执行和解争议的法理分析

关键词: 和解，执行和解，既判力

内容提要: 执行和解是当事人行使处分权的重要方式。由于执行和解协议一直处于“软约束”状态，执行和解的功能未能充分发挥。执行和解争议频繁发生，在司法实践中产生了延宕执行的负效果。本文以执行和解的性质和效力为基点对执行和解争议进行法理分析，并提出优化这一制度的思路。

执行和解有便于履行、缓减当事人间冲突、节约执行成本等功能，然而，就近年来执行程序的司法实践看，执行和解的功能并没有充分发挥出来。其中的主要原因是执行和解协议一直处于 “软约束”状态，部分当事人利用执行和解引起执行中止，达到延宕执行甚至转移财产以规避执行义务的目的，进而引起执行和解争议。执行和解争议出现以后，申请执行人只能要求被申请执行人履行原生效法律文书，而不能申请执行在执行程序中达成的和解协议，这就使得执行和解成了陷申请执行人于不利的“无用功”程序。

此外，司法实践中更常见的是这样的争议：如果达成执行和解协议以第三人的担保为前提，和解协议约定的期限届满，被申请执行人未履行和解协议，申请执行人是否可以申请强制执行担保人的财产？我国民事诉讼法第212条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》在第十部分“执行担保与执行和解”中仅规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”对于执行和解中的担保，我国法律未作出规定。因此，要求强制执行担保人的财产处于没有法律根据的未名状态，这就给利用担保达成执行和解，欺诈申请执行人留下法律上的空档。如果法律纵容部分当事人通过执行和解拖延执行、甚至实施执行欺诈的行为，“法律白条”现象将会大量地通过这种途径长期存在，这不仅仅是“迟到的正义非正义”的理念问题，司法工作的生命线也将因判决得不到及时执行而受到直接伤害，同时也会大大削弱公民对司法的信任。因此，有必要对执行和解争议进行缜密的法理剖析，进而加强这方面的法律规制。

一、和解、执行和解及其法律效力

我国民事诉讼法第51条规定，双方当事人可以自行和解。这意味着在诉讼的任何阶段，包括执行阶段，当事人都可以通过和解的形式处分自己的实体权利或诉讼权利。和解作为一种民事诉讼制度，是指当事人在诉讼系属中，经协商和让步而达成的、以终结诉讼为目的的合意。对于诉讼中和解的法律效力，我国法律无明文规定，但是学界探讨已比较深入。因此，要阐明执行和解的法律效力问题，必先理清执行和解与一般意义上的和解的内在关系。

对于执行中和解是否属于民事诉讼中的和解，在我国一直存有分歧。一种观点认为，在我国现行民事诉讼法律体系和司法构架中，执行中和解属于诉讼和解，是一种特殊的执行方式。[1]另一种观点则认为，执行中和解与诉讼和解不同，除在适用阶段上有差别外（一个是审判程序，另一个是执行程序），在内容上也有区别：执行和解是对已经依法确认的民事权利的处分，审判中的和解是对尚未依法确认的民事权利的处分。[2]笔者认为，审判程序和执行程序都是国家司法机关施行司法权的程序，将审判权与执行权人为的割裂只能导致对司法权的肢解，就民事诉讼而言没有审判程序就没有民事判决的执行，同样，没有执行程序，民事判决所确定的权利义务关系也无从实现。审判程序与执行程序的这种无法割裂的内在联系，决定了审判程序与执行程序在解决纠纷过程中的共通性，操作原理上的一致性。因此所处诉讼阶段不同，并不能用来说明诉讼中的和解与执行程序中的和解是两种不同性质的和解。此外，究竟是对已经依法确认的民事权利的处分，还是对尚未依法确认的民事权利的处分并不构成诉讼中和解与执行和解的质的分野，部分司法实务工作者也认为法律文书所确定的民事权利与其他合法方式设立的民事权利在本质上并无二致。[3]因此，执行和解应该属于诉讼中和解。

执行和解争议究其实质是执行和解法律效力的争议。既然，执行和解应属于诉讼中和解，那么，要探讨执行和解的法律效力，必先探讨诉讼中和解的法律效力。这就涉及到既判力规则。既判力规则是指作为诉讼标的的法律关系在确定的终局判决中已经被裁判，当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行起诉。而且，在其他诉讼中，作为攻击防御的方法，当事人不得提出与本案判决旨意相反的主张。对法院而言，也不得就已裁判的法律关系再行裁判。这一规则又被称为终局性规则。判决有既判力，和解是否有既判力是一个有争议的问题。外国学说中对此问题有三种观点。肯定说认为，和解可以替代判决，法律上赋予了和解在解决争议上与判决同等的效力。判决有何种效力，和解宜应该有何种效力。因此，和解也应具有既判力。这种主张的观点的基本出发点是和解代替了判决，故又称为“判决代用说”。否定说认为，既判力的实质是一种国家权力，即具有公权性质。和解是当事人双方之间的私人行为，怎么可能产生既判力呢？折衷说实际上是有限制的肯定说。原则上承认和解有既判力，但认为这种既判力是附条件的，即有限制的。和解在内容违法或根本不能实现、违反公共秩序、善良风俗等情形下不具有既判力。经过多年争论，有限制的肯定说占了上风。[4]从各国司法实践看，大多数设置诉讼和解制度的国家均有关于和解协议一旦成立，就与确定判决具有同等法律效力的规定。和解协议与判决具有同等法律效力体现在： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一，终结诉讼，即诉讼不再裁判，也不再继续进行。上诉审中双方当事人达成和解协议的，原审判决自然失效；第二，使权利义务得以确定或创设变更权利义务关系；第三，一审达成和解，当事人不服的不得再上诉；第四，一方不履行和解协议，另一方可以据此向法院申请强制执行。和解协议具有执行力，为外国民事诉讼理论一致承认。和解协议成立后，若一方当事人不履行和解协议，则另一方当事人可以以和解协议为执行根据，请求法院强制执行。对此，两大法系兼有可资借鉴的立法例。法国民事诉讼法第131条规定：“确认和解的笔录摘要可发给双方当事人，其笔录摘要相当于执行文书。”英美法系国家的和解制度与大陆法系国家的和解制度有许多不同之处。在英国，当事人达成和解需要法院的裁决加以表达，其裁决书有点相当于我国民事诉讼法中调解协议书，这种裁决在英国被称为 “合意裁决”。这种关系和解协议内容的裁决具有强制执行力，当对方当事人不履行和解裁决所规定的义务时，另一方可以向法院申请强制执行。[5]以此推知，执行和解协议不被履行，对方当事人也可以以执行和解协议为依据向法院申请强制执行。当然，执行和解协议作为强制执行的根据，在内容上必须合法，同时应具有可供执行的给付内容。

我国现行民事诉讼法对诉讼和解的法律效力未作明确规定。同样，执行和解中达成的协议也不具有充分的法律效力，如果执行和解协议不被履行，当事人只能援引我国民事诉讼法第131条的规定，向人民法院申请，恢复对原生效法律文书的执行。执行和解协议的效力没有保障，执行和解中达成的担保协议自然更无从落实。如果当事人意图使担保人履行其担保义务，也只能以担保协议为诉由重新提起诉讼。由于缺乏相关的法律规定，对于当事人以执行和解协议以及执行和解担保协议为依据向法院提起新的诉讼的案件能否受理，各地法院看法不一，做法也不同。有的法院认为，执行和解协议不能履行的情形下，当事人只能申请恢复对原判决的执行，对这类案件不予受理。这就进一步加剧了执行和解的负面效果。从司法实践中越来越多的执行和解争议可以看出，如果不确定执行和解应有的的法律效力，使执行和解协议具有执行力，就不能避免执行和解争议的发生，无法遏止执行欺诈的存在，执行和解的功能就不能正常发挥。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、执行和解争议的救济途径选择

在执行和解争议发生后，选择怎样的救济途径，与执行和解的效力状态密切相关，同时，也取决于对执行和解的性质的定位。

只有先明确和解的性质，继而才能明确执行和解的性质。对于和解的性质，在诉讼法理论发展史上大致有四种不同的观点。1．私法行为说 （纯法律行为说），认为诉讼上的和解纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约。关于和解有效与否、和解协议的撤销都可以依照私法上的规定予以判断。私法上的和解契约之所以能发生终结诉讼的效果，因为关于诉讼标的的争执业已结束。对此，有学者认为，诉讼和解与民法上的和解，即“私法上的和解”或“诉讼外和解”是有区别的。民法上的和解是通过双方当事人的相互协商和妥协，达成变更实体权利义务的约定，从而使纠纷得以消除的行为。因此，民法上的和解本质上属于当事人的契约或契约变更，对当事人产生合同上的约束力，受民事法律规范调整。而诉讼上的和解仅是终止诉讼的合意，不一定受民事法律规范约束；2．诉讼行为说（纯诉讼行为说），按照诉讼法规范来评价和解行为。认为诉讼和解是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意，或者说是关于终结诉讼的合同诉讼行为。该说主张实体法中关于和解无效、和解取消的原因的规定，都不对诉讼和解产生影响；3．两行为并存说，主张诉讼上的和解是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者并存；4．一行为两性质说 （二行为合体说、竞合说、两面说），这种学说认为诉讼和解是具有双重属性的特殊行为，是同一行为同时具有两种行为的性质。诉讼和解一方面是当事人双方间存在的私法上的和解契约，同时，又是在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为。这种学说照顾了诉讼上和解的两种属性，又避免了两行为并存说的不足之处，故为德国、日本民事诉讼理论界的通说。[6]发生执行和解争议后，可以选择的救济途径有：1．向法院申请对执行和解协议进行执行；2．当事人向法院申请恢复对原生效法律文书的执行；3．以执行和解协议为诉由提起新的诉讼。从我国已有法律规定看，对于和解协议以及执行和解协议的性质倾向于私法行为说的定位，法院不“介入”，也不给予有强制力的保障。因此，当事人向法院申请恢复对原生效法律文书的执行，就成为立法上所肯定的执行和解争议的救济方式。我国与德国和日本同属大陆法系，在诉讼的构架和程式上与德、日较为相近，在对诉讼和解性质的认识上采取两行为竞合说较为适宜。如果这一前提成立，执行和解也可以理解为一方面是当事人之间在执行程序中达成的私法上的和解契约，另一方面是当事人之间以及当事人和法院之间在执行程序中存在的诉讼行为。也就是说，在执行和解协议的订立、履行、效力等方面不仅要按照私法上的规定来判断，当事人在执行程序中达成的和解还必须满足其作为诉讼行为所应具有的要件，如当事人具有权利能力和行为能力、在法官面前达成和解或达成和解后使法院知悉、和解内容必须与执行标的密切相关。在对执行和解的性质重新定位以后，执行和解争议的最佳救济途径应是由当事人向法院申请对执行和解协议进行执行。另外，程序经济原则是程序正义的重要内涵，从经济分析法学的诉讼成本负担原则看，法律程序是一种实现单一价值或目的最大化的工具，程序法的目的之一是实现诉讼成本最小化。无庸讳言，第二种救济途径显然是一种浪费诉讼资源、增加诉讼成本的救济途径。第三种救济途径也反映了和解协议属于私法契约的观点，没有体现出诉讼中达成的和解应具有的特质，同时，也是诉讼成本最高的一种救济途径。

从民事诉讼中应尊重当事人 “意思自治”的视角看，对于当事人以执行和解协议为诉由提起的诉讼，法院没有理由不予受理。不过，从完善立法的高度看，以执行和解协议为诉由重新提起诉讼的合理性值得考量。根据和解协议的内容，和解协议可分为通常型和解协议与更改型和解协议。通常型和解协议虽形成新的权利义务关系，但这种新的权利义务关系是在原权利义务关系的基础上产生的，并没有完全否定原来的权利义务关系。更改型和解协议则是完全改变了原来的权利义务关系。就执行和解协议而言，一般都是通常型和解协议。对通常型和解协议来讲，没有必要象更改型和解协议那样，重新提起诉讼。强制执行和解协议，符合争议解决的程序经济原则。

既然，执行和解协议的既判力是附条件、有限制的，在肯定执行和解的效力后，还需要进一步提供制度上的保障。执行中和解虽然是双方当事人之间达成的诉讼合意，并不意味着法院不起任何作用。最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条中对执行和解在诉讼法上的要件作出了规定，即双方当事人变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。问题的关键在哪里呢？在于执行人员对执行和解协议的内容并不进行实质审查，只履行备案的职责。无效或部分无效的和解协议在履行前得不到应有的排除。这也是导致执行和解协议在其履行和效力上并不具有实质上的确定力的重要原因。由是，确立法官对执行和解协议的实质审查权，是确认执行和解协议的执行力，使执行和解程序走出“无用功”怪圈的必然选择。在实务操作中，这种设想需要解决执行和解协议是由执行法官还是审理该案的原合议庭或独任法官来进行实质审查的问题。传统理论认为，“执行程序中，人民法院的职责是行使执行权，以实现生效法律文书所确定的内容，而不是行使审判权作出裁判，以解决当事人之间的争议，确认或变更当事人的权利义务关系。”[7]根据这种理论，执行机构无权对执行和解协议进行实质性审查。越来越多的学者和实务工作者认为，强制执行权具有司法权和行政权双重属性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合构成了复合的、相对独立的、完整的强制执行权。执行是一种程序，是一个过程，在这个程序和过程中也应当有裁判活动，这种裁判活动是整个执行的有机组成部分。[8]

《人民法院改革五年纲要》制定实施四年来，我国执行管理体制发生重大变革，由各高级法院对本辖区执行工作统一管理和协调的新体制在全国范围内逐步建立。但是，关于如何合理配置执行权、如何合理设立执行局内设机构的问题，最高法院没有明确，实践中做法不一。有学者提出设立执行裁判庭的设想。强制执行权所具有司法权和行政权的双重属性，是设立执行裁判庭的理论前提，代位申请执行等制度的建立，进一步强化了设立执行裁判庭的必要性。根据民事诉讼法和有关司法解释，执行机构在实际工作中已经现实地行使着部分裁判职能，如审查处理案外人的异议；依职权或当事人申请变更追加被执行主体；审查具有强制执行效力的裁决书和调解书是否存在不予执行事由等。不仅如此，在实践中，各地法院不断总结探索出执行重大事项合议制度、执行工作“三三”制、执行听证制度等改革措施。从执行工作中发生的大量需要裁判的事项来看，在执行机构中设立一个专门行使执行裁判权的机构已成为现实的迫切需要，既可保证执行公正，同时可从机制上避免执行员职责不清导致的权力过大、失去监督、容易擅权的弊端。[9]应该说设立执行裁判庭，赋予执行机构适度的裁判权，既是必要的，也是可行的，这种设想在一定程度上代表了执行工作改革的未来发展趋势。依据程序经济原则，由原审合议庭或独任法官对执行和解协议进行实质审查，显然是不经济、低效率的。由执行法官行使适度裁判权，对执行和解协议进行实质审查可以实现执行和解制度与执行体制改革的完美整合。

综上，笔者认为应该确立执行法官对执行和解协议的实质审查权，对执行和解主体是否适格、和解协议是否是当事人真实意思的表示、和解协议内容是否合法进行审查。以此为据，确认执行和解协议的应有的法律效力，使执行和解程序符合程序经济原则的要求。确认执行和解协议的执行力的同时，也可以确定执行和解协议及其附属担保协议的执行力。惟其如此，才能使执行和解的功能得以正常发挥。

注释:

[1]田玉玺、雷运龙：《论执行和解》，《人民司法》2000年第6期。

[2]孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第180页。

[3]田玉玺、雷运龙：《论执行和解》，《人民司法》2000年第6期。

[4]转引自张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都人民出版社1993年版，第307页。

[5]张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都人民出版社1993年版，第305页。

[6]陈计男：《程序法之研究》，三民书局1995年版，第17—19页。

[7]童兆洪：《民事强制执行新论》，人民法院出版社2001年版，第154页。

[8]高执办：《论执行局设置的理论基础》，《人民司法》2001年第2期。

[9]刑宝书、李浩永：《设立执行裁判庭的可行性和初步设想》，《人民法院报》2001年5月11日。

出处:《法学》2002年第9期