辩诉交易的诉讼精神

摘要：刑事诉讼程序中的司法权运行应当始终秉持“诉讼”特征，并外化为诉讼构造。辩诉交易作为一项诉讼程序，以其高效性受到了司法实践的青睐，但存在的问题也是显而易见的，其诉讼构造明显处于一种失衡状态。在美国这种失衡状态得到了当事人主义对抗制诉讼以及深植理念的司法最终裁决原则所给予的一定程度上的修复；大陆法系国家在移植该制度时，对此也有着清醒的认识，纷纷对其进行了本土化的改造。我国因种种原因虽未引入辩诉交易制度，但对于高效的司法裁判方式的探索以及建立的需要，却将受益于对该问题的研究。

关键词：诉讼构造 司法最终裁决原则 法律移植

从20世纪初到20世纪末的最后十年，在将近一个世纪的时间中，西方世界掀起了针对辩诉交易制度的三次讨论浪潮⑴，每一次研究浪潮都促进了人们对辩诉交易制度的理解。鲜有制度能够在如此短的时间内引起不同时代的学者基于不同角度的反复关注。这一现象本身一方面说明了“辩诉交易”的不朽生命力及其魅力所在，如黑格尔所言：“存在即是合理”，历经萌芽、产生、批判、再批判，而今辩诉交易制度不仅得以持续，甚至在世界范围内已经发展成为刑事司法的主导制度；另一方面也正体现了普遍存在的现实同传统正义价值间的矛盾与纠结，人们缺乏对其合理存在的足够自信，或者说其存在违背了特定历史条件下形成的有关刑事诉讼程序的朴素价值理念，因此自其诞生之日起，就伴随着对该现象存在的基础的苦苦追问。究竟是怎样一些精神理念或价值基础的缺失导致了人们对辩诉交易制度的反复拷问，本文拟对此进行讨论。

一、程序构造的“诉讼”特征

刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护和裁判三方的法律地位和相互关系。⑵构造问题所要解决的即是控辩裁三方的法律关系问题，以何种形式构造三方关系才能使之体现“诉讼”特征是这一问题的关键。自摒弃控告式诉讼模式以来，大陆法系与英吉利岛国各自遵循着不同的历史轨迹演进，并独立演化出两种迥然相异的制度模式。但不论是职权主义诉讼模式还是当事人主义诉讼模式，都蕴含着某些普适的因素：概言之，二者的构造模式虽各有持重，但作为司法权统率的诉讼领域，“司法最终裁决原则”⑶无疑是二者持之坚守的价值核心，而“诉讼”性特征又是司法权行使方式的程序要求，因此程序构造的“诉讼”精神将是这一普适价值的最佳诠释，而所谓诉讼性特征其实又包含着一些可供识别的外在因素，存在着利益冲突的对立双方，存在一个中立的无偏倚的裁判者，以此构成了一个稳定的三角形结构。

现代刑事诉讼构造要求法官享有独立、自主、权威的司法裁判权，其不但控制着整个法庭审判环节，也同时就检警机构采取的任何可能影响当事人自由和权利的措施进行事前的司法审查和司法授权，以及事后的司法救济，在该过程中检警机构以及可能遭受权益侵害的被告人构成了利益对立的双方，法庭充当了中立的裁判者。在整个刑事诉讼程序流程中，我们不但要关注法庭审理阶段的三方构造，更要关注的是其具体环节设计是否尽可能体现“诉讼性”要求，规避“行政化”的程序行使方式。如在西方司法警察或检察机构当然可以实施具体的侦查行为，但遇到那些可能限制或剥夺当事人合法权益的重大事项时，必须交由法官作出最终决定，并且法官在作出最终决定前一定要听取包括犯罪嫌疑人在内的诉辩双方的异议及反驳，包括检察官的审查起诉活动。可以说司法警察以及检察官在审判前程序中实施的任何对于案件事实认定、程序进程或者实体结局有着重大影响的行为，在“司法最终裁决原则”的统帅下必然要接受法官的司法审查或司法授权，以及在必要的时候接受司法权在事后展开的司法救济⑷。

与此类似，辩诉交易作为刑事诉讼中的一个重要制度设计，理论上必然不得摆脱“诉讼性”的构造要求，有的学者从诉讼角色的角度分析了辩诉交易中实际存在的冲突状况：“法官成为‘审核者’而非‘裁判者’；检察官成了‘裁判者’而非‘公诉人’；被告成了‘认罪者’而非‘被指控人’，律师成了‘咨询者’而非辩护人”。⑸这一关于辩诉交易中诉讼角色颠倒的论述，仅关注到了辩诉交易带来的表层矛盾，更为深层次的是在辩诉交易这一独立的制度环节中“诉讼”结构存在的问题，依照现代程序法的价值要求，在该结构中应当存在一个三角形诉讼结构，以保障该环节的稳定、公平、正义，也即“诉讼”特征的具体体现。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、辩诉交易中的诉讼构造失衡

正如上文分析，相对于正当程序理念以及诉讼构造问题的灵魂核心，辩诉交易的制度外衣显得十分突兀，贾斯廷·米勒对此曾有判断：“从理论上看应该不存在刑事案件的妥协”。尤其是在为事实真相而锱铢必较的法庭对抗中，控辩双方的妥协让真相与虚幻、正义与邪恶的界限变得模糊，一切已不再纯粹。由此我们发现对辩诉交易的接受所面临的障碍不只是一个新事物带来的不适感，反而实践中其强大的适应性打消了我们关于这方面的顾虑，我们真正心存疑虑的是“这一现象是合乎情理的吗？是应当如此的吗？”此时我们已不再满足于“辩诉交易是针对案件压力的调试措施”这样一种表面简单的原因分析。

（一）辩诉交易中被告人的主体性缺失

辩诉交易（plea bargaining）正如对应翻译的英文一词，其本质上仍是一种“交易（bargaining）”，从其设计之本意，便假定了一个狡黠的刑事或民事被告人，在理性的辩护律师的帮助下精密计算犯罪或违法成本并使其最小化。“Bargain”一词在英文中意味：讨价还价、契约、交易之意。于是在形象的直观思维中，大脑里会展现一幅类似“菜市场中讨价还价”的喧闹景象，买卖双方必定以双方最能接受的价格最终敲定。然而实际中的辩诉交易真的如其“Bargaining”一词所传达的如此平易近人吗？

在19世纪的美国，检察官在禁酒案件中通过“多项指控”和“自由裁定诉讼费用”等方式，近乎直接的“逼迫”被告人选择交易，因为此时的不配合或者拒绝几乎等同于更坏的选择，法院对此奉行“例外原则”⑹，不得否认检察官的自主权力⑺；反观积极尝试辩诉交易移植的中国司法实践，2012年黑龙江省牡丹江铁路运输法院开庭审理的孟广虎故意伤害一案⑻，将“辩诉交易” 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次引入中国司法实践，虽然案件取得了所谓“原被告双方满意、案结事了”的圆满结果，但仔细分析该案我们仍然不难发现，与其说是辩诉之间交易的中国移植不如说是检察院、法院联手炮制的一幕“交易”，法院与检察院一起在原被告之间充当案件的调解员，取得被害人的满意，换取被告人的轻型化判决，法官甚至在调解中扮演了类似指控者的积极角色，我们换一个角度，如果这一“法外调解”中存在威逼利诱等违法情况，甚至存在着检察官、法官的欺骗掩盖行为，被告人、被害人苦于信息掌握的闭塞而陷于其中不自知，谁来承担监督保护他们合法权益的角色呢？

如果被告人是出于趋利避害的理性人本能同检察官展开“交易”的话，那么与其说是赋予了被告人享有辩诉交易的选择权，不如说是赐予了他们一条唯一的出路，因为岔口意味着更坏的选择，正如一位美国法官所说：“选择有罪答辩的被告人得到的是宽容，而经过法庭审判后被判决有罪的被告人得到的是正义。”而“正义”更大的概率意味着更有害的结局，在这个意义上被告人仅是被动配合的一方，在辩诉交易过程中，其并不真正享有诉讼主体地位⑼。在传统观点看来，辩诉交易应案件积压的现实而生，旨在提高诉讼效率。这一观点以显而易见的高效掩盖了一些微妙的利益诉求，“当案件以辩诉交易结案时，检察官‘无需冒败诉的风险’，而且‘法官也避免了在某个法律问题上被撤销原判的危险’。”辩诉交易的诞生以及发展壮大是检察官和法官权力的不断推动所致，而被告人的合法权益在很大程度上是被绑架在这一滚滚推进的历史战车之上的。

从以上的分析中来看，在辩诉交易中并不存在一个稳定的三方结构，辩护方处于积弱状态，这也是辩诉交易制度何以在其诞生地反复经历讨论浪潮席卷的一个重要原因。在1843年的马萨诸塞州，当州议会意识到了检察官私下进行的辩诉交易可能存在问题时，他们即是基于如此的考虑而组成了一个专门委员会对时任检察官亨廷顿进行了传唤，包括指控其“贪污”和“对那些本不应该撤销的指控不当地予以撤销并且未交付审判”，可以说正是辩诉交易中存在的结构失衡，造成了人们对于这一运作机制过度依赖检察官的个人修养所造成的疑虑和不信任。

（二）被害人的主体性地位缺失

辩诉交易成功关注了刑事诉讼的效率问题，在控诉方同辩护方展开的交易中，交易的砝码是控诉方代表的公共利益和社会秩序以及辩护方代表的被告人的合法权益，极高的诉讼效率、低廉的诉讼成本以及免于诉累的涉案当事人均有益于公共利益和社会秩序的最大化；同时被告人在这一交易过程中一方面摆脱了旷日持久的诉讼程序，另一方面也赢得了切实的个人实惠，这一看似双赢的解决，实则忽视了被害人的相关利益，以刑事诉讼为例，虽然犯罪行为所侵犯的客体是检察官所代表的国家利益，但这种利益通常是通过被害人的具体损伤体现，尤其是在人身伤害案件中，此时的辩诉交易是否成了为社会利益而泯灭个人利益的一种工具，作为遭受犯罪行为侵害的当事人，被害人所寻求的正义，在很大程度上绝非是辩诉交易的结果。辩诉交易作为一项关涉案件实体结局的制度应当引导被害方的有效参与，很难想象如果没有被害方的积极参与，如何保障案件中被害人的合法权益，又如何防治控诉方的恣意妄为或是贪腐行为？

同被告人主体性地位的缺失一样，被害人的主体性地位并未得到辩诉交易制度的关照，且在这一制度中呈现出被边缘化的趋势，在达成的交易中，“被害人总是基于一定的‘愿望产生交易的办法’，被害人可能出于以下动机产生交易的想法： 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一是金钱，第二是时间，第三是败诉的风险；”⑽但是可以发现，以上的动机同法庭审判所追求的正义或是真相的价值是不一致的，更为深远的是，以上的目的所促成的交易将会给社会形成一种不良的示范作用，具体案件中的个体所作出的“理性选择”将被害人这一群体置于了“诉讼”之外，尽管有说法认为“严重犯罪的被害人一般更需要正义而不是从经常很贫穷的被告人那里得到的现金”，然而正义的衡量总是虚无缥缈的，对于个体人而言难抵过各种现实眼前的利益，利益化的被害人总是沦为客体，甚至可以设想被害人在检察官说出的种种难处后选择接受，而这一难处几乎在所有刑事诉讼中都是必然存在的。

诉讼结构所要求的争议双方以及无偏倚的中立裁判者，在辩诉交易制度构造的实践中却是基于提高诉讼效率、降低失败指控率目的的检察官，以及最大可能的逃避刑事责任的被告人，二者的目的诉求在这一制度中常常高度一致，“交易”一拍即合，这种“非诉讼”的制度设计违背了司法权的运行方式，被害人在这一制度中被边缘化，利益化。

被害人和被告人作为诉讼当事人，其权利和诉求在辩诉交易中并未得到体现，作为一个诉讼程序，其诉讼结构存在着先天不足，控诉方承担着类似裁判者的职能，虽然存在法官的最后审核环节，但这一环节并非总能落到实处，多数案件在达成辩诉交易后，即终止于审查起诉阶段，即使最后走到法官面前，经受的也仅是形式上的审查而已，因此说辩诉交易与普适的三方诉讼结构是相互冲突的，这也正体现了文章开头所说的，“违背了特定历史条件下人们形成的有关刑事诉讼程序的朴素价值理念”，虽然这一缺陷可以通过其他的监督途径给予一定程度的弥补，但是不能否认的是作为一个最简单最稳定的三方结构，一旦出现了内部的缺陷，那么设置叠床架屋式的外部监督是不明智的也是冗余的。

三、法律移植中辩诉交易的诉讼化改革

辩诉交易在其产生地构造的失衡常常被学者归因于一种独特的诉讼观，“诉讼的目的是解决双方当事人之间的争议，刑事诉讼也不例外，于是既然控辩双方已经达成一致，那么法官也没必要节外生枝”⑾，这样一种对于诉讼观的解释自然将“诉讼构造”问题的价值色彩予以淡化，至少给予了使用者一个顺理成章的原因，即我们使用辩诉交易并非不关注“诉讼”所应当具有的三角形构造，而是当事人主义理念下的自然逻辑延伸。这样一种解释，使得辩诉交易的产生在奉行对抗制诉讼模式的英美法系国家变得理所应当。

当我们从整体上去梳理对抗制诉讼模式时，我们会发现，“交易”的产生并非如此简单：并非是“检察官自由裁量权的胜利”或是“独特认罪答辩制度”的产物。其仍然是奠基在扎实的“诉讼”结构基础之上，仍然是在“司法最终裁决原则”的统帅之下，以及由此形成的一种参与者自觉，虽然在辩诉交易这样一个独立的程序中没有司法权行使的典型诉讼构造，但在美国，甚至所有西方法治国家，侦查权的行使仍是牢牢处在法官的控制之下，检察官授权警察实行的侵犯公民人身财产权利的措施，仍然必须取得法官的司法令状，接受法官的司法审查，正是这些关键部位的“诉讼构造”保证了辩诉交易运行在一个健康的诉讼环境中，在一定程度上架构了犯罪嫌疑人同检控方展开对话的的平台，也渲染了交易得以展开的氛围，犯罪嫌疑人不会因为惧怕近悬眼前的国家暴力，如刑讯逼供，而被迫选择交易；同时当事人主义传统的历史熏陶，在英美法系国家培养了一支以律师为代表的强大辩护力量，足以同代表国家利益的控诉方形成有效对抗，更为本质的是，这种历史传承已经在英美法系国家的所有法庭参与者中（上至法官下到普通民众）形成了一种诉讼自觉，当事人主义诉讼理念真正成为了一种习惯性的思维方式和行为方式。

正是在这样坚实的思想基础和制度基础的保障下，为了应对案件多发以及现代社会对于效率和资源的苛刻要求，“辩诉交易”制度的产生成为了一种历史必然，尽管对于它的反思和批评从未停息过，其中的一些担忧也不无道理，然而这种强大的深植人心的对于当事人主义理念的信奉，帮助辩诉交易在美国国内社会取得了所谓的“胜利”，因此我们说辩诉交易不是一个制度的胜利，而是一种信仰的胜利。一种从13世纪，当英吉利岛国同整个欧洲大陆开始出现分野时，就形成的对于“以陪审团为基础、以当事人为主导的抗辩式诉讼”这种制度的信仰。于是辩诉交易制度在美国得以确立，“正如有些历史的记录者所指出的，辩诉交易可能是一个外来的入侵者，但是她还是赢得了胜利”⑿。

（一）辩诉交易的大陆法系移植及其对诉讼构造问题的关注

辩诉交易以其所具有的高效性缓解了现代社会资源同需求间的尖锐矛盾，这样一种便捷的诉讼纠纷解决机制对于所有司法权的行使者们都具有相当大的诱惑。于是从20世纪末开始，大陆法系国家为了应对日渐增多的案件压力，开始了移植“辩诉交易”的实践之路⒀。

1．意大利的辩诉交易制度移植较为典型⒁。在其颁布的新的刑事诉讼法典中通过移植辩诉交易制度确立了“简易审判程序”和“辩诉交易程序”⒂，在移植过程中，意大利的立法者们遵循大陆法系的司法实践，以创造性的方式对辩诉交易制度进行了意大利式的改革，而由改革的内容来看，对辩诉交易制度本身的诉讼结构失衡问题的关照是显而易见的：首先，新法禁止诉辩双方针对罪名性质的交易，并将交易范围牢牢的限制在了较轻罪名中；其次，赋予了法官审查监督权，加强了辩诉交易的司法控制，例如，预审法官在简易审判和辩诉交易程序中均要审查控诉方的卷宗材料，并对被告人的罪名和刑罚作出独立的决定；最后，进一步加大法官对辩诉交易的控制，意大利宪法法院在1990年7月3日的一个案件判决中指出“新刑事诉讼法典中有关辩诉交易的规定违背了无罪推定的宪法原则，因为它没有建立完善的司法审查机制”⒃，这一方面是因为职权主义的司法倾向，另一方面也是司法最终裁决原则的实践自省。对平衡诉讼构造的关注是意大利辩诉交易移植的一个切入点，通过引入法官的司法审查，在范围和性质问题上限制检察官的起诉便宜，平衡了其诉讼构造，对此我们不能说意大利模式的辩诉交易相对于其“原产地”美国更为科学或更为“诉讼”，而只能说意大利对于辩诉交易的美国土壤以及其本国实践有着更为清醒的认识。

2．法国模式的辩诉交易改革。对于构造失衡问题的谨慎在法国模式中就体现的更为明显，法国在2004年3月9日通过修订了《法国刑事诉讼法典》第4967条至第49516条，创立了法国庭前认罪答辩程序，也即是法国模式的辩诉交易程序，这一程序同“刑事调解”以及“刑事和解”制度共同构成了高效的法国刑事案件解决方式，但是法国模式的辩诉交易在司法审查以及适用范围和条件中显然控制的更为严格，例如在“刑事和解”⒄程序中增加了法官对于和解程序的司法审查，目的在于削减由检察官主导的和解活动将会导致的分流裁判，宪法法院对此也进一步明确“刑事指令只能由坐席法官发出”⒅。可以说与美国及意大利模式相比，法国设立了更为完善的法官审查机制，如法国原司法部部长多米尼克·贝尔本在上议院辩论中所强调的：“应当充分认识到，（法国的庭前答辩程序）同美国的辩诉交易制度是存在着显著区别的……因为（在法国）检察官的量刑建议受到法官的约束”⒆。

辩诉交易制度的大陆法系改造，从另一个侧面反映了这一制度本身存在的诉讼构造失衡的问题，然而基于以上我们对英美法系及其当事人主义对抗制诉讼模式的分析，诉讼构造的失衡缺陷很可能被其他一些潜在的因素予以弱化或弥补，正如一些分析中所声称的那样：辩诉交易制度同对抗制诉讼之间存在着千丝万缕的联系，因此当非对抗制诉讼模式同辩诉交易这一制度相嫁接时必然要注意到：生存土壤的改变所带来的缺陷的凸显，必须通过均衡诉讼构造的方式予以填补。

（二）辩诉交易移植的中国语境

我国刑事诉讼中虽未确立辩诉交易制度，但“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策却发挥着类似辩诉交易的作用机制，有学者正以此为论据，论证我国引入辩诉交易制度的必要性，“有利于我国长期实行的‘坦白从宽’的刑事政策法定化并真正贯彻执行，真正体现鼓励被告人认罪的精神……”。⒇

如陈瑞华教授所言：“这一政策在影响法院量刑的同时，对刑事诉讼程序具有一些潜在的作用。”(21)该作用有着类似于“辩诉交易”的心理作用机制，使得犯罪嫌疑人在选择时心存疑虑，其必然会考虑坦白可能带来的“轻刑效果”，尽管此时“坦白”同“轻判”之间的契约关系并不如“辩诉交易”的牢固，仅是一种可能而已，也不存在成文法或先前判例的保护，“坦白从宽”作为一句宣言性的口号，仅在法庭审判阶段的量刑环节才会予以体现，相较于辩诉交易制度，其对诉讼结构并未产生影响，在坦白从宽的量刑考虑中，公诉机关有着一定程度的量刑建议权，却无单方面的“逼迫”选择权，这一点在乎衡的诉讼结构中是值得肯定的，同时“坦白从宽”在我国的具体刑事立法中也是常有体现的，在今后我们应当建立一种更为规范的“从宽标准”，李国蔚受贿一案中，法院认定的被告人受贿金额将近200万元，但“鉴于被告人在法庭上如实供述主要的犯罪事实，大部分赃物、赃款被追回，可以依法酌定对其从轻处罚”，最终被法院判处无期徒刑。(22)在该案中，“坦白从宽”的刑事政策发挥了类似于辩诉交易的效果，被告人以主动认罪换取了法庭的轻刑审判，在该类被告人如实供述的“坦白”案件中，作为对被告人主动认罪的回报，法官一般会从轻量刑甚至缓刑。

同辩诉交易带来的忧虑一样，虽然“坦白从宽”作为一项引导被告人的刑事政策并无太大不妥，但我们更为关注其另一个侧面“抗拒从严”所带来的效果会否如拒绝辩诉交易而产生的“更坏的结果”一样。而一旦“抗拒从严”成为一种潜规则的现实，检察院的“量刑建议权”将成为遏制犯罪嫌疑人积极辩护的一股强大力量，而此时稳定的三方诉讼结构将面临威胁，在这一刑事政策的主导下正常的辩护行为同所谓的抗拒之间的界限将变得模糊，客观上将造成侵害当事人自我辩护的天赋权力的后果，对此我们不得不予以关注，并且“抗拒从严”的政策本身也是同罪刑法定的基本原则相违背的。因此不单是如辩诉交易这样的制度创设或移植要切切关注诉讼构造的稳定，即便是一项刑事政策的发布，尤其是在中国也应当关注其可能对稳定的诉讼构造带来的失衡危险。

四、辩诉交易中的诉讼构造问题及其精神价值

笔者无意探讨辩诉交易的中国移植或是中国化改造的问题，以制度设计为目的的理论研究注定“英雄无用武之地”，制度设计应当是实践性的，可以说理论设计再精确的制度，也难以计量现实的所有可能，任何因素的疏忽或条件的遗漏，甚至都可能产生完全相反的效果。因此本文将关注的焦点重新回归一些更为原初和本质的东西，因时制宜、因地制宜所适用、选择的不同仅仅是外在的规则体系，而蕴含其中的原则和法律精神却应当是共通的，正如上文所述，不论大至当事人主义、职权主义法系之别或是小至具体制度设计如司法令状以及本文所谈的辩诉交易，在司法涵盖的领域，程序运行均有其信守始终的一些精神，而这种精神才是我们进行制度设计、移植论证、判断优劣所应当把握的。

司法领域的程序运行究竟应怀着怎样一种情怀呢，这涉及到对于司法权的探讨，主流观点认为“将司法权界定为裁判权，对于中国司法改革目标的确定而言，是有着极为重大的现实意义的。”而托克维尔早在一百多年以前就将司法权定性为“判断权”，也即是裁判权(23)。裁判（adjudication）本身属于一个诉讼概念，是指司法机构通过听审（hearing），对争议双方的争端作出一项具有最终约束力的判断。其中即包含着“诉讼”构造的问题，正如上文论及的对于辩诉交易制度的谨慎以及批判最根本的原因即在于：其虽身置司法程序中，却缺乏这样一种应有的稳定诉讼构造。

辩诉交易移植中国的设想，学界已经多有论述，不论是诉讼环境的不兼容、司法文化的相排斥，还是我国辩护力量相较于控诉权长期处于积弱状态的现实，都使得辩诉交易的中国移植一片唱衰，刑事诉讼立法也坚定秉持了这一理论共识。

在我国独特的三机关“分工负责、互相制约、互相配合”的纵向诉讼构造中，一方面缺乏对审前程序的司法控制，甚至仍处在侦查中心主义的格局中；另一方面并未形成有效的辩护对抗力量，虽历经审判模式改革，但停留皮毛恐难谈及确立了当事人主义的思想理念，更遑论形成自觉。此时“辩诉交易”制度的引入，无疑面临着诉讼构造的失衡加剧，在未确立司法控制的审前程序中引入一个更加“线性”的辩诉交易制度，等同于进一步扩大了不受监督的检察官权力，在实践中又将面临“谁来监督监督者”的问题。

在其诞生地，辩诉交易的发展交织着控诉权和审判权的博弈，如果将辩诉交易制度引入中国，在未确立审判中心主义的大格局的条件下，辩诉交易意味着扩大了检察机关的权力，赋予了其实质终止诉讼的权力，相当于变相承担了裁判者的职能，加之辩护力量在中国的相对较弱的现实状况，更加强化了犯罪追诉的能力，几乎可以肯定被告人将成为这一制度的被迫承担者，被害人在这一交易中成为了讨价还价的砝码。

五、结语

辩诉交易作为一种高效的纠纷解决机制，生发于美国的司法实践之中，尽管其在理论上存在着诸多的不足和问题，但一个现实是，在世界范围内，其正受到越来越多的青睐，除了上文提到的意大利和法国，在德国、危地马拉、阿根廷等一些国家，这一制度正在变为现实。不断增长的案件压力是很大的诱因，资源同现实的矛盾以及现代社会对效率的追求，都助推了这样一种趋势。

同样，伴随着经济社会的发展，为舒缓案件压力、拒绝平均用力而分流程序，在我国司法实践中也生发了一些类似的实践，并被立法予以部分吸收，如最高检、最高法以及司法部颁布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，最后形成了新《刑事诉讼法》中有关简易程序的规定，当然这里被告人“认罪”换来的并非轻刑化的效果，而仅仅是得以摆脱讼累，但是也有研究表明这样一种使用简易程序的认罪被告人将会获得来自司法机关的某些回报。这里是否会包含一种本土化的“辩诉交易萌芽”呢，我们不得而知，然而对效率价值的追求和对司法资源经济效益的最大化的考虑，都必然催生一些根植本土的独特程序，而诉讼构造理论将成为检验这样一些程序合法与否的标尺。

免费论文检测软件搜“检测天使”http://www.jiancetianshi.com
【注释与参考文献】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">⑴ 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一次研究热潮产生于1920年代和1930年代，此时部分法学者及实践者基于偶然的原因从书面记录中发现了辩诉交易的普遍存在；第二次研究热潮的出现于1970年代，这一次研究更为深入，摆脱了将研究建立在案件数量压力之上的简单解释；第三次研究热潮产生于1990年代以后，这一次研究，学者们取得了一些相对深刻的共识，得出了辩诉交易源于社会因素的结论。

⑵李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版， 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一章。

⑶关于司法权的性质以及其程序特征的体现，存在着许多不同的侧面以及表现形式，正如法谚所云：“以看得见的正义实现看不见的正义”，程序正义就是体现于行使形式的具体要求，而这些形式上的要求又必然以一个本质的核心权力为依托，“司法最终裁决原则”即为以上程序形式提供了依托，否则相关程序只能沦为形式。参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年第2版，第24页以下。

⑷陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2011年第三版，第279页。

⑸宋远生：《辩诉交易的冲突及模式选择》，载《云南大学学报法学版》2009年第1期。

⑹See Rinaldi v．United States，434 U．S．22（1977）．

⑺法官的消极姿态对辩诉交易仅作表面的审查在一定程度上“纵容”了检察官的权力行使，如此虽然能够保障高效的纠纷解决，并节约了诉讼资源，但检察官的权力过大却容易滋生检控方虚假允诺欺骗被告人甚至恐吓威胁被告方作有罪答辩，从而接受交易的可能，这点在美国学界也是受到较多批判的。

⑻http：／／www．chinacourt．org／article／detail／2002／08／id／9780．shtml．

⑼此处所称的主体性地位并非指在刑事诉讼中被告人的主体地位，而仅就“辩诉交易”的进行过程而言。

⑽[美]乔治·费希尔：《辩诉交易的胜利——美国辩诉交易史》，郭志嫒译，中国政法大学出版社2012年版。

⑾魏晓娜：《辩诉交易：对抗制的“特洛伊木马”？》，载《比较法研究》2011年第2期。

⑿同前引⑾。

⒀意大利在1988年9月22日，颁布了新的刑事诉讼法典，并在新法典第444条至第448条确立了“辩诉交易程序”；德国在2009年7月由德国联邦议会正式通过了新修订的刑事诉讼法，增加了新的第257c条，在立法中确立了辩诉交易制度，法国也已辩诉交易为参考，至2004年3月9日，形成了以刑事调解、刑事和解、庭前认罪答辩程序所共同组成的高效程序。

⒁通常认为，意大利式的辩诉交易制度更忠实于美国模式。

⒂意大利新刑事诉讼法典的全部内容，参见陈瑞华：《意大利1988年刑诉法典评析》，载《政法论坛》1993年第4期。

⒃See William T．Pizzi＆Luca Marafioti，“The New Italian Code of Criminal Procedure：The Difficulties of Building an Adversarial Trial System on a Civil Law Foundation”，17The Yale Journal of International Law，5（1992）．

⒄刑事和解制度主要为《法国刑事诉讼法典》第412条和第413条的相关规定。

⒅[法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗洁珍译，中国政法大学出版社2009年版，第332页。

⒆施鹏鹏：《法国庭前认罪答辩程序评析》，载《现代法学》2008年第5期。

⒇陈卫东：《从建立被告人有罪答辩制度到引入辩诉交易——论美国辩诉交易制度的借鉴意义》，载《政法论坛》2002年第12期。

(21)陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第151页。

(22)《江西省赣州中级人民法院（2005）赣中刑二初字第4号刑事判决书》，载《刑事审判参考》总第42辑，法律出版社2005年版。

(23)[法]阿列克西·德·托克维尔：《论美国的民主》，曹冬雪译，商务印书馆1988年版，第110页。

【作者简介】中国政法大学博士研究生

【文章来源《西部法学评论》2014年第2期