德国民事诉讼法的历史嬗变

关键词: 德国/民事诉讼法/历史嬗变

内容提要: 大陆法系国家的民事诉讼法或多或少都受到过德国民事诉讼法影响,统一的德国《民事诉讼法》制订于1877年,至今仍在适用;然而,德国民事诉讼法自身的形成经历了漫长的过程,在制定以后也进行了多次修改。按照时间的顺序梳理德国民事诉讼法的历史渊源和法律继受,可以从它发展演变和不断改革的过程中发现德国民事诉讼法具有旺盛生命力和蓬勃生机的原因,可对我国的民事诉讼法修订有所启发。

一、历史渊源

(一)罗马民事诉讼法

尽管德国民事诉讼法并不是直接源于罗马法,但欧洲所有的民族都受到过罗马法律的影响[1]。罗马帝国政治势力的扩张遍及欧洲大陆, 15世纪罗马法复兴后罗马民事诉讼法即成为德国、奥国、法国、意大利、瑞士、西班牙等国现在的民事诉讼法之基础[2]。

在罗马共和国和罗马帝国的漫长发展历程中,民事诉讼先后经历了三个阶段:法定诉讼时期、程式诉讼时期和非常程序时期[3]。在最初的诉讼中,审判的形式为陪审制,司法官作为陪审团主席亲自审案,但后来他的任务仅仅限于受理案件,而将案件的审理和裁判委托给陪审团。这就是法定诉讼和程式诉讼的起源。诉讼案件由承审员(法官)进行裁判,非讼案件则由仲裁员负责审理。承审员由当事人共同选定,或者由司法官在年初制定的承审员名单中为原告指定,承审员名单最初只包括元老院的议员。在前述的两种情况下承审员都只有在得到司法官的司法命令后才被授权而有义务进行审理和裁判,这种法律审理和事实审理相分离的程序的结果是,司法官没有裁判权,而承审员没有受理权。

法定诉讼和程式诉讼都分为法律审理和事实审理两个阶段。在法律审理程序中,被告由原告私人传唤到庭,然后由司法官审理他是否符合权利保护的前提条件。法律审理在法定诉讼中是由司法官根据法律或者习惯法规定的裁判形式,向双方当事人做出庄严的口头宣告来完成的,而在程式诉讼中,司法官则在对双方当事人的程序和实体条件进行口头审理后,向原告签发程式书,原告将该程式书交给被告,被告接受后即完成法律审理。

在事实审理阶段,法官根据此前作出的口头或者书面令状审理双方提交的诉讼材料,然后对照令状中确定的获胜条件进行裁判。如果原告要求的赔偿数额大于令状中严格规定的数额,法官就只能驳回他的请求。裁判之前需对双方当事人进行口头审理,审理完全依照当事人主义进行。如果需要,还可以直接由法官进行取证,对于调查取得的证据法官可以自由采信,无需遵照一定的证据规则和证明责任分配规则。裁判总是表现为一定的金钱数额,被告的责任都必须转换为一定的金钱数额。承审官的判决具有形式和实质上的法律效力。

在法定诉讼中,如果判决在30天内没有得到自动履行,原告可以向司法官申请强制执行,在程式诉讼中则可以通过既判之诉( actio judicati)请求保护。如果被告不提出抗辩,司法官通常会立即发出执行令状,被告提出抗辩,则会引起新的争讼程序,如果抗辩败诉,该被告要受到双倍于初判的处罚。

从罗马帝国开始,程式诉讼被所谓的非常程序所代替。这种程序完全由裁判官审理,而无须将证据程序(事实程序)交给承审员进行。在向纯粹非常程序过渡期间还出现了一种中间阶段,在这一阶段中,书面的程式书具有在程式诉讼中相同的作用,即作为诉讼的纲领和法律证明的手段,但是法官则由司法官直接指定,不必征得当事人的同意。纯粹非常程序式非常诉讼是罗马社会经济生活迅速发展,商品生产愈为普遍,中央集权日趋强化的产物。它较之于程式诉讼更能满足社会发展的需要,但同时也剥夺了一般民众的司法参与权[4]。非常程序不再区分法律审理和事实审理,被告的同意已经不再是判决的必要条件,因为被告经过法院传唤拒不到庭的,法院可以根据原告的单方面陈述和事实调查进行判决。诉讼令状作为诉讼开始的文书只保留了其名称。与法定诉讼和程式诉讼中的当事人进行主义不同,非常程序中主要是职权进行主义。法官职权的强化使调查证据越来越成为法官的事情。受东方国家的影响,在证据调查中书证的地位尤其重要。证据的采信和证明责任的分配都纳入了法律调整的范围。口头审理和公开审理销声匿迹,取而代之以书面审理和秘密审理。诉讼的过程被记录下来,在优士丁尼时期,起诉需要递交书面的起诉状,起诉状的副本须送达给被告,还要制作书面判决。除了判决支付金钱外,此时也准许进行其他的给付判决。在非常程序中还发展出了可以撤销判决的上诉制度和审级制度。

(二)日尔曼诉讼

作为德国民事诉讼法直接历史渊源之一的日尔曼诉讼可以分为早期程序和晚期程序[5]。日尔曼诉讼最初是从和解程序或者调解程序中发展起来的,其目的是为了达成和解协议。如果原告因自己受到伤害或者氏族的其他成员遭到杀害而没有得到公正的解决,就会启动该程序。原告在没有法院帮助的情况下自己正式传唤被告,然后在由部落首领召开的百人大会上公开地提出诉讼,原告的主张必须用准确的词语进行正式的表述,被告必须对此逐一地进行回答,而没有提出抗辩的机会。最初由民选团“Umstand”根据知晓法律的社团成员的建议做出判决,然后才由特定的人员做出宣告。在法兰克王国时期,陪审团的主席即所谓的法官由国王或者侯爵担任,他们的任务只是“保护”法庭,即宣布审判开始和指挥诉讼进行,宣告由民选团做出的判决。如果被告否认原告的主张,并提出证据,他就会展开证据程序,这样,判决就是“双簧”的,一方面是对原告主张的判决,一方面是证据判决。如果被告提供的证据不能洗清对自己的指控,他就会被要求做出庄严的宣誓并处以罚款。这种判决不能被撤销,当事人和利害关系人只能对判决建议进行指责,但是他必须同时提出改善意见,然后在他和 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个建议者之间通过决斗来进行判决,审级制度由此产生。在法兰克王国时期上诉向国王法庭提出。在早期程序中,证据由一方当事人向另一方当事人提出,而不是向法院提出。收集证据只是当事人的事情,正因为收集证据是以法定的形式进行的,并且具有法定的效力,所以当事人可以自己收集证据,法官只需要进行法律适用。被告通过证人提供证据,但主要还是进行宣誓,宣誓通常有多个宣誓辅助人参加,他们都是被告的同伴,宣誓辅助人由被告或者原告或者双方各自指定一部分,这样做的原因在于,宣誓辅助人必须相信被告是没有责任的。对于无人身自由的人则通过神誓证据(火证、水证、决斗)来证明,后来神誓证据也适用于自由民。如果证据不能证明被告无罪,则判决原告胜诉。对不到场的被告可以处以罚款,再次不到场或者拒绝宣誓履行判决,会被宣布取消公民权。这一程序是口头和公开的,实行当事人进行主义,具有很强的形式主义,法院的作用非常有限。对于生效的判决,私人提供担保后就可以进行执行。

到了法兰克王国及以后的时期,随着王权的加强,在此基础上发展起来了法官具有更高权威的诉讼,传唤由法院实施,法官来进行证据调查。在王权法庭和后来的民众法庭上,调查证据更加自由,而无须依照习惯法规定的证据规则。当事人在法庭上相互质询的情形结束了,取而代之的是当事人的主张和请求向法院提出。证据程序发生了变化,宣誓辅助人必须单个进行宣誓,而且允许对方提供相反的证人,书证越来越广泛。裁判所需的重要事实都要通过证据程序的固定规则进行证明,证明的结果当事人可以请求法院通过判决予以确定。法官对当事人的每一项请求都要陪审员做出判决,对于已经判决的事项也可以提出新的询问,这样,在同一程序中就会出现多个同等的判决。在与对方没有争议时也可以要求做出判决,确认判决开始出现。在执行程序中,私人提供担保的执行需要征得法院的同意,并逐步被法官的执行程序所代替。

(三)意大利教会的民事诉讼

日耳曼民族大迁徙后期,伦巴底人越过阿尔卑斯山侵入意大利北部,建立了伦巴底王国。罗马法和日耳曼法在此开始融合,并逐步发展起来了一种日尔曼——罗马法的混合诉讼,这种诉讼对德国民事诉讼发展至关重要。

在这种诉讼中,按照日尔曼法设置的诉讼机构受到一直活跃在意大利的罗马法的极大影响,日尔曼诉讼中的民选团被取消,组织判决的仅仅是国王的官员,先是国王,后来由侯爵和其他国王指派的人员组成。他们都要咨询常设的法律专家,并且将诉讼进行、判决和执行统一起来。他们的判决可以通过类似罗马法的上诉制度向国王法庭的申请予以撤销。这一程序从日尔曼法借鉴了当事人的权利主张和反主张,证据则通过可以撤销的中间判决被固定下来,但证据调查又是由法院实施的,法院可以通过单独审问证人、被告进行单独宣誓以及通过书证等来取得证据,允许当事人提供相反的证据,证据的结果一并包含在最后的判决中。

在世俗审判日益发展的同时,随着中世纪教会的兴盛,教会法日益变得发达起来。教会法是规范神职人员的宗教法,本来也是依据罗马法的产物,只是随着教会势力的扩张,教会有了独自的立法权。一方面是作为王法的罗马法,另一方面是所谓“罗马教会法”(Romanisch - Kanonisches Recht) 。由于罗马教会法在实务中的适用具有合理性,因此也独立地得到了发展[6]。这种法随着教会势力的扩大在世俗的法院也得以适用。因此教会法承继了罗马法的传统。教会的诉讼对德国的民事诉讼法也有很大的影响。教会最初只负责宗教事务的审判,后来也管辖世俗的纠纷。最初是神职人员的纠纷,后来也介入私人的婚姻、家庭、捐赠和遗嘱纠纷,于是就产生了源于罗马法和受到日尔曼法影响的北意大利法的意大利——教会诉讼,意大利北部城市的自治章程、宗教的立法和世俗、宗教法庭的司法实践推动了这种诉讼的进一步发展。这种诉讼的特征是官员诉讼,它可以和优士丁尼诉讼接轨,由于它是书面的,一方面可以避免法官的恣意擅断损害当事人,另一方面使人更加容易审查宗教裁判。

该诉讼的程序如下:根据原告的请求和法官的命令,被告由一个低级官员传唤到庭。在首次期日里法院正式将诉状的副本交给他,诉状是根据日尔曼法制作的,只包含权利主张,没有事实。被告必须对程序的合法性提出抗辩或者同样提交正式的、须制作成公证书的反主张。将当事人的争议主张制作成公证书是教会法中新生的东西,没有公证书就不能进行判决,因此,对于拒绝诉讼和缺席的被告,法官可以通过宣布其不受保护或者逐出教会而强制他参加诉讼。法院对原告陈述的过程进行逐一审查,因此,原告和主张或诉状必须逐个地、简明扼要地写清楚,以便被告可以逐一的承认或者反驳。有争议的主张就必须由当事人提供证据进行证明,证据的采信有严格的规则,举证结束后当事人必须表示没有其他东西提交法庭。为了不因为多个争点产生混淆,法院实行法定顺序原则,即每一个过程都有独自的、严格规定的期日。即使被告没有进行实质的抗辩,这么多的期日依然是必要的,如果被告提出主张或者做出答复,期日还会相应地增加。与法定顺序原则相对应的是同时提出原则,根据该原则,每一方当事人将所有同样的主张,即涉及诉的理由、抗辩、回答和证据等,只要他认为必要,不管该主张的提出是否有意义,都必须一并同时提出,否则不允许再提出。这种人为造成的诉讼资料的增加使得法院必须配备专门人员进行纪录,这就叫做“不记录者不存在”( quod non est in actis, non est in mundo) 。最终判决和每一个中间判决都可以通过上诉撤销,此外,要可以因为诉讼瑕疵提起无效抗告。

这一程序由于其严格的规则和强制彻底解决每一个争点而广为流行,但是它的繁琐也导致了该程序拖延,因此在很早的时候城市里就已经采取促进程序快速进行的措施, 1306年产生了后来所谓的简易程序,最初是在轻微案件中,后来也出现在普通程序。在简易程序中,法官可以随意地推迟期日。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、法律继受和普通诉讼的形成

现今的德国民事诉讼法有两个直接的历史渊源:日尔曼法和罗马教会法。中世纪时期,意大利北部发展起来了一种混合形态的诉讼,它主要受到城市章程、教会的立法以及世俗和宗教审判实务的影响,这种诉讼传到德国以后,被帝国及其邦国,尤其是萨克森王国,改造成为所谓的“普通诉讼”,此即德国民事诉讼法的早期形态。

(一)罗马教会诉讼法的继受

14、15世纪在德国发生了大规模的“罗马法继受”,法律继受也将罗马教会诉讼带入了德国。德国继受的罗马法并非优士丁尼大帝的罗马法大全,而是受过教会法影响并经后期注释法学派注释过的实用化的罗马法。在诉讼法领域,其主流是当时的世俗法院也适用的“罗马—教会诉讼法”(Romanisch- Kanonischen)[7]。因为在德国早就长期存在宗教法庭管辖婚姻、订婚、遗嘱和捐赠案件的情况,宗教法庭在这些案件中也是按照罗马—教会诉讼的规则进行审理的,所以罗马教会诉讼在德国的继受比较容易。此外,大量有关耶稣诉撒旦的书籍,即所谓的“撒旦诉讼”在德国广为流传,民间对于罗马—教会诉讼程序也有了一定的了解,这也促进了罗马—教会诉讼在德国法的接受。不过,直接推动德国继受教会诉讼法的却是国内蓬勃发展的土地主对佃农的诉讼。这些法院在审理这类案件的时候舍弃了原来的陪审法庭,因为后者不能转变为专业的法庭,而大量使用在意大利波伦亚大学接受过培训的法学博士来主持案件审理,对他们而言,在波伦亚传授的罗马—教会诉讼程序才是真正的程序,在实践中他们就会理所当然的适用这些程序。

(二)普通诉讼的形成

1871年德国统一之前,所谓的德意志神圣罗马帝国只是由众多具有主权的邦国组成的松散联盟。1495年, 神圣罗马帝国在美因河畔的法兰克福(1693迁至韦茨拉尔)设立了帝国最高法院(Reichs2kammergericht) 。作为常设的最高审判机关,帝国法院颁布了大量的帝国最高法院规则,这些规则与几个帝国的条例一同确定了新的程序,其中最重要的是1555年和1631年的规则。新程序通过帝国最高法院的审判实践逐渐成为帝国其他法院的榜样,从而直接适用于全国。该程序大体上继承了罗马教会诉讼,所以这标志着德意志开始在国内适用罗马法。1549年帝国设立了第二个常设性的皇家最高法院——帝国皇家咨询院(Reichshofrat) ,该法院主要管辖在帝国最高法院败诉后的申诉,他的程序同样

类似于皇家诉讼。

帝国最高法院的诉讼是书面的和不公开的,起诉、抗辩、答复和证人审理等都必须是书面的( 1500帝国最高法院规则) ,执政官应当将所有的诉讼材料和行为记录在案(1507年帝国最高法院规则) 。在帝国最高法院进行的上诉必须全部进行书面审理(1555年帝国最高法院规则) 。起诉必须采用书面形式,被告被传唤到庭以便告知诉讼的情况,法院可以通过押金和剥夺公权的手段强迫被告参加诉讼。通过被告对起诉的书面答复,争议就被固定下来,但只有在双方宣誓以后,才进行真正的诉讼和事实的调查。各方当事人都必须在一定的期限内证明自己的主张。在证据程序中,宣誓和反宣誓以及法官的宣誓都具有重要的意义,审问证人时,当事人不能在场。在每一个分别进行的证据调查(起诉的证据、防御的证据)之后还可以进行三次书面交换,因此一共有六个期日。之后法庭审理结束,法院根据相互关系做出判决,然后向当事人公布。判决理由是针对专业人士书写的。由此可见,这种程序没有分阶段,也没有强制措施促使当事人结束自己的行为,因此非常繁琐,造成诉讼的拖延。

在萨克森法地区,帝国最高法院的程序遇到了阻力,人们因此就区分出了皇家诉讼和萨克森诉讼。萨克森诉讼程序的渊源是奥古斯特一世侯爵的1572年宪法和1622年的萨克森法院规则。这种程序中没有法定顺序原则和诉讼宣誓,起诉必须是连贯的过程描述,被告必须一个一个地回答,从1622年开始,被告必须同时提出自己的抗辩(所谓的特殊的法院受理或者争议固定) ,对没有参加审理的被告也可以做出判决。证据判决将程序被分为主张阶段和证据阶段两个阶段,这种判决的作用在于将需要证明的主张明确下来,规定举证责任,责成被告在一定的举证期限内( 6 周零3 天)提供证据。对于证据判决,当事人可以上诉申请撤销。证据的判断需要遵循法定的规则,主张和证据的提出都严格按照同时提出原则。

反过来,萨克森诉讼又影响了帝国法院的诉讼并促成了帝国法院诉讼的改革,其中最重要的是1654年的改革。最后帝国敕令( 1654年)借鉴萨克森诉讼对帝国法院的诉讼进行了重大的改革。改革放弃了法定顺序原则和诉讼宣誓,要求原告在起诉中简明扼要、客观清晰的陈述事实,被告在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一期日里就对诉状中所有的地方做出确定的答复,并提供担保进行抗辩,抗辩不实将被处以没收担保,如果被告不按照要求进行,法庭可以根据原告的证据做出裁判,而不必剥夺被告的公权,改革还引入了同时提出原则,并严格地实行。

在此改革的基础上进行的法院实践和形成的学说构成了普通诉讼( gemeiner Prozess) 。普通诉讼包含了帝国法院诉讼和萨克森诉讼的因素,普通诉讼和其他的全国法院诉讼规则一直适用至19 世纪。普通诉讼是非公开的、书面的,借助可上诉的证据判决将程序分为两段,即主张程序和证据程序,这样新的主张就被排除在证据程序之外。普通诉讼中实行当事人进行主义和同时提出主义,证据的判断不是自由的,而是必须遵循固定的规则(即所谓的法定证据理论) 。诉讼从递交诉状开始,诉状中必须列明所有的诉讼主张。如果被告对程序的合法性不提出异议,就必须在法院规定的期限内提出答辩状,答辩状必须包含被告准备反驳的事实和抗辩的事实,接下来在其他的期限内围绕所有的主张进行答辩、第二次答辩、第三次答辩。程序的 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一阶段以证据判决结束,判决中载明需要证明的事实和规定举证责任。根据这一判决进行的证据程序又分为两个阶段:提出证据阶段和进行证明阶段。结束后做出最终判决,对最终判决可以上诉,如果违反程序还可以提起无效抗告。从最后帝国敕令开始被告不必强制性地参与诉讼,被告缺席视为他消极地参与了诉讼,原告可以根据单方的举证要求法院做出缺席判决。

普通诉讼的程序进行得还是非常缓慢。歌德在《诗与真》中这样描述帝国最高法院的程序:“杂乱无章的案卷堆积如山,年复一年还在不断增加,因为17个文员根本不能将每年的案件处理完毕,总共已经累计积压了2万件诉讼。每年可以处理掉60件,但是又会有一倍的新案件遗留下来??”此外,一些人滥用诉权也是造成案件积压的原因。

(三)普通诉讼的改革

最先进行改革的是普鲁士。早在威廉一世就准备修改普通诉讼的程序,但到了弗里得里希大帝才告成功。帝国首相卡摩尔在1781年4月26日编写的《弗里得里希法律大全》被修订为《普鲁士国家通用法院规则》( 1793年7月6日) ,该规则的程序虽然还有普通法的痕迹,比如该程序是书面的,但取消了僵化的当事人进行主义以及同时提出主义。取而代之的是,法官通过直接与当事人交流,以便了解真实的案件情况。法庭先记录单个的审理,然后记录对质的情况,这就是所谓“诉讼的指导”。律师被取消,当事人可以选择作为官员的“司法经纪人”作为自己的代理人或者辅助人。根据对双方当事人的审理,指导法官[8]制作出书面的意见,根据这个意见合议庭决定进行证据调查,但是并不做出证据判决。法定证据理论仍旧保留了下来。这种程序没有一直延续下来,因为当事人对指导法官和作为官员的代理人不能产生信任感。通过1833年关于委托诉讼、简易诉讼和轻微案件诉讼的条例和1846年7月21日的条例当事人主义和同时提出主义又被重新采用,并在书面交换结束后进行口头审理,但在口头审理时只允许陈述书面材料中已经包含的主张和证据。

(四)法国法的影响

虽然法国的民事诉讼和德国民事诉讼具有同样的渊源,但是通过拿破仑的法典编纂,尤其是1806年的《法国民事诉讼法》,法国民事诉讼具有了自己的鲜明特征,因此而成为一个历史阶段的总结。德国民事诉讼法也受到法国法的影响,并借鉴了合理的因素。

普鲁士1833年和1846年的条例就已经受到了法国法的影响,而这两个条例正是现代德国诉讼的主要渊源之一。从根本上讲,法国和德国的法律发展是相同,都继受了国外的法律,但是法国的政治发展和德国相反。从中世纪以来,德国的分裂主义倾向就占据了上风,最终导致了帝国同盟的分裂,而在法国,皇权取得了胜利,形成了强有力的中央集权,皇帝的立法非常地丰富且有效,特别是专制主义者路易十四的法令。1667年4月的民法法令就已经在很大程度上改造了罗马—教会法诉讼,该法令引进了口头审理,取消了同时提出主义和证据判决,沿着这一道路,该程序最终在1806年的法国民事诉讼法中固定下来。这种程序是一种公开的、口头的审理(以书面材料为基础) ,不实行同时提出主义,但是规定了证据联系和自由心证制度。诉讼的进行完全由当事人掌握(保持法官职务的纯洁) ,当事人可以自由决定诉讼行为的顺序、代理人,交换没有向法庭出示过的书面材料,决定随便什么时候将案件提交到诉讼名册(“目录”)中,而案件只有在目录中登记以后,法庭才能对它进行处理。按照目录的顺序案件进入日期名单,然后法院对它进行审理。在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一个期日原告宣读和提交请求,并附简短的事实理由,在此后的期日里才对此展开辩论。

1819年的日内瓦诉讼规则和1869年4月29日的巴伐利亚诉讼规则则完全是依照法国民事诉讼法制订的。

如上所述, 19 世纪上半叶,在德意志神圣罗马帝国境内形成了三大法律地区:首先是直接适用普通诉讼的地区,包括南部德国、萨克森、北部德国、汉诺威、黑森和汉莎同盟城市; 其次是普鲁士诉讼地区,就是德国东部的普鲁士邦国;最后是法国法诉讼地区,主要集中在德国西部的莱茵河地区。

三、统一民事诉讼法的产生

19世纪中期,一些邦国效仿普鲁士,先后制定自己新的诉讼法,德国的法律分割进一步加剧。其中重要的有汉诺威和不伦瑞克( 1850 ) 、奥尔登堡(1857) 、卢卑克(1862) 、巴登(1864) 、符腾堡(1868)和巴伐利亚(1869) 。黑森和萨克森也准备制订自己的民事诉讼法,后来由于德国统一而未能实现。在这些法律中,最重要的是《汉诺威民事诉讼法》,后来成为普鲁士司法部长的阿道夫·莱昂哈特(AdolfLeonhardt)对这部法律的制订起了至关重要的作用。这部法律是按照法国法的模式,在口头原则和直接原则的基础上制定的,同时它也保留了普通诉讼的一些做法。裁判根据有书面材料准备的口头审理为基础做出,所有不同和补充的言辞都被记录在案,该法仍然保留了证据判决和与此相联系的主张和证据的分离。

法律的分割使人们对统一诉讼法的需求非常强烈,这种需求甚至超过对统一私法的需求。原德国议会早在1862年就组建了“德意志联邦国家统一民事诉讼法”的制订委员会,委员会1862年9月在汉诺威开会,以《汉诺威民事诉讼法》为基础, 1866年向联邦参议院提交了草案,称为“汉诺威草案”,由于普奥战争爆发,草案没有成为正式的法律。

由于奥地利的争斗,普鲁士没有派人参加制订委员会,而是以法国法为蓝本自己起草了一个草案,称为1864年的“普鲁士草案”。在打败奥地利之后成立了北德联盟,根据他的《宪法》第4条第14项,联邦享有制订司法程序的权利, 1867年就组建了民事诉讼法制订委员会,他们本应以普鲁士草案为基础,但实际上在主要制度中都以汉诺威草案为蓝本,1870年完成了所谓的“北德草案”,这一草案采用了汉诺威草案的原则,只是汉诺威草案的一个翻版,但也因为1870至1871年的德法战争而未能生效。

1871年德国统一后成立了德意志帝国,根据帝国宪法,法院的程序法属于帝国的立法权限。普鲁士的司法部长莱昂哈德,也就是汉诺威草案的制订者,曾经担任汉诺威制订委员会的负责人和北德制订委员会的主席,在没有特别的授权下就开始在司法部内部修订“北德草案”,并于1871年夏天公布,人们称之为 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案或者司法部草案。

后来帝国成立了以莱昂哈德为主席、有南部各邦国参加的新的制订委员会,他们在1872年公布了第二草案,但只在一些细小的地方有别于 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一草案,联邦参议院讨论后1874年产生第三草案,同年秋天该草案和《法院组织法》、《破产法》和《刑事诉讼法》的草案一起提交帝国议会讨论通过。德国议会成立了以米克尔(Miquel)为主席的特别司法委员会,对这四个法案的审理一直到1876年才结束。1876年12月21日帝国议会通过了这四部法案并相继公布,这四部法律连同各自的实施法统一称为《帝国司法法》, 1879年10月1日施行。

四、民事诉讼法的修订

在一百多年的历史中,德国《民事诉讼法》经常进行修订。二战以前重要的修订有1898年和1924年的修订, 1896年和1897年德国《民法典》和《商法典》相继制定,它们对私法领域产生了重大的影响,《民事诉讼法》1898 年的修订正是为了适应《民法典》和《商法典》的制定。1924年的修订则改变了一直以来实行的纯粹的自由主义原则,此次修订根本性的改变有:限制当事人的控制权,以增强法官的权力,引入集中审理原则、迳行审理、在州法院实行独任审判程序,初级法院实行调解程序,实行有理由上诉原则等。此外,州高等法院的审判庭组成人员由5人变为3人,帝国法院的审判庭由7人变成5人。

1931年准备对民事诉讼法进行的彻底重新修订未能实现。1933年的修订大大地完善了民事诉讼程序,规定了当事人的真实义务,采取措施遏制诉讼拖延,用审理当事人代替归责的宣誓或者法官的宣誓。德国民事诉讼法最近的改革受到了《奥地利民事诉讼法》的启发,奥地利的民事诉讼法和德国民事诉讼法关键的地方大部分相同,但也具有自己独特之处。二战后德国被美国、英国、法国和苏联分割占领, 1950年新成立的联邦德国(西德)颁布了《法律统一法》,并同时重新公布了《宪法组织法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》。自此以后又经过了多次修订,其中,最重要的是1976年和2001年的改革。和英美国家相比,德国民事诉讼的运行效率还是比较高的,尽管如此,德国一直在进行加快民事诉讼进度、加大民事诉讼的集中程度的改革。1976年的改革主要体现为对州法院的一审程序的加强,旨在使法官能够在程序的早期阶段把握案件事实的全貌,以便尽可能快地获得正确的判决或公正的和解来中介诉讼。这一改革是根据斯图加特模式进行的。[9]斯图加特模式将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段,当事人在主辩论期日之前应当进行充分的准备,以便裁判能够在主辩论期日做出。此次改革非常强调审前的书面准备程序,旨在避免重复开庭,实现集中原则。1976年的改革还将督促程序和假执行制度 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次引入德国民事诉讼法。

民事诉讼法不断修订的一个后果是,程序规则越来越复杂,难以为普通人所理解。为了实现程序更加贴近民众、高效和透明的政治要求, 2001年《民事诉讼法》做了重大的修改[10],进一步强化了法官的诉讼指挥权,扩大了独任法官的管辖范围,重新建构整个复审制度(包括控诉、上告和抗告) ,控诉程序成为了错误监督和错误排除的工具,不再对一审认定的事实进行调查,上告的首要目的和任务是维护法律的统一和法官造法,只有当争议案件具有根本意义或者法官造法和保障司法统一需要由上告法院作出裁判时,才允许提起上告。抗告程序是辅助裁判的救济手段。现行的抗告程序比较难懂,并且存在漏洞。经过改革,抗告法变得更加紧凑、简单、易于操作,已实现民事诉讼改革加快程序的目的。此外,向联邦最高法院抗告的途径也比以前宽广。

尽管如此,民事司法还是不能完全满足当今的经济和服务社会的需求和期待。需要改进的地方有: [11]

虽然当事人已经可以使用电子技术进行法律诉讼行为,但是还缺乏一部《电子法律交往法》对此做出详尽的规定,以便法院自己也可以全面地使用电子数据交往的技术。

对是否推进现代的司法财政经营以及他对法院自律的影响的讨论还没有达成一致意见。

对是否推广替代型纠纷解决机制,以实现小额程序比普通程序更加快捷、廉价,还没完成。《欧盟民事诉讼法》第15a条的规定不能令人信服。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审程序的改革应当实现,在法官审理案件之前,当事人之间要进行全面的信息交换,应当在进行答辩或者期日到期之后没有解决纠纷,案件才提交给法官处理。只有在被告了解案件的实际情况后才能有目的地推进程序、准备期日或者进行和解等等。

家事程序是一个诉讼程序和非讼程序的混合,该程序的规定很混乱,应当使之更加简单明了。此外,涉外案件的增长虽然缓慢,但是每年都在持续,在这类案件中,应当使国际司法协助更加有效。最后,欧盟的新规定也迫使纯粹国内性的规定与之协调、相适应。

五、结语

德国民事诉讼法在发展历程中兼收并蓄,既有对国外先进制度的吸收,也有对本国司法实践的总结。概括地讲,德国民事诉讼法是从罗马法、教会法和日尔曼法中发展起来的,受到过与之具有相同渊源的法国法的影响,甚至根据它所制定的奥地利民事诉讼法也曾经是它学习的榜样。[12]它一方面继承了罗马法教会法与日耳曼固有法的传统,一方面受到法国法的影响,从一开始就呈现复杂的情况[13]。在制定以后,它又根据社会、经济和文化的发展适时地进行了调整。它从绝对的当事人进行主义到加强国家的干预、诉讼程序的简化和加快,并随着科学的进步、社会情势的变化,根据新的问题和需要引进了新制度和新措施。德国民事诉讼法的发展历史表现为口头主义与书面主义、快捷和彻底、程序的自由和拘束、当事人主导和法官主导反复斗争的历史,每一次改革经过或长或短的时间之后,又倾向甚至回归到以前被人们所放弃的原则之中[14]。

注释:

[1] 〔德〕茨威格特,克茨. 比较法总论[M ]. 潘汉典等译.北京:法律出版社, 2003. 205.

[2]陈荣宗,林庆苗. 民事诉讼法[M ]. 台北:三民书局,1996. 71.

[3]周楠罗马法原论(下册) [M ]. 北京:商务印书馆,1994. 857.

[4]江平,米健. 罗马法基础[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 1987. 360.

[5] Rosenberg/Schwab /Gottwald, Zivilp rozessrecht, 16.Auflage, §4, Rn. 11, 13.

[6] 〔日〕中村英郎. 民事诉讼制度和理论的法系考察——罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼[A ]. 陈刚. 比较民事诉讼法( 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷) [ C ]. 重庆:西南政法大学比较民事诉讼法研究所, 1999. 8.

[7] 〔日〕中村英郎. 民事诉讼制度和理论的法系考察——罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼[A ]. 陈刚. 比较民事诉讼法( 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷) [ C ]. 重庆:西南政法大学比较民事诉讼法研究所, 1999. 10.

[8] 主要作用在于指导当事人如何进行诉讼,不作出判决。

[9]关于斯图加特模式的具体运行情况参见有关论着。(沈达明. 比较民事诉讼法初论[M ]. 北京:中国法制出版社, 2002. 397. )

[10]齐树洁,黄斌. 德国民事司法改革的新动向[N ]. 人民法院报, 20022.0222 (3).

[11] 〔德〕伯克哈特?汉斯,敏茨伯克. 德国民事诉讼法的修改[A ]. 周翠译. 陈光中,江伟. 诉讼法论丛(第8卷)[C ]. 北京:法律出版社, 2003. 485 - 486.

[12]德国《民事诉讼法》第138条关于真实义务的规定就是来源于奥地利《民事诉讼法》。

[13]德意志联邦共和国民事诉讼法. 谢怀 译. 北京:中国法制出版社, 2001. 译者前言4.

[14] Rosenberg/Schwab /Gottwald, Zivilp rozessrecht, 16.Auflage, §4, Rn. 4.

出处:《西南政法大学学报》2005年第2期