法国民事诉讼中的诉权制度及其理论

诉权作为民事诉讼法学上的一个概念在大陆法系民事诉讼理论中具有十分重要的地位，是整个大陆法系民事诉讼法学的基石。关于诉权的探讨也是大陆法系民事诉讼法学理论中一个恒常主题，由于诉权理论的复杂性使得诉权理论在民事诉讼法学界有了“哥得巴赫猜想”的美誉。尽管诉权具有相当的重要性，但要准确、完整地表述诉权的含义和全部内容却是非常困难的，以至于许多大陆法系国家虽然在民事诉讼理论上有大量关于诉权的论述，也有比较定型的理论，但在法典上却仍未直接使用诉权这一概念。诉权的基本含义在法典中是以其他语言表达方式加以体现的。不过，法国民事诉讼法典则有所不同，法国民事诉讼法典直接使用了诉权的概念，使诉权这一概念跳出了法学学术用语的圈子而成为法律用语，并使其制度化、体系化。法国民事诉讼法典第二编专编规定了诉权，并给诉权下了一个定义。应该说迄今为止这在各国民事诉讼法中是绝无仅有的。因此，诉权就更成为法国民事诉讼法学中的基本理论和实务问题。法国的诉权理论具有自己的特色。其基本特色体现在对诉权的具体划分。这种划分的功能实际上是将诉权具体化。法国民事诉讼理论把诉权分为物权的诉权、债权的诉权、混合的诉权，同时还进一步把诉权分为动产诉权和不动产诉权，以及本权诉权和占有诉权等等。法国诉权理论的实用性在于它把诉权与诉讼管辖和各种具体的诉讼程序和制度联系起来，使诉权成为各种具体诉讼权利的基础，而不是完全抽象的权利或仅仅停留在理论上。

一、诉权的概念

按照法国民事诉讼法典的表述，诉权对于提出请求的当事人来说，是用以陈述其实体内容，以便法官判断其请求是否具有法律根据的一种权利。对于另一方当事人而言，诉权则是针对对方这种请求的法律根据进行抗辩的权利。尽管法国民事诉讼法典已经给诉权下了一个定义，但定义的抽象性使人们仍然难以具体地把握诉权的基本内容，因此，还需要从诉权与相近概念的相互关系和区别上才能更好地理解诉权的基本含义。

1．诉权与实体权利的相互关系

诉权与实体权利的相互关系一直是一个颇有争议的问题。按照过去的理论，没有实体权利便没有诉权。[1]依照这种观点，就势必难以解释这样的事实，即在诉讼终结后，起诉的当事人如果败诉，他就不应有起诉权，然而原告的起诉不仅已经实际实施，并且法院对其起诉也实际受理。也就是说当事人的起诉作为一种权利形态已经实际存在。过去，也有学者主张诉权具有两重含义的，即诉权不仅是向法院提起民事诉讼的权利，也意味着有通过法官使自己所主张的实体权利能够得到承认并得以实现的权利。[2]而按照现在法国现代法及公法的理论，诉权已经不再依赖实体权利即私权的存在而存在。即使当事人没有实体权利也不能剥夺其向法院提起民事诉讼的权利。因此，诉权就成为一种独立于所有实体权利的权利。但是，诉权与实体权利决不是完全没有联系，这可以从以下两个方面加以说明。

其一，法国民事诉讼理论认为，诉权资格的赋予与主张权利的性质有关，即是由权利的性质所决定的。这样就为法国民事诉讼理论中诉权的具体分类提供了根据。原告所主张的权利是动产性质的，那么其诉权的性质也就是动产性质的，称为动产诉权；原告的权利是不动产性质的，那么其诉权的性质也就是不动产性质的；被主张的权利是债权性质的，那么其诉权就是债权性诉权；如果被主张的权利是物权性质的，那么其诉权的性质就是物权性诉权。因为法官必须关注诉权的性质并根据原告提出的诉权的性质来加以判断。

其二，法国民事诉讼理论认为，实体权利是诉权的基础。当然，法国的学者认为这并不意味着诉权的存在必须以实体权利为前提。实体权利作为诉权的基础，是指只有当被主张的权利被实际侵害或争议时，给予当事人维护其权利的一种权能，如果实体权利没有实际遭到侵害也就没有诉权。[3]

2．诉权与请求的相互关系诉权最容易与请求混同。因为诉权很容易被看作是向法院要求对案件进行裁判的一种请求。但实际上诉权与请求是不同的。区别在于诉权是一种向法院提起诉讼的权限，而请求则是当事人行使这种权能的诉讼行为。诉权是实现权利的一种手段，是一种潜在的权限。如果当事人不愿冒败诉的风险时，当事人也可以不行使这种权能，相反当事人欲行使这种权能时，该权能就要转化为请求这一行为。诚然，请求也是一种权利，是一种行使诉权这一权限的权利。在实际生活中，人们往往把诉权的不受理说成请求的不受理，混淆了两者的区别，正确的说法是后者，故不能说受理或不受理诉权。

这样区别的意义在于，诉权本身是不能引起诉讼上法律关系的产生的，只有当事人的请求才能引起诉讼上的法律关系的产生，具有诉讼系属、中断时效、行为催告以及产生迟延利息等等法律效果。

在我国民事诉讼理论中，虽然没有明确区分诉权与请求，但认为请求的前提是当事人的诉权，即当事人没有诉权就不能向法院提出请求。不过我国民事诉讼理论没有进一步阐明区分诉权与请求的实际意义，这显然是不够的。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、诉权的性质

法国民事诉讼理论将诉权的性质作为一个十分重要的问题来研究。认为诉权的性质具有二重性，即任意性和自由性。所谓诉权的任意性是指，诉权的行使是由其本人所决定的，不具有任何义务性。任何人都不得干涉他人行使诉权。当然这种观点也受到一些人的指责，《为权利而斗争》一书的作者耶林就认为不能无视权利的行使，诉权的行使对个人以及对社会来讲都是一种义务。如果只是为了维护个人所拥有的特权，那么法的规定就不能全面得到实施。[4]主张诉权的任意性的法国学者当然不同意这种观点，认为当事人不行使诉权自然有其自己的考虑，例如，诉讼的风险、无力承担诉讼费用以及有可能达成和解等等，因此强迫当事人行使诉权是不明智的。所谓诉权的自由性，是指诉权行使后原告败诉时即使给对方造成了损失，也不会承担因过失行使诉权而产生的责任。[5]在有些情况下，当事人对自己是否应当行使诉权往往缺乏正确的认识，有可能因认识的错误而行使诉权，但由于人们对法律的认识或法律的“解释”是比较微妙的，因此不能对当事人在行使诉权时作过于严格的要求，让诉权行使人承担因此种过失所造成的对方的损失。这种损失不是指原告败诉所应当承担的民事责任，而是指被告在诉讼中所受到的损失。这一点与诉权的任意性是密切联系在一起的。当然，关于这一点也有例外。如果当事人是故意滥用诉权，损害他人的利益，使他人受到损失时，滥用诉权的人就要因此而承担损害赔偿责任。在法国民事诉讼的实务中也有关于这方面的判例。因原告滥用诉权的行为给对方造成损失的，受害人应当对原告滥用诉权的行为所造成的损失加以证明，证明成立的给予民事罚款。法国新民事诉讼法第32条规定，对于以拖延或其他不当手段进行诉讼者，可以处以100法郎至10000法郎的罚款，此外还可以要求给予其他赔偿。该法条的规定显然包括了当事人滥用诉权的情况。但在实践当中，对于如何把握诉权的自由性与滥用诉权的区别和界限仍是一个比较复杂的问题，在具体适用上也存在不少困难，例如，对方当事人对原告滥用诉权行为的证明，因为原告的行为要构成诉权行使的滥用必须要求行为者有主观上的过错，而对这种过错的证明往往是比较困难的。

三、诉权的分类

（一）诉权的划分及意义

在法国民事诉讼理论中，将诉权加以分类是法国诉权理论的一大特色。诉权的分类使诉权理论的具体适用有了可能，使得法国诉权理论具有了实用性。在我国民事诉讼理论中，诉权被视为是一种抽象的权利，是起诉权和应诉权的基础，它的主要功能在于启动诉讼程序。至于各种具体的实体权利与诉权有何关系一般也就不再过问。而法国民事诉讼理论将诉权与各种具体的实体权利——加以对应。由于将诉权与每一种最小单位的实体权利予以对应实际上不可能，也没有必要。因此，这种对应只要求达到实体权利的最基本的划分就可以了。比如，将诉权按照物权、债权以及同一法律关系中所产生的物权和债权混合的场合，把诉权分为物权性诉权、债权性诉权和混合诉权。

法国诉权理论中的诉权分类并非没有实际意义，这种实际意义可以从诉讼管辖和诉讼当事人两个方面来加以说明。

首先从诉权与诉讼管辖的联系来看。法国与许多国家不同，法院体系比较复杂，各法院均有自己的管辖范围，其管辖范围主要是由诉讼的性质和数额所决定的。例如，大审法院的管辖范围中就包括对不动产的专属管辖，故关于不动产的诉讼，当事人就只能向大审法院提起。对其他法院来讲，当事人自然不能就不动产争议行使诉权。从地域管辖来看诉权的分类也同样具有道理。关于债权的诉讼只能由债权诉讼的被告人所在地法院管辖。科学地划分和确定诉权类型，显然与方便诉讼和有利审判有着密切的关系。对于物权性诉权的证据调查而言，由不动产所在地法院来进行无疑要有利得多。

从诉权与诉讼当事人的联系来看。不同性质的诉权，其行使诉权的主体以及该诉权的相对方范围都有所不同。对物权性诉权而言，行使该诉权的当事人应当是主张该物权的人；该诉权的相对方则应当是该物权所涉及的物的持有人。物权性诉权具有物的性质。对债权而言，能够行使该债权性诉权的当事人应当是债权人、债务人和该债权、债务的继承人。该诉权的相对人也是在这个范围内。债权性诉权具有对人的性质。

（二）诉权的分类

1．物权性诉权、债权性诉权和混合诉权

1）物权性诉权

物权性诉权如前所述，该种性质的诉权是由物权这种实体权利的性质所决定的。如果进一步细分的话，则还可依实体法上对物权的分类加以具体化。例如，基于所有权的返还请求诉权就是与所有权相对应的诉权。该诉权的目的是维护其所有权。与地役权相对应的诉权则是地役权确认诉权。原告行使该诉权的目的在于请求法官对有争议的地役权加以确认，即确认该诉权的目的是维护其所有权。与地役权相对应的诉权则是地役权确认诉权。原告行使该诉权的目的在于请求法院对有争议的地役权加以确认，即确认其地役权存在还是不存在。

2）债权性诉权

法国学者认为，由于债权的形态具有无限变化，即具有无限的多样性，因此要按照债权确认其地役权存在还是不存在，与债权的各种形态来一一对应是不可能的。故一般只是以债务发生的原因和债务的对象来进一步认识债权性诉权。

3）混合诉权

混合诉权从字面上看很容易被理解为两种不同性质诉权的融合或折衷。实际上，法国民事诉讼理论上所指的混合诉权，并不是其他两种或两种以上不同性质诉权的融合或折衷所生的产物，而是指原告就同一法律关系同时主张两种不同性质的诉权——物权性诉权和债权性诉权。在现实生活中，当事人主张同一法律关系所产生的两种权利的情况是经常发生的，例如，在因买卖不动产所发生的诉讼中，买主行使要求对方给付其买卖标的物的不动产诉权时，还可以同时作为买卖关系的债权人行使债权性诉权。但在诉讼中该诉讼主体并不是分别行使两种诉权，而是单一的诉权，所以，此时的诉权可以看作是混合诉权。

按照诉权与诉讼管辖的联系，如果是物权性诉权，那么该诉讼应当由大审法院管辖；如果是债权性诉权，则要看该诉权的性质是商务债权还是一般民事债权，以及其诉讼标的额为多少等等。而在混合诉权的场合，则因为当事人实际上主张了两种不同性质的诉权，所以，当事人就具有了在与不同诉权相对应的不同管辖法院之间的选择权。例如，原告既可以以主张债权为由向被告住所地法院起诉，也可以以主张物权为由向不动产所在地法院起诉，这就是混合诉权划分的实际利益。[6]

在法国民事诉讼理论中，混合诉权的发生被分为两种情况。其一，债权债务关系发生的同时，又产生了以转让不动产所有权为目的的诉权。比较典型的是在同一买卖合同关系中，买主作为该买卖关系的债权人要求对方交付不动产时，不仅拥有作为债权人所具有的债权性诉权，而且作为该买卖标的物不动产的所有人而拥有物权性诉权。其二，基于同一法律关系所发生的不动产物权转让和该物权法律关系解除的诉权。例如，在要求解除以不动产为标的物的买卖合同的场合，卖主提起要求解除买卖合同的诉讼时，卖主行使的诉权是债权性诉权。如果胜诉，便会因为买卖关系的不存在而发生标的物的返还，此时所依据的是物权，因此该诉权应当包含物权性诉权。对混合诉权的概念，有的学者不以为然，认为混合诉权的提法多有不妥之处，指责这种划分具有相当大的主观性。尤其是第二种情况，因为卖主最初只是主张解除合同，而这种诉权的性质显然是对人的债权性诉权，只是在诉讼进行过程中，当卖主解除合同的请求得到满足后，方进一步涉及到卖主作为所有权人要求返还所有物的请求，即所谓物权性诉权。这能否充分说明当事人在诉讼开始时其诉权就包含了两种性质的诉权显然是值得探讨的。[7]

2．动产诉权和不动产诉权

动产诉权和不动产诉权的这种划分是以法律关系中之标的物的性质作为根据的。动产诉权是以动产为权利行使标的物的诉权。例如，因遗失或被盗所发生的要求返还所有物的诉讼的诉权就属于动产诉权。不动产诉权则是指以不动产为权利行使的标的物的诉权。将诉权进一步划分为动产诉权和不动产诉权的意义在于，因为不动产是财产的一个十分重要的组成部分，所以不动产诉权的行使将比动产诉权更为重要。法国民事诉讼理论认为，有关不动产诉权的行为是一种处分行为；而关于动产诉权的行为则一般被认为是管理行为。正是由于动产与不动产在法律上具有不同的地位，所以也导致了法院对动产诉讼和不动产诉讼的不同处理方法。从诉权理论上讲则是由于诉权性质的不同所致。这种划分与过去在民事诉讼上对动产和不动产的法律处理也有一定的关系。过去在民事诉讼中，监护人可以单独地行使动产诉权，但对于不动产诉权，监护人则不能够单独地行使，如果要行使此种诉权，必须经过全体家庭成员的同意。1968年以后，就不再有这种区别了，监护人对其财产权均可独立地行使诉权。尽管上述差别已经不复存在，但并没有影响这种划分的现实意义。这与上面所说的有关不动产诉权的行为是处分行为而关于动产诉权的行为是管理行为的定性有密切的关系。例如，在权利的行使由被委托人实施时，不动产诉权的行使就要求有委托人的特别授权，而关于动产诉权的行使则不要求有委托人的特别授权。

由于诉权与诉讼管辖具有最密切的联系，因此诉权划分的意义也主要在于诉讼管辖方面。动产诉权与不动产诉权的划分也是如此。而法国民事诉讼中的管辖制度更使诉权理论的这种细分具有了实际意义。例如，关于不动产的争议由大审法院管辖的规定就使得动产诉权和不动产诉权的区分具有了实用价值。

动产诉权与不动产诉权的区分取决于民法典关于动产与不动产的区分。因为动产与不动产的划分是对财产的最基本的划分，所以在财产范畴内，不动产以外的财产均属于动产。关于不动产法国民法典中有明确的规定。按照排除法关于作为或不作为的债权也就应该纳入动产债权的范畴，因此，此类诉权亦属于动产诉权，说明这一点是十分重要的，有的行为尽管涉及到不动产，但所发生的诉权并不是不动产诉权，而是动产诉权。例如，关于建筑承包争议所产生的诉权，就是动产诉权。当然，按照建筑承包合同之债来确定诉权的性质也许更直接了当。

将诉权划分为动产诉权与不动产诉权和物权性诉权与债权性诉权是按照不同的根据来进行的，因此，划分后的诉权相互之间也就存在着交叉关系。物权性诉权可以是动产诉权或者是不动产诉权，债权性诉权也可以是动产诉权或者不动产诉权。

不动产的物权性诉权是以承认其对象是不动产的权利为目的的。例如，基于不动产所有权的返还请求诉权。动产的物权性诉权则是以承认其对象是动产的权利为目的的。例如，由于被盗而要求予以返还的请求诉权。不过，按照法国民法典第2279条的规定，具有动产的物权性诉权的场合实际上很少。一般情况下不存在基于动产所有权的返还请求。尽管在一般情况下不可能存在，但并不排斥特殊的情况，如动产遗失或被盗的场合。因此这种划分仍然具有实际和理论上的意义。

动产的债权性诉权是以动产为对象，并具有债权性质的诉权。例如，基于债权而要求对方予以支付的诉权。相反，以不动产为对象的并具有债权性质的诉权就是不动产的债权性诉权。实际上，关于不动产的债权性诉权是比较少的。一般情况下，都是将债权视为与动产相联系的动产诉权。过去曾经将涉及不动产的所有权转让所产生的诉权作为对人的诉权。因此，也就存在着不动产的债权性诉权。但这种情况现在较少出现。不过，仍然不能排除不动产的债权性诉权的存在，比如因战争损害所发生的债权，就有可能是关于不动产的。因此，关于不动产的债权性诉权也就不是绝对的不存在。

在日常生活用语中，很容易将物权性诉权与不动产诉权或将债权性诉权与动产诉权相混淆。但只要注意两类划分的不同根据，也就容易将四种诉权加以区别。物权性诉权和债权性诉权的区分是由权利的性质来决定的，而动产诉权和不动产诉权则是由权利的对象来决定的。

3．本权诉权和占有诉权

1）．本权诉权与占有诉权之区分

本权诉权和占有诉权的划分是在物权且为不动产诉权基础上的进一步细分。本权诉权是对所有不动产物权的保护。这种诉权不仅在于对所有权的保护，而且还在于对诸如用役权、地役权、永佃权等等构成所有权分支权利的保护。本权诉权是与占有诉权相应的诉权。占有诉权则是对财产占有的单纯法律上的保护。例如，当他人对财产占有人的合法占有实施妨害时，合法占有人向法院提出排除妨害的请求。占有诉权的意义在于当事人通过行使占有诉权使占有人得到法律上的保护，并间接地对所有权自身实施保护。在大多数情况下，占有人就是所有人，占有也是权利状态的外在形式。因此给予占有人以占有诉权也就是给予了比较经济的保护手段。另外，尊重已经存在的事实状态也是占有诉权的一个正当理由。当财产的占有人或者持有人在自己的占有或持有遭到妨害时，就应受到法的保护。如果没有相反的理由说明该占有或者持有是非法的，并能够予以证明，便只能推定该项占有或持有是合法的。占有诉权就是基于这种推定。

2）．本权诉讼

本权诉权的特殊性同时也造就了与此相应的本权诉讼。本权诉讼在其保护要件须注意以下三个方面：其一，占有或持有的事实状态。法国过去的占有诉讼只限制在对财产的占有，而现在则已经扩大到持有也即使用领域。例如，保管、租赁等等。在占有诉讼中，原则上只要能够证明其占有或持有是一种从这以前便已开始的持续状态，便可以行使占有诉权。其二，占有或持有事实状态的持续期间。根据法国民法的规定，这种持续状态的时间须在一年以上。短时的占有或持有人不能行使占有诉权。这一规定沿于法国的古老传统。但如果占有物或持有物被他人以暴力夺取时，原占有人或持有人行使占有诉权时则不受上述期间的限制。其三，他人实施妨害占有或持有的行为。即已经存在妨害占有或持有的事实。例如在管辖方面，占有诉权须向小审法院提出，即占有诉讼专属于小审法院管辖（法国司法组织法典32条）。在地域管辖上，占有诉讼由不动产所在地的小审法院管辖。占有诉权行使的有效期间为从妨害行为实施起的一年之内。

四、诉权的行使：原告的请求

法国民事诉讼理论中通常给请求所下的定义是：当事人向有管辖权的法院所提起的要求对其主张的权利予以认可的诉讼行为。如前所述，依据法国诉权理论，请求是诉讼主体行使诉权的行为。请求与诉权有着明显的区别。从请求的目的来看，有的请求是使诉讼得以开始（所以有时又把这种诉讼请求称为开始诉讼的请求），有的请求则是在诉讼系属之后才提起的，例如，第三人提出的请求等。因为提起这种诉讼请求的诉讼主体是以附带的资格提起的，因此也称为附带请求。请求一旦被受理，法官就有义务对该案进行裁判。因此，该诉讼请求是否应当受理对于法官来讲是首要的问题。请求必须按照法律的规定提起，否则将不予受理。请求被受理并不意味着该请求一定会得到法官认可，因为只有请求在法律上是正当的时候才能被予以认可。请求在法律上是正当的，就是指该请求所依据的实体权利实际存在。请求必须依法提起，在法国民事诉讼理论中被称为请求的适法性，属于请求的受理要件。请求在法律上是正当的，在理论上称为请求的正当性，属于请求的实体权利的本体问题，也是本案的胜诉要件。由于诉权本身并不包含实体权利，因此，尽管法官在某项请求无正当性时可以驳回原告的请求，但却不能因此而否定原告提起诉讼的有效性。如果将请求提起的有效性与请求的正当性混淆起来将会影响法官对诉讼案件的正确受理。正确区分这两者无疑是很有意义的。

（一）诉权存在的要件

在法国民事诉讼理论中，诉权存在的要件是指某人具有诉权所须具备的条件。

1．要求法院予以裁判的权利

原则上所有的人都具有向法院要求进行裁判的权利。因为在现代的文明社会中，作为禁止人们之间的同态复仇的结果就必然要给予人们向特定的裁判机关要求其裁判的权利。

当然，这种权利的存在必须以原告在法律上存在为前提。已经死亡的人自然不能以其名义提起诉讼。作为非自然人的团体如果不具有法人资格，例如，非公认的社团等，也就没有行使诉权的资格。

法国在19世纪时曾规定，只有具有法国国籍的人才能向法国法院提起诉讼，即只有法国公民才能向法国法院行使诉权。以后虽然取消了这种差别对待，但在1975年以前仍存在所谓“判决债务履行担保”的制度。这种制度规定，外国人在法国向法国公民提起民事诉讼时必须提供担保，以保证能在诉讼结束时有能力支付诉讼费用，否则对其起诉不予受理。

2．诉的利益

“没有利益便没有诉权”是一句法学界经常提到的法谚。作为诉权存在的条件之一，如果提出请求的人没有证明其所具有的利益的话，那么法院就不会受理其诉讼请求。法国民事诉讼法典第31条前段规定：“诉权给予一切与诉讼请求的成立与否有正当利益的人。”对利益这一要件的要求主要是因为诉权的行使必须有一定的有用性，也即一定的利益，没有一定的利益也就没有必要对其进行是否正当或是否具有合法性的评价。如果实际中存在这样的争议，实际上也是没有任何意义的争议，法院也不会对此作出判断。“没有利益便没有诉权”这句法谚就说明了这一点。例如，没有继承权的人就不能向法院请求宣告遗嘱无效。[8]

在大陆法系的民事诉讼理论中，诉的利益是一个很受重视的问题。在德国、奥地利、日本的民事诉讼教科书中都会涉足这一问题。但在我国民事诉讼理论中一般都没有探讨诉的利益的问题，通常是以起诉的条件来限制无益的诉讼。但在理论上如果不探讨诉的利益问题，便会使得诉权理论不具有其完整性，无法使诉权与诉讼的受理联系起来。

尽管诉的利益被作为诉权的要件，但在法国民事诉讼理论上似乎并不能很精确地加以定义。抽象地讲利益自然应该包括物质的和精神的这两个方面。物质的利益又包括财产和非财产的利益。精神上的利益最终又会转化为一定的物质利益，例如精神赔偿。

法国民事诉讼理论认为诉的利益具有以下几个特征：

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第一，诉的利益是一种法律上正当的利益

认为诉的利益是一种法律上的利益，实际上就把诉的利益与一般的利益区别开来了，其是一种只限于在法的领域里加以评断的利益，而且这种利益在法律上被认为是正当的。虽然有时某一事实的发生使某人具有某种利益，但如果该利益在法律上不被认为是正当的利益，那么仍然不应得到法律上的保护。因此，并非所有的利益都是诉的利益。法国最高法院1970年曾经作出不得受理非法同居的女方所提起的关于损害赔偿请求的原则性判例。该判例认为，非法同居的女方向对方提起的关于损害赔偿的请求不具有法律上的正当利益，因此，不予受理。显然，同居一方的这种利益被认为是基于道德上的利益而不是法律上的利益。[9]不过也有学者认为，将诉的利益理解为法律上的正当利益在多数情况下应当说是正确的（例如在非法同居的女方向对方请求赔偿的场合），但如果将这一认识标准推而广之的话，恐怕就存在问题了。因为将诉的利益的正当性问题作为是否应当予以受理的要件，实际上就等于在案件受理时，法院就要对实体权利的正当性问题进行审查，而这显然混淆了程序审查与实体审查的界限。这里的确存在这样的矛盾，但如果不将法律上的正当利益作为诉权存在的条件，显然又无法将诉讼和对非正当利益的保护加以排除。而对利益在法律上的正当性予以审查又将涉及诉讼的实体问题，从而使程序审查代替实体审查。至今民事诉讼法学者还在不断地探讨如何解决这一矛盾。

第二，诉的利益是一种现实存在的利益

所谓现实存在的利益，就是指当事人所请求的利益在请求时已经存在，而不是一种假想的或将来的潜在利益。如果是假想的或将来的潜在利益，也就没有给予法律上保护的必要。不过，在实践当中却存在虽不具有实际利益但却应该予以受理并加以判断的情况。例如，为了防止将来发生损害或争议而提起诉讼，以求加以避免。如果将现实利益的存在加以绝对化，就必然将这类诉讼救济排除在外。因此，为了避免这种情况的发生，在法国民事诉讼理论中便认为对预防性诉权应当有例外。所谓“预防性诉权”，是指当事人行使其诉权的目的是为了预防将来损害事实或争议的发生。此时，当事人所要求的利益不是一种现实存在的利益，它包括能预见到的损害或纠纷的发生。继承人向法院提起诉讼要求裁判遗嘱无效的场合，就属于为了防止将来因继承遗产所发生的纠纷。但如何界定预防性诉权的范围则是比较复杂的问题。

第三，诉的利益是直接的个人的利益

诉的利益是直接的个人的利益，就意味着如果只是涉及他人的利益时，就不能以自己的名义向法院提起诉讼。因为按照法国诉权的理论，诉权只能是在为了自身利益的情况下才能行使。当然这并没有排斥团体行使诉权的可能性。在某些情况下，社会团体为了团体自身的利益亦可以团体的名义而行使诉权。虽然团体行使诉权往往实际上是为了团体成员的利益，但由于团体本身的宗旨就是为了维护该团体成员的利益，所以，维护团体成员的利益也就是维护该团体本身的利益。例如，工会为了工人的利益而向劳动法院起诉的场合。对于一般职业行会而言，当涉及该团体的直接利益时，均被认为符合这一要件。理论界有争议的是，当该利益属于对团体一般利益的反射利益时，是否也符合这一要件。例如，某人以葡萄酒制造者的名义制造或提供假葡萄酒时，葡萄酒行会能否以行会的名义向法院提起诉讼，要求予以禁止。同样，医疗行会能否对个人的不法医疗行为向法院提起诉讼，要求予以赔偿，等等。由于这些要求所以维护的利益是一种比较抽象的一般性的利益，故能否作为这些团体自身的利益就是一个值得探讨的问题。

从法国的判例和法律来看，关于行会和社团能否行使诉权的问题，有一个发展的过程。当法国1884年2月21日的法律给予职业行会以团体性的地位时起，就引发了关于职业行会能否行使诉权的争议。直到1913年法院的判决才为这种争议打上了休止符，认可了团体在为了维护团体自身利益时可以行使诉权。该判决认为，当某一行为直接或间接地侵害了该团体的利益时，该团体即可以作为原告。这就意味着可以行使诉权。在这以后，不仅在涉及团体的利益时可以行使诉权，而且如果损害行为间接地侵害团体个人的利益时该团体同样也可以行使诉权。但判例强调，职业行会行使诉权的场合，还需要满足以下几个要件：1．必须是职业的行会。即该团体具有某种职业行业的性质，如劳动工会。2．所追求的利益与该行会所追求的目的是一致的。3．加害行为没有构成刑事犯罪行为。如果加害行为属于刑事犯罪行为，则该团体就不能行使诉权而只能由国家行使公诉权或由个人向刑事法院提起诉讼。

法律虽然承认社团具有法律上的地位，但与职业行会这种团体不同，判例原则上不承认社团有为自己团体的利益而提起诉讼的权利。[10]只有在为社团成员个人的利益时才能行使诉权。之所以如此，是由于考虑到社团的复杂性，各社团具有各自的目的，均有各自的利益，如果允许社团就自己的集团性利益而起诉的话，就会给法院对社团利益在法律上的评价带来困难，而且会影响检察官为维护社会利益而行使国家公诉权。当然，法国立法者还是考虑到了某些特殊情况，赋予了某些团体为维护其团体利益可以行使诉权的权利。例如，法国的家庭保护全国联合会和各县联合会、法国防止酒精中毒委员会（根据法国葡萄酒法第22条之规定），省狩猎联盟（根据法国农村法第396条）以及为维护著作权的作家协会等等。

（二）诉权的资格

所谓诉权行使的资格，是指当事人可以在法院行使请求权的资格。没有这种资格便不能向法院起诉并要求法院给予判决。他人以别人的名义起诉时，法院可以以该起诉人没有诉权资格而不予受理。诉权的资格不仅存在于原告一方，同时也存在于被告一方。原告需要具有资格才能作为原告一般很容易被理解，而被告同样须具有资格则不太容易被理解。要求被告须具有其资格，是指被原告召唤的被告应当是具有法律所要求的要件的当事人，否则对原告的请求将不予受理。

资格问题往往容易与前面所提到的直接个人利益这一要件混淆起来。在法国，也有学者认为凡是具有直接个人利益者，也就具有诉权行使的资格。因为资格也是要求行使诉权的人是为了维护自己的利益。所以，资格并不是诉权存在的独立要件。但多数学者还是认为，资格与利益要件是不同的两个概念，诉权的资格作为一个要件具有独立存在的意义。在某些场合，即使起诉人与案件没有实际利益，也有可能给予该起诉人以行使诉权的资格。例如，监护人以被监护人的名义提起诉讼的情况，就是如此。要说直接个人的利益，应当说只有被监护人才有，但法律上考虑到监护人与被监护人的特殊关系，给予监护人以行使诉权的资格，监护人为了被监护人的利益提起诉讼时法院就应该予以受理。

诉权行使的资格在法人的场合更具有实际意义。当法人作为原告要求进行诉讼以求得到法院判决时，法人本身是不能直接行使诉权的，故只能通过法人的代表人代为行使诉权。法人的代表人，如股份公司的社长，有限公司的经理等等，要以法人的名义提起诉讼时，就必须证明拥有以本法人的名义进行诉讼的权限，否则，法院将以缺乏资格为由而拒绝予以受理。在这里就可以很清楚地看出诉的利益与诉权行使的资格之间的关系了。

（三）诉权行使的要件

在法国民事诉讼理论中，要想使诉讼请求能够被法院受理，仅仅满足诉权存在的要件是不够的，还必须合法地行使诉权，即满足诉权行使的要件。诉权行使的要件在法国民事诉讼中实际上是指当事人提起诉讼的能力。

诉权行使的要件通常被分为特殊要件和一般要件。特殊要件是针对某些特殊的诉讼所要求具备的要件。例如，关于否认父子关系的诉讼，就要求在其子出生后6个月以内提起。也就是说，在6个月内这一期间行使诉权才是有效的。但对于普通的民事诉讼则没有这样的要求。

原则上只有具备提起诉讼能力的人所提起的诉讼才是有效的。有时，尽管起诉人与该案件并没有利害关系，但基于起诉人与利害关系人的特殊关系，法律上规定起诉人可以代为行使利害关系人的所有诉讼权利，包括诉权。例如，监护人对被监护人诉权的行使。

根据法国新民事诉讼法典第122条的规定，遇有属于无资格、无利害关系、已过时效、逾越期限，既决事项等等时，均可不对诉讼的实体问题进行辩论即宣布对方无请求权，并成为诉讼不予受理的根据，一般地讲，诉讼不予受理作为一种防御方法，它的基本性质应当是程序性的，例如，指出原告没有提起诉讼的资格，没有诉的利益等等。但在有些场合，诉讼不予受理的事由会间接或直接地涉及本案的实体问题，尤其是在离婚诉讼中。因此，诉讼不予受理与本案防御在个别情况下并不能完全清楚地予以区分。

由于诉讼不予受理这种防御措施是在诉讼已经实际受理后提出的，因此，就有可能因无理的此种防御，而导致诉讼的迟延。为了避免这一点，法国民事诉讼法典第123条规定，在任何情况下，当事人均可以向法院提出诉讼应不予受理的事由。但如果因故意拖延诉讼而不及时提出诉讼应不予受理的理由时，法官可以作出命令行为人赔偿其损失的处罚决定。

注释:

[1]Class on Tissieret Morel，t，I，n．173．

[2]参见Solus Perrt．n．95．

[3]参见H．Solus et R．Perrt，n．104 et s．

[4]参见鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》（《民商法论丛》第2卷，法律出版社1996年出版。

[5]Cass．soc．7 jany，1995，Gaz．Pal．1995，1．182．

[6]Cass civ．18mai 1976，Bullcass．l．137，Sem．jur．1976．Ⅳ．6644．

[7]参见（法）罗杰·佩罗：《民事裁判法》（日）若林安雄译《近大法学》第35卷第1、2号第427页。

[8]Cass．Req．10 juillet 1883．S．1884．1．1377．

[9]Cass．civ．27 juillet 1973，D．P．1638．1．5，note sabatier，S．1938．1．321，note Marty．

[10]Cass．Ch．reun．15 jany，1923，off，Cardinal luxon，S．1924．

出处:《法学评论》1997年第4期