，作出对原告有利的指令裁决。这种情形之下，原告固然没有完成其说服陪审团推定事实存在的责任，但是因为推定的适用，由被告承担了举证说服陪审团推定事实不存在的混合责任。被告没有做到这一点，原告就可以要求法官释示陪审团作出对其有利的裁定，从而避免了本应当由其承担的说服陪审团推事实存在的责任。
五、余论
从上述美国立法、理论研究以及司法判例对推定及证明责任关系所作的不同表述中，我们可以大致得出如下结论：在辩论主义原则之下，适用了推定的时候，当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在审判前阶段提出（着重号系笔者所加）提出，否则法院认为该当事人已放弃利用。在某些情形之下，主张某一事实或者要求的一方当事人，如果提出证据证实了该主张涉及的事实存在的可能性较之不存在的可能性更大的时候，法院基于此可以推定出另一相关的事实存在的，无疑减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任，而把进一步举证的责任转移给了反对推定适用的另一方。即是说，反对推定适用的一方必须提出相应的证据予以反驳，使陪审团相信该基础事实或者推定事实并不存在，否则就要承担该争点事实真伪不明之下的败诉结果。因此可以说，推定具有转移举证责任的作用。
关于推定是否对说服责任起作用，还是一个没有定论的问题。通过前述证明责任与推定关系的探讨，我们倾向于认为，推定同样对说服责任产生影响，但是这种影响远非像转移举证责任那么大。具体表现为：在庭审阶段，由于推定的适用，举证责任在当事人之间发生转换，当事人双方不断地进行抗辩、攻防，提出证据对争点事实进行证明，能够减少争点，或者使得该争点事实逐渐趋于明确，进而有助于案件的审理者最终作出明确的裁判，以解决纠纷，实现纠纷的及时、一次性解决，并有利于实现诉讼公正和诉讼效益，维持法律的安定性。而说服责任只是在争点事实处于真伪不明状态之下才出现的。由此，推定的适用避免了说服责任的承担。但是，并不能够说因适用推定而“免除”了本来应当由当事人承担的说服责任。主张因推定的适用而免除说服责任的学者不在少数。在此，仅举一例予以说明：蔡彦敏等人即专门论证了因推定的适用而免除了证明责任（实为说服责任）[39]。正如前文所指出的，说服责任是由实体法或者诉讼开始时的诉讼请求所决定了的，同时这种责任从不发生转移或者免除。
注释:
[26] See McCorMick , Sutton & Wellborn: Cases and Materials on Evidence,at238 note37(6th ed.)
[27] 何家弘 张卫平主编:《外国证据法选译》（下卷），人民法院出版社2000版，页962。
[28] John Kaplan & Jon R. Waltz: Cases and Materials on Evidence,at783.
[29] McCorMick & Sutton & Wellborn: Cases and Materials on Evidence,at242.
[30] See Morgan & Maguire, “Looking Backward and Forward at Evidence.” 50 Harv. L.Rev. 909.913. 此外， Cleary和Strong在《证据法》中也对摩根教授的观点进行了评介。根据两人的介绍，摩根先生认为，“一项推定不仅要转移举证责任，还要固定最终的说服责任。”See Edward W. Cleary & John W. Strong: Evidence,at146(3rd ed.),West Publishing Co., 1981.
[31] See Glen Weissenberger: Federal Evidence, at46-49.
[32] McCorMick & Sutton & Wellborn: Cases and Materials on Evidence,at242.
[33] Mojtaba Kazazi: Burden of Proof and Related Issues,at273.
[34] See Linda Hamilton Krieger: The Burdens of Equality: Burden of Proof and Presumptions in Indian and American Civil Rights Law, in The American Journal of Comparative Law. Vol. 47 No. 1, 1999, at 96.
[35] Walker V. Money, 132 Tex. 132, 120 S. W. 2d 428.
[36] 有关 Trujillo案的判解，详见上引McCorMick, Sutton & Wellborn: Cases and Materials on Evidence, at248-256.本文所引用的结论在该书第249页。
[37] 需要说明的是，以下观点的得出，主要参考了前引John Kaplan & Jon R. Waltz: Cases and Materials on Evidence，at783-784.
[38] Wayne R. LaFave，Jerold H. Israel & Nancy J. King: Criminal Procedure, at535(3rd Ed.).
[39] 蔡彦敏 洪浩着：《正当程序法律分析——当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2000版，页201-202。
出处:陈刚主编：《比较民事诉讼法》（2003年卷）
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