新民事诉讼法关于庭前准备之若干程序规定的解释适用

关键词: 民事诉讼庭前准备结构，新民诉法相关条文，先行调解，应诉管辖，诉的主客观合并

内容提要: 根据从立案到开庭审理前我国民事诉讼流程的基本结构及不同阶段，可以把新民诉法所规定与庭前准备相关的内容划分为若干前后关联的程序操作或诉讼行为。从程序法解释论的角度，对新民诉法中有关这些准备活动的条文在司法实务中应当如何解释适用展开较详细的分析讨论。涉及的内容包括诉讼程序与督促程序的相互转化、先行调解的实施、应诉管辖与法院移送的关系、庭前指定举证时限的期间和效果、以及包括追加共同诉讼当事人、第三人参加诉讼、变更增加诉讼请求和反诉等程序操作在内的诉的主客观合并诸问题。

民事诉讼程序中从立案后到开庭审理前的准备，曾经在一段时间内成为我国民事诉讼法学界研究的重点领域之一{1}。近年来有关这个领域的研究成果虽然相对减少，但学界对此问题的关心依然存在。以这种学术上的关心和以前的成果积累作为背景，2012年修订通过的新民事诉讼法在第十二章“ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审普通程序”的第二节“审理前的准备”中增加、充实了部分条文，其他章节中也有一些新增加或修改过的规定与这个程序阶段紧密相关。新民事诉讼法自2013年1月起开始实施，如何解释适用有关开庭审理前准备的这些条文成为民事司法实务中必须面对的现实问题。了从法解释论的角度促进对相关法律文本的理解和适用，本文意图在对开庭审理前准备的程序结构进行整体把握的基础上，有所选择地重点考察与本次立法修订紧密相关的若干问题。以下，首先展示笔者对我国民事诉讼庭前准备的程序结构所做的一种理解，以便指出新民诉法中若干重要规定及相关问题的位置所在；其后的几个部分，则就这些规定的含义以及应如何解释适用的问题分别加以讨论，并提出笔者自身的观点或结论。

一、庭前准备的程序结构与新民诉法的相关规定

我国民事诉讼法虽然把“审理前的准备”规定在 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审普通程序的部分，但广义上任何需要开庭审理的民事诉讼程序，包括简易程序和第二审程序等都可能存在庭前的准备活动或此阶段需要进行的程序操作。而且 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审普通程序作为最为完备或“标准”的民事程序，民诉法上有关这一程序的规定必要时可广泛运用于其他种类的程序。因此，本文所讨论的“开庭审理前的准备”或“庭前准备程序”并不限于某个特定的程序种类，而泛指一般民事案件从受理起诉到开庭审理之间的程序阶段{2}。作为这个程序阶段最低限度的准备活动或程序操作，法院受理的一方当事人诉状及相关材料需要向另一方当事人实施送达，而接受送达的当事人则有答辩或反驳的权利，在此之后才谈得上开庭进行审理。鉴于送达和给以答辩期的环节必不可少，本文将此视为庭前准备的两个节点，根据这两个节点把从受理起诉（即立案）到开庭之间的过程进一步分为三个小的阶段，再分别和具体地讨论不同阶段中可能涉及到的若干庭前准备活动或程序操作。对庭前准备的这种理解，如果用一个直观的程序结构图来加以表示，就构成以下图形。

庭前准备的程序结构图

（图略）

按照上列程序结构图所示的阶段，可把庭前准备活动及新民诉法相关规定的内容划分为若干前后关联的程序操作或诉讼行为。

作为新民诉法中与庭前准备有关的重要条文，可先列举第133条的规定，“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：（一）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转人督促程序；（二）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；（三）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；（四）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”。从原第38条转到“审理前准备”部分的第127条，则增加了关于“应诉管辖”的规定。第122条有关“先行调解”的规定虽然位于第十二章 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一节“起诉与受理”之内，但也存在把该规定理解为同样适用于立案后开庭前这个阶段的观点，因此仍有可能将其视为与庭前准备紧密相关的规定。同样，尽管立法上的位置不在第十二章第二节，却应理解为经常构成庭前准备之一环节的，还有新增加的第65条关于举证时限的规定。此外有一些条文尽管本次立法修订没有改动，但其规定的程序操作或诉讼行为经常发生在庭前准备阶段且对于有关准备程序的解释适用意义重大，因此本文也将予以讨论。这些条文主要包括第132条的追加共同诉讼当事人、第51条的当事人变更诉讼请求和反诉、第65条的第三人参加诉讼，等等，其内容在学理上可统称为“诉的主观及客观合并”。根据有关庭前准备的上列程序结构图，可把这些条文所涉及的准备活动或程序操作划分到图中所示的三个阶段，以便形成几组相互关联的问题，再于以下各节逐次考察。

首先，结构图的阶段1可能牵涉到第122条的“先行调解”、第133条之（一）和（三）。由于第133条第（三）项规定的“确定适用简易程序”包括小额程序的适用，还会关系到新民诉法第162条刚引进的小额程序制度。总之，可以把准备程序这个阶段所涉及的主要问题理解为“程序种类的选择确定”。其次，关于从送达实施到答辩期届满的阶段2，送达和答辩本身都属庭审的准备活动，且新民诉法也有相应修订，本该列为重点考察对象。不过，考虑到这两种制度的内容都较丰富，在解释上也存在不少观点分歧，为了在有限的篇幅内集中讨论其他论点，本文拟将其仅仅作为背景，而把与阶段2相关的主要问题集中于如何对“应诉管辖”和“举证时限”这两项规定进行解释。最后，阶段3可能涉及的准备活动或程序操作包括第133条之（二）和（四）规定的庭前调解、证据交换等。此外，诉讼请求的增加、变更和反诉、共同诉讼当事人的追加和第三人的诉讼参加等，虽然不一定限于阶段3，甚至也有可能在开庭后发生，但鉴于一般情况下这些程序操作多与开庭前最后的准备阶段相关，因此也放在该部分予以讨论。

归纳起来，本文拟考察的庭前准备或必要的程序操作主要包括：程序种类的选择适用（尤其是督促程序的转化和先行调解）、应诉管辖、举证时限、可发挥促进和解、交换证据、明确争点、安排日程等多种功能的庭前会议、以及诉的主观和客观合并等等问题。以下即分节对这些牵涉到民事诉讼中如何发展和充实准备程序的重要问题逐次予以讨论。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、程序种类的选择适用

法院对原告提交的诉状一旦受理，需要决定的一个问题就是本案应适用普通程序还是简易程序。自2013年新民诉法开始实施后，对有些案件还要考虑是否适用小额程序。此外，按照民诉法第133条（一）之规定，有无可能将案件转入督促程序处理也构成了一个新的选项。在目前的司法实务中，不少法院尝试在诉状受理前后或立案过程中采取多种方式对当事人之间的纠纷进行调解，与此相关则产生了本次立法修订增加的第122条有关“先行调解”的规定如何理解适用的问题。这些调解尽管在制度上不能看作一个独立的程序种类，但从“非诉讼的纠纷解决”或ADR的角度，仍然可以把发生在这一阶段的调解尝试理解为案件暂时从诉讼转变为“非诉讼”的程序形态。已受理的案件是适用普通程序、简易程序、小额程序，还是转入督促程序处理，抑或予以先行调解等等问题，都与案件根据“繁简分流”等原理适用不同的程序予以分别处理有关，在新民诉法的解释上也都应强调当事人的程序选择权，因此本文将其归入庭前准备活动的一个大类，并统称为“程序种类（或形态）的选择适用”。在这些问题中，有关普通程序还是简易程序的选择属于新民诉法成立以前就一直存在且有许多议论的问题，笔者对小额程序的适用又另有专文发表{3}。因此，本节以下的讨论将集中于第133条（一）和122条这两个新的规定如何解释适用的问题上。

本次立法修订关于督促程序增加了两方面新的内容，一是第133条（一）规定的对原告起诉可转入督促程序处理，另一则是第217条第二款规定的支付令失效可转入诉讼程序。这两项关于案件在诉讼与“非讼”程序之间相互转换的规定都与当事人的选择息息相关，也都牵涉到上节所示结构图的阶段1。新民诉法对督促程序做出这些调整，很明显地是出于进一步促进这种更为简单、便利和快捷的案件处理方式得到广泛运用的立法目时{4}。不过立法的规定非常简洁，适用时除了是否“符合督促程序规定条件”需要参照第17章的相关规定外，关于程序转化的时机、方式以及如何判断“当事人没有争议”等，都需要解释。

关于这种程序转换的实际操作及时机，可设想如下的流程。法院立案庭的法官在收到原告提交的诉状及相关证据并予以审查时，如果作为债权人的原告向作为被告的债务人提出的诉讼请求是金钱或有价证券的给付，且债权债务关系明确合法，经询问原告，能够对债权人与债务人之间无其他债务纠纷、且对债务人能够送达、管辖属于被告住所地等法定要件大致形成肯定性的“心证”，在征得原告同意并报立案庭负责人核准后，可于法定的诉状审查期间即七日内作为督促程序案件予以立案，在立案后的十五日内向债务人发出支付令。如果债务人在收到支付令后的十五日内提出有效的书面异议，则法院应做出裁定终结督促程序，在确认债权人即原告对转人诉讼程序无不同意见的前提下，视为诉状已被受理并办理变更案件的登记种类及案号、把案件受理费按照督促程序缴纳改为按照诉讼程序缴纳、决定适用普通程序还是简易程序等等手续，此后则需要把程序的转换通知被告并重新送达诉状。

在此过程中，还应考虑对第133条之（一）规定的“当事人没有争议”这项条件如何把握的问题。首先，可将该规定的含义理解为“债务人对债权债务的存在不持异议”。由于决定程序转化的时点尚未送达，可能无从得知对方当事人的意向，但法院可通过与原告的沟通初步了解对方是否可能进行争议等情况。就这方面的含义而言，因对方当事人此后还有针对支付令提出异议的程序保障，法院只须向原告了解，如果没有发现双方存在明确的争议，即可实施程序转化。其次，笔者认为这项条件的含义中还应包括“原告对程序的转化并无不同意见”的内容。法院决定把起诉转入督促程序必须向原告予以释明并征得其同意，即应当把尊重当事人程序选择权的理念“融入”本条的解释适用之中。因为当事人最初选择的是作为原告提起诉讼，即使法院根据案件具体情况并出于为当事人节省费用和时间精力等“便民”的考虑而希望转换程序，也应该事先向原告做出说明。如果原告坚持自己的选择，一般而言即使是“便民措施”也不应“强加于人”。从实际操作的角度来看，如果未征得原告同意就转换为督促程序，一旦因对方提出异议而使支付令失效，耗费了时间精力但案件最终还是转回诉讼程序的话，则造成当事人对法院的不满更是得不偿失了。

另一方面，对新民诉法关于诉讼程序转换为督促程序的这一规定今后能否得到法院和当事人主动积极地加以适用，也不得不打一个问号。我国民事诉讼制度自1991年立法引进督促程序以来，虽然这项制度简便快捷，能够为当事人和法院都降低成本提高效率，但二十多年来实际运用的效果却显得乏善可陈。关于督促程序为何不能得到广泛运用的原因，学界也提出了一些观点试图给以解答，但似乎都未得到确证。本次立法修订关于督促程序与诉讼程序相互转换的新规定能否有效地促使法院和当事人都更多地运用这项制度，还有待于进一步的观察，学界亦有必要对其中牵涉的复杂因素和内在机制进行深入研究。大概也只有更多研究积累的基础上，才谈得上今后对督促程序展开真正有效的法律解释论。

关于第122条“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”这一规定，目前学界的一种有力观点认为是指受理原告起诉之前即尚未立案阶段的调解{5}。但是，考虑到这项条文的立法背景在于民事司法实践中法院围绕案件受理过程或立案前后进行的“诉前调解”、“立案调解”、“委托调解”等多样的尝试，而且对该条文的内容做较为宽泛的解释更有利于实务上的运用，笔者倾向于把“先行调解”理解为既包括起诉后受理前所谓“非诉讼的调解”，也指立案或受理之后较“早期”的诉讼调解。关于受理前的“先行调解”，因不属于本文所定义的“庭前准备程序”这里不再涉及。而立案后的先行调解在区别于第133条之（四）规定的“庭前调解”这个意义上，可理解为一种旨在早期解决纠纷的程序操作，主要发生于上节所示结构图之阶段1，但与送达这个“节点”的关系却颇为流动。根据第122条的规定，先行调解有两个条件，一是纠纷“适宜调解”，另一是当事人对法院的调解努力不予拒绝。法院受理原告起诉后，如果认为纠纷适宜调解，满足后一条件的前提则是必须联系到被告，实际上即开始实施送达。现实的场境中，一般都是法官通过电话等简便的方式联系被告，告知有关原告起诉的信息后询问是否可到法院接受诉状并参与调解。原被告如果都不拒绝调解且能够按照商定的时间来到法院，除了可完成送达外，也就进入了先行调解的程序，一些案件可于此时即当场调解结案。但要是调解不成功，对案件的处理往往会移向阶段2，当事人能够以比较正式的方式实施答辩反驳、证据提交等诉讼行为。从先行调解得以实施的这种一般场境，也可看出联系到被告并取得其即使是消极的配合至为重要。这样看来，在先行调解的解释适用上，是否适宜调解这个条件其实往往可以予以比较宽松的把握，法官不仅可根据案件性质是否属于家事或劳动等应特别注重调解的领域、标的额大小或案情复杂与否等做初步的判断，而且只要大体上感觉纠纷有可能早期调解，都能够尽快联系原被告并争取得到他们的配合。在此意义上，立法关于先行调解所确立的另一条件即当事人是否拒绝，在不少场合甚至可成为衡量纠纷是否适宜调解的决定性要素。因此，无论从法条解释的应然角度还是从司法实践中现实的做法来看，尊重当事人的选择既是适用先行调解的前提，也是这种纠纷处理方式获得成功的关键。

先行调解的适用还与法院内设机构之间的分工紧密相关。司法实务中比较常见的一种安排或做法，就是立案庭受理案件后把部分认为适宜调解的案件留在本庭，并按照上述操作方式进行处理，只是在当事人拒绝调解或调解不成功时，才把案件移交给相关的民事审判庭。这种情形在相关的经验介绍中往往被称为“立案调解”。还有一些案件数量压力较大的法院尝试了在立案庭设置“速裁组”等内部机构，对部分简单的案件实行由该机构负责从调解到简易开庭直至做出裁判的“集约式”审理。在人员有限的派出法庭，对一般案件的处理也都类似或接近于这种审理方式。与此相对的另一种安排，则是立案庭受理起诉后即把诉状移交给审判庭，由审判庭指定承办的法官负责送达，相应地要否早期尝试调解亦由承办法官决定。法院不同部门在程序早期进行调解的上述做法，自新民诉法实施以后都有可能适用第122条的规定。对于先行调解和后续的审理分别由不同部门负责的情况来讲，需要强调的是程序的衔接应当及时，尤其是要避免“久调”而怠于交接。而在同一部门掌控整个流程的情况下，对第122条的适用应当限定于对被告实施送达的前后这一程序阶段。换言之，这一条文规定的先行调解应当是一种程序早期的调解，而非“全程调解”，对其适用的程序阶段及范围不宜做过于宽泛的理解{6}。

三、应诉管辖和举证时限

与从送达到答辩期届满的阶段2紧密相关的“应诉管辖”，为新民诉法第127条增加的第二款所规定，即“当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。这一条文把原242条有关涉外民事诉讼应诉管辖的规定扩展到同样适用于国内民事诉讼的领域，实质上是承认原被告之间默示的意思表示一致在决定管辖上的法律效力，进一步体现了高度尊重当事人意思自治的立法指向。不过，关于应诉管辖的解释适用，还存在着诸如在管辖的确定上怎样协调当事人的作用与法院的职权，尤其是与民诉法第36条“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理”这一有关“移送管辖”的规定如何衔接、如何理解“应诉答辩”的阶段和方式、公告送达及缺席裁判案件中能否成立应诉管辖，等等问题。笔者认为，可以把这些问题都置于本文提示的准备程序结构图中，尤其是紧扣送达和答辩期届满这两个节点来加以解答。

首先，原告起诉后，法院审查诉状时有责任对案件是否应由“受诉人民法院管辖”的起诉条件做出判断。如果法院认为原告的起诉不符合这个条件，实务中一般的做法是告知原告另行向有管辖权的法院起诉，要是原告坚持在本院诉讼，则做出不予受理的裁定。但是，法院一旦受理了原告的起诉，在向被告送达之前却发现案件不属于本院管辖，就应按照第36条的规定，把案件移送给有管辖权的法院。根据这种理解，应诉管辖的前提在于，到送达之前受理原告起诉的法院仍认为本院对案件拥有管辖权。所谓应诉管辖制度之最为典型的形态，指的就是如果被告在诉状送达到答辩期届满的这段期间内对案件实体问题进行答辩，却没有提出管辖权异议，本案即使不属于受诉法院管辖，受诉法院也因被告“无异议”的默示或不作为而取得了对本案的管辖权。基于尽可能尊重当事人意思表示的法理，笔者认为应当把第36条的适用限定于送达之前，在送达后被告已经有了选择可能时，则应适用第127条第二款。具体说来，在诉状送达被告之后，即使法院发现本院对案件并无管辖权，也不得将案件径行移送有管辖权的法院。这种情况下法院仍可以就本院无管辖权这一点向原被告双方进行释明，但如果原告不要求移送管辖，被告也不提管辖权异议的话，一旦答辩期届满法院即取得本案的管辖权，除非违反级别管辖或专属管辖的规定。

如何解释适用应诉管辖的问题，有些情况下还不限于“送达-答辩期届满”这个阶段。司法实践中常可见到被告接受送达后并不进行答辩，只是在答辩期届满之后甚至开庭时才对原告的诉讼请求做出回应。考虑到应当把第127条第二款规定的当事人不提管辖权异议却“应诉答辩”理解为应诉管辖成立的一项条件，关于被告对原告的起诉在程序的什么阶段以何种方式做出回应，就有了若干需要解释的问题。一般而言，只要过了答辩期，如果被告对原告的起诉做出既有针对实体问题的答辩反驳也包括管辖权异议的回应，无论其是以书面还是口头形式、也不管是在庭前准备还是在正式开庭的场合，都应解释为符合“未提出管辖权异议，并应诉答辩”的条件，成立应诉管辖。换言之，从应诉答辩的立法目的和制度内涵来加以解释的话，“未提出管辖权异议”指的是答辩期内没有提出，而对“应诉答辩”则不应设阶段的服制。还可以设想一种可能比较极端的情形，即被告于答辩期届满之后才做出回应，但坚持不做实体答辩而只是提出管辖权异议。笔者认为对于这种回应，除非被告能够对未在答辩期内提出管辖权异议做出非归因于自身原因的合理说明，法院在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，应告知被告本案的管辖权已经确定，至于此后被告是否坚不做实体答辩，都不影响案件的审理。因为，如果拘泥于127条第二款的文义把这种情形解释为没有“应诉答辩”而导致应诉管辖不能成立，则这项制度的宗旨完全可能由于少数当事人故意“钻空子”的不诚信行为而落空。作为一种可能的解释论，笔者建议辅助性地借用新民诉法第13条 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款有关诚实信用原则的规定，把上述情形中的“应诉答辩”较宽泛地解释为包含了仅仅对程序性事项的回应，而“未提出管辖权异议”则限于答辩期内（这一点上文已述）。也只有这样解释，才能与实务中一种通常的做法保持内在逻辑的一致——如果经合法送达及传唤的被告无正当理由既不作任何答辩也不出庭，法院能够对其做出败诉的缺席判决。

最后需要考虑的，是因被告下落不明而公告送达，最终做出缺席判决的案件是否还存在应诉管辖的问题。从学理上讲，公告送达又缺席判决以拟制当事人已得到合法通知的程序保障作为前提，而当事人没有行使主张、举证及辩论等诉讼权利则被视为一种默示的放弃。在此意义上，这类案件中受理起诉并做出缺席判决的法院即使实际上本无管辖权，也能够理解为因拟制的“应诉管辖”而取得了管辖的资格。不过，如果受到缺席败诉判决的当事人是因不能归咎于自身的事由才未应诉出庭的话，其可以在针对整个案件申请再审时一并主张管辖错误。只是在本次立法修订已从再审事由中取消了管辖错误的情况下，不应允许这种案件的当事人单独依据管辖问题提出再审申请。

新民诉法第65条的举证时限制度亦与阶段2密切相关，其 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一款明确了当事人有及时提供证据的一般义务之后，在第二款规定，“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。这项旨在为充实的开庭审理做好准备的制度可广泛运用于普通、简易或一审、二审和再审等多样的程序种类，涉及到的问题和论点也十分丰富。但本文仅仅以 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审普通程序的送达到答辩期届满这段期间为背景，主要考察举证时限在与庭前准备程序结构之间动态的关联上可能出现的解释适用问题。

举证时限可分为法院指定和双方当事人约定两种情形（不过在解释上，当事人在彼此之间约定的举证期间亦应经过法院“确定”或承认，才能发生“时限”的法律效果），与开始送达到答辩期届满这个阶段相关的一般都为法院指定的举证时限。在审判实践中，随着2001年底有关民事诉讼证据的司法解释初次对举证时限做出规定，许多法院曾在向被告送达诉状及向原告送达受理通知时较普遍地指定一个不低于30日的举证期间。但后来因某些无视具体情况“一刀切”地不接受当事人逾期提交证据的做法受到批评，法院在送达时即给双方当事人一般地指定举证期限的程序操作也逐渐减少。现在的问题在于，在新民诉法第65条做出规定后，法院在这一阶段还要否、以及怎样指定举证时限呢？就第65条的一般含义而言，当事人为了支持自己的主张都应及时地提出证据，双方可随时约定证据提交的期间，法院则视案件审理的具体情况，可在程序进行的不同阶段为当事人指定合理的举证时限。在此意义上，立案之后诉状还未送达被告时尽管还谈不上当事人之间的约定，但法院只要认为有必要，完全可以借助送达的机会为当事人双方指定一个提交证据的期限。考虑到这个阶段处于程序进行的早期、法院对案情的把握尤其是对当事人双方将如何展开攻击防御等信息的了解还十分有限，适用第65条由法院一般地为双方当事人指定举证时限时，在解释上笔者认为应注意以下几点。

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第一，在期间之长短方面，应以答辩期届满为最低限度，即指定的举证期限不得早于答辩期满之日，而提交证据期间的具体长度则需根据案情，必要时与答辩期届满后开庭前的证据交换等庭前会议在时间安排上相互衔接。以前的审判经验表明，一般性地要求此阶段指定的举证期限不得少于30日，其实际效果往往并不理想。第二，由于是给双方指定的期限，一方当事人向法院申请延长举证期限而法院同意延长的，延长的期间应同样适用于对方当事人（注意这一点并不一定适用于约定的举证时限或者在诉讼其他阶段指定的举证时限，因为这些举证时限可能仅仅针对一方当事人或者特定的某一或某些证据）。第三，当事人在此阶段逾期提交证据且未能说明有正当理由的，如果没有一直拖延到开庭或开庭以后且提交的证据只要不是明显地与案件实体缺乏关联，通常情况下可采取第65条所规定之最轻微的惩戒措施，即采纳该证据但予以训诫。一般而言，当事人逾期提交证据又未做出合理说明时，决定采取第65条规定的何种惩戒方式应当对几个因素予以斟酌，即：逾期是否出于故意或过失、逾期提交的证据是否与案件的处理结果有实质性的关联、以及逾期是否造成诉讼程序的迟延。根据这些因素来考察与答辩期重叠的举证时限逾期问题，可以看到在程序的这一早期阶段，当事人逾期举证的行为即便存在主观上的一定过错，但造成诉讼程序迟延的概率很低，且要确定逾期提交的证据与案件处理结果究竟有无实质性关联往往还为时尚早。因此，一般较合理的做法就是采纳证据，但是对当事人逾期提交的行为予以训诫。

四、庭前会议及诉的主客观合并

第133条之（二）和（四）规定的庭前调解、证据交换及明确争议焦点等活动，在往往需要会合当事人双方进行的意义上，与被告答辩之后到开庭审理以前的阶段3紧密相关。 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审普通程序中尤其是涉及到案情复杂的案件时，法院于开庭前组织双方当事人交换证据、整理争议焦点并使之明确化、安排鉴定或勘验等事宜、商量程序进行的日程或庭审的内容顺序等等，往往能够使此后的开庭审理更加充实、紧凑而有效率。必要时在法院及当事人双方都对案件信息有了更多了解把握的这个阶段进行调解，也经常可能促使当事人和解而收到避免漫长复杂的程序及对立、为当事人和法院都节约资源或成本的功效。这类能够发挥多种功能作用的程序活动，既可以采取灵活地会合双方当事人的“庭前会议”方式，也有可能采用书面往来或视频交流等多样的形式。在我国的司法实务中，法院对于普通程序案件和部分适用简易程序的案件，开庭前以各种简便的方式召集双方当事人即类似于举行“庭前会议”的做法颇为普遍。本次立法修订可说是为这些庭前准备活动提供了法律规范上的依据。

关于第133条之（四）“通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”这一规定的解释，可分为几个层次来加以考虑。首先，法院根据案件情况和审理需要，可于开庭前组织双方当事人在商定或指定的时间会合并交换彼此持有的证据，以便实现双方之间对案件信息的共有共享，通俗点说就是要求当事人各自尽早向对方“亮出自己手中的底牌”。这种证据交换一般可安排在答辩期届满时或届满之后，如果与指定或约定的举证期限同步，则期限届满之时通常即为证据交换的期日。如果证据交换停留在当事人之间单纯的证据收发层次，这种会合有书记员或者担任内勤的法院工作人员在场即可，其作用除见证之外，还包括根据新民诉法第66条代表法院签收双方当事人当场交来的证据副本并出具收据。不过，如果当事人双方还对彼此提交的证据进行简单的对质如验看原件等，尤其是带来证人要求当场提供证言的场合，这样的证据交换就应当由承办法官本人或作为合议庭成员的一名法官所主持，在简易程序法官独任等情况下也可以由暂时无审判资格的法官助理主持，并留下正式的笔录。在证据交换及简单对质的基础上，法官或法官助理可以通过发问、释明等方式，引导双方当事人澄清自己的主张或做出自认等，以便缩小争议范围，明确争议焦点，并就庭审如何充实而有效率地进行等达成共识。必要时还能够与当事人商定下一步的程序操作日程，对例如鉴定、勘验的实施或其他程序事项做出安排。

在上述这些以灵活的形式会合双方当事人并分别或同时达成多种功能的过程中，法院当然也可以相机实施庭前调解，争取以当事人相互和解的方式解决纠纷。在此意义上，第133条之（二）和（四）在程序场境上经常能够相互交错或交汇。法官既可以在证据交换中借双方当事人都大致了解已方强弱的时机当场进行调解，也可以根据程序的进展状况另行指定或商定时间地点，专就促使双方和解而举行庭前会议。需要注意的是，新民诉法分别规定了先行调解、庭前调解、以及当庭和庭后的调解（第142条）。这一方面确实显示了调解贯串民事诉讼的全过程、或者诉讼整个过程都应尽可能促成当事人和解的立法精神。但另一方面，这些相关规定其实也意味着调解和审判在程序进行上并不能视为一体，调解在具体的程序场境、实施的方法以及内容相互影响等构成要素上都应当与审判程序适度分离。就庭前准备的整个阶段而言，应当把先行调解与庭前调解理解为服从于审判程序进行之一般规律、且前后顺序不可逆的两个环节。先行调解切忌过于拖沓，以免导致审判程序迟延；庭前调解则须注意不得在实体内容上影响此后的开庭审理，尤其是主持庭前调解的法官应特别留意，要防止通过调解获得的信息变成庭审中的先入之见。

最后需要讨论的是所谓“诉的主客观合并”这组问题，包括共同诉讼当事人的追加、第三人的诉讼参加、原告增加或变更诉讼请求及被告提起反诉等三个方面的内容。就这组问题或问题群与庭前准备程序的关系而言，追加共同诉讼当事人是法院在开庭前必须完成的程序操作，但后两个方面却有可能不限于庭前准备阶段。最高法院根据原来的民诉法第126条（新法改为第140条但内容未变）在1992年做出的相关司法解释规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。后来，最高法院又于2001年有关民事诉讼证据的司法解释中规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”。针对同一对象的两个司法解释虽然在程序阶段上的要求不一，但只要稍加弹性地把“举证期限”理解为包括数次开庭之间以及当事人约定的期限，这两项规定未必就一定前后相互矛盾。考虑到即使到了第二审程序，如果能够得到对方当事人的同意并且调解结案的话，诉讼请求的增加、变更或反诉都有可能被允许，笔者认为没有必要把当事人的这些诉讼行为严格限定为仅仅是开庭前的准备。不过在现实的司法实践中，第三人的诉讼参加、诉讼请求的增加、变更和反诉大多数情况下总是在开庭审理前被提出，而且到了开庭之后即便当事人实施这些诉讼行为，法院也往往基于例如会延迟诉讼或导致审理过分复杂等合理的考虑而要求其采取另行起诉等其他措施。因此，以下把诉的主客观合并与庭前准备尤其是阶段3联系到一起，讨论相关的解释适用问题。

关于第132条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的解释，首先应指出这一条文应理解为只针对固有的必要共同诉讼。在这种类型的诉讼中，所有应当成为共同原告或共同被告的当事人都不得遗漏，即必须实行“诉的主观合并”，否则将因为当事人不适格而导致审理无效。对因遗漏而造成的共同诉讼当事人不适格，司法实务中过去最为常见的一种处理就是法院直接依职权追加共同原告或共同被告。但出于尽可能尊重当事人选择的考虑，现在的司法实务在处理上也有了一些改变。对于原告没有列出必须参加诉讼的共同被告这种情况，法院可以向原告进行释明，说明该被告必须参加诉讼的理由并要求原告在诉状上列出，如果其坚持不列，则法院即以“被告不适格”为由对原告的起诉不予受理或者裁定驳回，无须依职权追加共同被告。另一方面，如果必须参加诉讼却未在诉状上列明的主体并非共同被告而在原告一方的话，法院可能就有了依职权将该主体追加为共同原告的必要。按照相关司法解释的规定，法院应当先了解该主体的意向，如果其表示自己愿意放弃在本案的实体权利，则可不列为当事人，诉讼继续进行。但该主体要是既不愿意列名为共同原告、又不放弃实体权利的话，法院就应当采取依职权将其列为共同原告并通知其他当事人的措施。关于这些程序操作的时机，一般而言从审查诉状时到开庭前都可实施，甚至某些极端的情况下如果到了开庭时或者庭审结束后法院才发现遗漏了必须参加诉讼的当事人，仍有必要补上这种“诉的主观合并”再继续或重新开庭。不过，为了不致造成诉讼延误，法院在庭前准备过程中最靠后的阶段3，尤其要注意包括追加共同诉讼当事人等必要的准备是否已经做好。

第56条规定的第三人参加诉讼分为对已受理案件的诉讼标的有独立请求权和无独立请求权的两种。就有独立请求权的第三人而言，因其地位相当于原告，法院对其诉讼请求应根据第56条规定的实体性条件进行审查，如果认为符合该项条件就准许参加诉讼，否则应做出不予受理的裁定。不过笔者认为，应当把有独立请求权的第三人提出诉讼请求的时机与法院审查的条件联系起来。如果这个时机不迟于开庭之前，法院只能依据上述的实体条件进行审查，即不得以其他事由不予受理；但有独立请求权的第三人要是到了开庭时或庭审之后才要求参加诉讼或提出新的诉讼请求，法院除实体性条件之外，还应当对此时提出请求是否导致诉讼延迟等程序性事项进行审查，并可以单纯依后一种条件做出不予受理的裁定，要求该第三人另行起诉。另一方面，无独立请求权的第三人还称不上是一项成熟的制度，无论在理论上还是司法实践中都有很多复杂多歧的问题尚未解决，本文仅仅对其中牵涉到庭前准备阶段的部分解释适用问题进行讨论。

根据法律规定，无独立请求权的第三人参加诉讼有自己申请和法院通知参加两种途径。这种第三人如果自己提出参加诉讼的申请，仍须经过法院审查，才能确定其能否进入诉讼程序。关于对第三人的申请如何审查以及怎样回应等实际操作，目前可说是尚不存在统一的程序规范，完全委诸于法院裁量。与此相对，法院通知参加则相当于强制性地将被通知者列为无独立请求权的第三人，无论其实际上是否参与都不影响诉讼程序的进行和裁判结果的做出，法院认为有必要时还能够直接判决其承担民事责任。一般而言，无独立请求权的第三人自己申请参加诉讼的情形，一般都是因案件处理结果与其有法律上的利害关系，希望进入诉讼程序后能够站在辅助某一方当事人的立场上提出主张或证据，以便获得对自己也有利的裁判结果。笔者认为，为了防止诉讼迟延，这种第三人申请参加诉讼只能在庭前准备阶段提出，但法院审查申请并做出回应时，应为其提供一定的程序保障。建议将来在司法解释中明确规定，无独立请求权的第三人申请参加诉讼的，至迟应在开庭审理前的五个工作日之前提出书面申请，如果有证据应一并提交其副本；法院收到申请后应在三个工作日内进行审查，认为符合参加诉讼之条件的，通知申请人并传唤其出庭；认为不符合上述条件的裁定驳回申请，对该裁定不得上诉或提出复议。

另一方面，法院通知无独立请求权的第三人参加诉讼，应当是基于对查明案情有帮助或者尽可能一次性解决纠纷等考虑。鉴于这种具有中立性或公共性的视角，法院通知参加的时机可不限于庭前准备阶段，如果法院认为确有必要，也可以在开庭之后通知无独立请求权的第三人参加诉讼。不过需要特别指出的是，根据第56条的规定，无独立请求权的第三人参加诉讼并无当事人的法律地位，只是“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。这一规定因在法理上的权责不均衡和实务中缺乏可操作性而备受学界批评甚或垢病。一般而论的话，相对于自己申请参加诉讼的第三人，法院通知参加诉讼的第三人更有可能被判决承担民事责任。笔者认为，在立法做出调整之前，不妨把上述规定扩大解释为对于“可能被法院判决承担民事责任”的第三人，都应当保障其拥有大致相当于当事人的诉讼权利义务。换言之，不是等到 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一审判决宣判之后，才确定承担民事责任的第三人仅仅有上诉及与第二审程序等相关的诉讼权利义务，而是在法院通知无独立请求权的第三人参加诉讼之时，只要认为有可能判决其承担民事责任，就应给以大致相当于当事人的诉讼权利义务。反之，如果没有给以这种权利义务，此后法院就不得直接判决无独立请求权的第三人承担民事责任。具体讲，对于可能判决其承担民事责任的第三人，法院应尽量在开庭前通知其参加诉讼，如果在开庭之后通知，则需要重新指定开庭日期再次进行质证和辩论。通知应以书面方式送达，还应一并发送本案原被告的诉状、答辩状、出庭的传唤等案件相关材料，并指定一个相当于答辩期的举证期限，受到通知的第三人在此期间内有提出管辖权异议、申请回避等权利，也承担及时提出主张和证据的义务。对于自己申请参加诉讼的第三人，只要法院认为有可能直接判决其承担民事责任，亦应做同样处理。也可以做这样的表述：对于这种第三人的诉讼参加，有必要保证其拥有一个比较完整的“庭前准备阶段”。

最后，对庭前准备的过程中如何处理原告增加或变更诉讼请求、被告反诉等与“诉的客观合并”相关的问题做一点简单的讨论。如上所述，当事人的这些诉讼行为虽然也可能发生在开庭以后，但多数情况下都会在开庭审理前实施。就原告增加或变更诉讼请求而言，由于这类诉讼行为直接源于当事人处分原则，除了明显延误诉讼等特殊情况之外法院一般对此都不宜干预。不过，只要诉讼请求的增加或变更导致被告需要进行新的防御、或者说只要被告有需要防御的表示，原则上法院都应通过重新指定或要求双方约定举证期限等方式，为当事人预留庭前准备的时间。在法院向双方当事人送达时已指定举证期限的情况下，原告增加或变更诉讼请求则应尽量在该期限内提出。如果逾期提出，法院可要求原告做出合理的说明，并且在认定其存在过错且允许增加或变更请求会导致诉讼严重迟延的场合，可做出如原告在开庭审理之后才增加、变更诉讼请求那样的处理，即能够要求其另行起诉。另一方面，被告提起反诉在实体上有一定的条件，法院应据此进行审查并对是否接受反诉做出判断。不过目前的司法实务中，一些法院对反诉的处理无论在实体条件的把握还是回应的形式上都显得比较随意，因而经常引发当事人的不满。本次立法修订虽然没有改动有关反诉的规定，但笔者认为借解释适用新法之机，应当对反诉的处理予以规范。有必要重申或“回归”反诉在性质上也属于提起诉讼请求即“起诉之一种”的法理。建议今后相关的司法解释做出规定，如果法院审查的结果是不接受反诉，则必须做出不予受理的书面裁定，在该裁定中应说明不予受理的实体上及程序性的理由，且作为反诉原告的当事人对该裁定可以上诉。如果法院受理反诉的话则通知双方当事人，必要时还应当为当事人预留围绕反诉进行庭前准备的时间。

注释:

{1}相关的文献数量众多，这里只能列出若干主要文献，可参见陈桂明、张锋：《审前准备程序比较研究》，《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版；王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，《中外法学》2000年第2期；谭秋桂：《法、美、德、日四国民事诉讼准备程序比较》，《求索》2000年第4期；刘敏：《论民事诉讼审前准备程序的重构》，《南京师范大学学报》2001年第5期；齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期，等等。

{2}在司法实务中，某些案件可能还需要两次或数次开庭，而开庭之间如果仍有庭前准备或某些必要的程序操作，则都可能为本文的讨论所涵盖。

{3}参见王亚新：《民事司法实务中适用小额程序的若干问题》，《法律适用》2013年第5期。

{4}例如可参见，全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》（2012修订版），北京大学出版社2012年版，第217页。

{5}参见李浩：《先行调解性质的理解和认识》，《人民法院报》2012年10月17日；许少波：《先行调解的三重意义》,《海峡法学》2013年第1期。

{6}实务界有一种观点把“先行调解”理解为法院在“收到当事人起诉状或者口头起诉后直到立案受理、诉讼终结的时间内”进行的调解。参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第271-272页。