刑事被告人的证明责任

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摘要： 新《刑事诉讼法》第49条规定公诉案件及自诉案件的证明责任分别由检察机关及自诉人承担，但被告人并非在任何情况下都不承担证明责任。在刑事诉讼中，控方要对犯罪构成要件承担证明责任，被告人无需对否认犯罪构成要件的消极抗辩承担证明责任，但需要对积极抗辩事由承担证明责任。被告人还要承担法律推定所转移的证明责任。推定在证明意义上对犯罪构成要件进行了修正，并转移部分构成要件事实的证明责任。推定只能由刑法、刑事诉讼法或同位阶的其它法律创设。推定的设置必须遵循期待可能性原则。事实推定本质上就是推论，不得以事实推定转移任何证明责任。

关键词： 犯罪构成要件，积极抗辩事由，消极抗辩事由，推定，推论

新《刑事诉讼法》增设第49条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这一条款是对我国刑事诉讼证明责任的明确规定。按照全国人大法工委刑法室的说明，虽然1979年和1996年的刑事诉讼法未对证明责任问题作出规定，但实践中总的来说都是按照人民检察院承担证明被告人有罪的责任来执行的。不过在少数案件中，也存在一些分歧，如1996年刑诉法第35条规定的“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的表述就引起一些误解，有的司法人员对于被告人或其辩护人的辩护理由，要求其自行调查取证。此次刑诉法修改为了进一步明确举证责任，增加了举证责任承担的规定。[1]

对于刑诉法新增的证明责任条款，学界一般都十分认同，普遍认为这一规定反映了刑事诉讼规律和法治国家的通例，也契合我国刑事政策的精神和司法实际情况。但也有学者对此提出了一些理论疑问。[2]实际上，我国的刑事证明责任理论以及对与之密切相关的推定问题的研究还处于起步阶段，学界目前已有的研究往往是直接套用英美法理论或大陆法理论进行论述，而与我国的立法及实践相去甚远。其中，关于在我国刑事被告人是否应承担证明责任的问题尤其值得研究，对于这一问题，在修改刑诉法之前就存在很多争议，然而此次新刑诉法以及新的司法解释如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》均并未涉及被告人证明责任问题。而如果不从法理上厘清被告人是否承担证明责任、承担何种证明责任，在实务中面对复杂的具体案件时，司法人员就会感到无所适从，因此，从我国的立法及实践出发，以法律解释及法理分析为主要方法，对刑事被告人证明责任问题进行探讨，对于完善我国的刑事证明责任理论来说是非常重要的学术任务。

一、刑事被告人是否承担证明责任[3]

我国的刑事被告人究竟是否承担证明责任，以及承担何种证明责任，是学术界探讨已久的话题。主流学说认为被告人一般不承担证明责任，但刑法中巨额财产来源不明罪和非法持有罪除外，[4]也有部分学者认为只有巨额财产来源不明罪是例外。[5]此外，还有学者认为被告人承担证明责任的情形不限于巨额财产来源不明罪和非法持有罪，还应包括如下几项：一是不在犯罪现场的事实；二是不具有刑事责任能力或者未成达到刑事责任年龄的事实；三是具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由的事实；四是推翻法律规定的推定事实。[6]根据该学者的观点，被告人承担证明责任的范围较为广泛，和英美法系国家被告人承担证明责任的范围近乎相同，实际上是对英美法理论的直接复制。从这些争议来看，我国学界对被告人证明责任问题的研究，并没有形成完整并被广为接受的理论，无论哪种主张，其说理和论证都并不充分，没有结合证据法理和法律规范对其主张进行充分证明，而是或直接根据法律规定进行简单解释，或直接将国外理论套用于中国实践，这都无助于对此理论问题的澄清。

要探讨刑事被告人承担证明责任的问题，首先要从法律解释角度，分析在我国现行法律框架下，让被告人承担证明责任是否有法律依据。在2011年8月公布的刑诉法修正案草案中，证明责任条款是第48条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”但在后来的正式修正案中，就删除了“但是，法律另有规定的除外”这一但书。对于这个但书的删除，有学者认为不仅是必要的，而且也使最终通过的法律规定更加科学。因为根据国际社会公认的无罪推定原则，证明被告人有罪的责任都是由控诉一方承担的，对此并不存在任何例外。[7]那么，在刑事诉讼法修正过程中，立法者将“法律另有规定的除外”这一但书删除，是否意味着被告人在任何情况下都不承担证明责任呢？笔者认为，不能作如此解释。

新《刑事诉讼法》第49条规定为“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”，按照立法所使用的语句，草案中“法律另有规定的除外”所针对的是“有罪的证明责任”。因此，“法律另有规定的除外”在此处本身就是不妥的，因为无论如何法律也不可能会规定被告人需承担自证有罪的证明责任，“被告人有罪”的证明对象—行为符合犯罪构成要件—是不可能作为一个整体全部分配给被告人的，因此事实上这种“法律另有规定的除外”中的例外情形，根本就不可能会存在，删除“法律另有规定的除外”无非是纠正了立法中的语病，不能认为是立法者禁止被告人承担任何证明责任。

具体而言，被告人应承担两种证明责任，其一是被告人要承担犯罪构成要件之外的阻却有责事由、阻却违法事由等积极抗辩事由的证明责任；其二是在法律设置了推定的情况下，将部分要件从犯罪构成要件中剥离，并将证明该要件事实不存在的证明责任转移由被告人承担。下文拟结合刑法的相关概念，主要从证据法理方面探讨这两种情形中被告人承担证明责任的相关问题。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、被告人应承担积极抗辩事由的证明责任

在英美法系国家，被告人在法律规定的特定情况下承担提供证据的责任，如作案时患有精神病、不在犯罪现场等特定的出罪（辩护）事由，但这与控方的说服责任性质不同，反驳被告人的举证并且最终证明被告人有罪的责任仍然是由控诉一方承担的。那么在我国，当被告人提出攻击构成要件的辩护理由，如不在现场、不具有作案时间、不具有刑事责任能力等，[8]或者构成要件之外的阻却违法、阻却有责抗辩，如正当防卫、意外事件等，是否需要对这些抗辩事由承担证明责任呢？按照全国人大法工委的解释，针对被告人无罪、罪轻的辩护理由而提供证据，是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人享有的诉讼权利，同时也是辩护人的职责，其目的是为了反驳控方的指控，而不是证明自己无罪。他们不行使这项权利，不能导致他们有罪的法律后果。[9]也有学者认为，对于上述抗辩事由，被告要承担疑点形成责任，也即在控方履行了被告人有罪的争点形成责任之后，被告人积极行使辩护权提出诉讼主张形成合理疑点，以推翻或改变法官的临时心证。[10]但另有学者在进行比较研究后提出，被告人对其积极抗辩事由要承担证明责任。[11]那么，被告人对提出的抗辩事由究竟是否要承担证明责任呢？

（一）对消极抗辩不承担证明责任

从证明对象角度来看，在刑事诉讼中，控方承担刑诉法所规定的“被告人有罪的举证责任”中的证明对象是犯罪构成要件事实，在我国也就是犯罪构成的四要件。除了法定的推定规则之外，控方不得以任何理由将构成要件的证明责任转移至被告人承担。在控方完成对犯罪构成要件的证明之后，如果被告人只是消极抗辩控方的证明，如否认控方的证据为真，或否认控方主张的案件事实，主张不在犯罪现场、没有作案时间等，不产生证明责任问题。因为此时证明对象未发生改变，依然针对的是控方的证明对象—犯罪构成要件。即便此时被告人提出与控方证据相反的其它证据进行反驳，也不是证明责任问题，而依然属于对控方证明对象的质疑、抗辩，所以即便被告人的反驳不成立，也不必然会使其承担不利后果，也就是说，不会直接导致某个构成要件成立或者直接认定被告人有罪（如被告人否认在犯罪现场，但未能提出不在现场的证据，不能直接认定被告人就在现场），最终依然要看控方的证据是否能够达到证明标准。但如果被告人的反驳成立，则破坏了控方已然形成的犯罪构成要件的证据体系，从而加重了控方的证明负担，控方必须提供更多的证据，以履行其证明责任，使其对犯罪构成要件的证据体系得以恢复、愈合。从诉讼推进的角度来说，若控方已经形成被告人有罪的证据体系后，被告人不提出必要的证据而只是对控方的证据进行质疑，往往不会成功，法官还是会根据控方证据形成被告人有罪的心证。所以，此时被告人虽然并不承担证明责任，但也要提供必要的证据，否则就会使消极抗辩归于失败。

（二）对积极抗辩应承担证明责任

但是，如果被告人提出构成要件之外的阻却违法、阻却有责等积极抗辩事由，如我国刑法中的正当防卫、紧急避险、意外事件，则相当于在犯罪构成要件之外另行提出了一个“争议事实”，就不再属于刑诉法规定的“被告人有罪的举证责任”中的证明对象。该争议事实是独立于控方的主张的，且在诉讼中经被告人提出后，形成一个新的争点，此时就必须将该争议事实作为争点纳入审判的对象。[12]从结构上看，这类积极抗辩事由并不包含在控方的指控和证据体系之内，假设犯罪构成要件为A和B，则控方的证据体系则仅需要证明A和B即可，但如果被告人提出独立抗辩事由C，且只要C成立，则被告人就应被宣告无罪，那么此时C就属于这种独立的积极抗辩事由。由于C独立于犯罪构成要件，且其存在的可能性无从猜测，因此对于控方来说，没有义务也没有可能主动证明C的不存在。对于这种抗辩事由，依据证明责任的最基本分配原则—谁主张、谁举证原则，应当由被告人承担证明责任（如被告人主张正当防卫，但未能提出正当防卫的证据，就应认定被告人并非正当防卫）。在英美法系国家，被告人总是需要对积极抗辩事由承担提供证据的责任，并且时常也要承担说服责任。[13]而在大陆法系国家，基于犯罪构成该当性、违法性、有责性的递进式犯罪构成，满足了犯罪构成该当性之后，违法性与有责性就是推定的结果，因此，就免除了检察官对违法性和有责性的证明负担，被告人若提出违法阻却事由或者责任阻却事由，就必须进行必要的举证，使法官认为该事由确实有可能发生。[14]在日本，普遍观点认为被告人仅对法律明确规定的特殊情况承担实质证明责任，但也承认被告人应对违法阻却或责任阻却事由承担提供证据的责任。[15]因此，被告人对积极抗辩事由至少要承担提供证据的证明责任，否则就要承担积极抗辩事由不成立的法律后果。

需要注意的是，与大陆法系的递进式犯罪论体系和英美的两阶层犯罪论体系不同，我国的犯罪构成四要件理论是一种封闭式的构成要件体系，犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件实际上涵盖范围较大，将在大陆法系三阶层犯罪论体系下本应属于有责性范畴的因素也纳人犯罪构成要件之中，如刑事责任能力问题，但又不包括阻却违法或阻却有责事由，如刑法中犯罪概念的但书、正当防卫、紧急避险等，因此这些阻却事由只能作为构成要件之外的抗辩事由而由被告人提出。[16]所以，在我国这种犯罪构成要件理论下，被告人承担证明责任的范围与英美和大陆法系均不相同，例如在英美，精神疾病属于积极抗辩，要由被告人承担证明责任，在大陆法系属于有责性范畴需要由被告人提出证据形成争点，而在我国则属于犯罪主体要件中的刑事责任能力问题，由控方承担证明责任。因此在我国，如果被告人对于犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件提出质疑，或提出相反的证据对控方的证明结论进行攻击，则并不需要对此承担证明责任，因为如前所述，此时并未发生证明对象的变更，控方依然要对犯罪构成要件承担证明责任，而不得转移给被告人。在这个意义上，全国人大法工委所解释的提出证据是被告人的权利，还是较为恰当的。因为被告人当然享有反驳控方证据体系的权利，可以对控方所主张的犯罪构成要件进行攻击、抗辩，但是只有在能够提供充分依据的情况下，这种攻击和抗辩才有可能会成功，尽管被告人并不是对此承担证明责任。然而，在被告人提出正当防卫、紧急避险等积极抗辩事由时，则需要对此承担证明责任，如果未能举出必要的证据对积极抗辩事由进行支持，则法官可以直接认定抗辩事由不存在，由被告人承担举证不能的后果。当然，因被告人举证能力有限，对这类积极抗辩事由承担的只是有限的证明责任，如在美国，被告人有时只需承担针对积极抗辩事由的提供证据的责任，而说服责任则转移至控方承担。[17]我国刑事被告人的举证能力较之美国的被告人，当然更是远远不如，因此，不应让被告人承担过高的证明责任，而只需能够提供必要的证据，证明积极抗辩事由的存在具有可能性，从而使控方的证明结论存疑即可，然后控方就要承担证明积极抗辩事由不存在的责任，重新确立被告人有罪的证据体系，否则就可能导致控诉的失败。

综上，在我国的刑事诉讼中，当控方已经充分证明了犯罪构成要件之后，若被告人提出攻击构成要件的辩护理由，如不在现场、无犯罪时间等消极抗辩，虽然不需承担证明责任，但必须提供必要的证据才可能会抗辩成功。如果被告人提出构成要件之外的阻却违法、阻却有责等积极抗辩事由抗辩，如正当防卫、意外事件等，则需要承担相应的证明责任，但被告人承担的证明责任是有限的，或者说被告人承担的证明责任所须达到的证明标准是比较低的，只需要证明积极抗辩事由存在的可能性即可。

三、被告人应承担法律推定转移的证明责任

刑事被告人除了要承担对积极抗辩事由的证明责任外，还要承担因法律推定而转移的证明责任。推定转移证明责任是一个复杂的问题，与罪刑法定原则、无罪推定原则、程序正义原则有着微妙的关系，因此，要探讨被告人所承担的推定转移的证明责任，必须探讨推定转移证明责任的合法性和转移的机理、推定的设置等问题。

（一）推定转移证明责任的合法性

首先要研究的问题是，在刑事诉讼中推定何以能够合法地转移证明责任？在我国是否能够为推定转移证明责任找到法律依据呢？这就要以法律解释方法进行分析。根据我国《立法法》第83条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这也就是所谓“特别法优于一般法”的原则。当然，特别法并非在任何时候都绝对优于一般法，只有通过目的论或体系上的解释，法效果相互排斥时，逻辑上的特殊性关系才会必然排除一般规则的适用，盖如不然，则特殊规范将全无适用领域。[18]也就是说，如果在法律体系内，某个特殊规范适用的结果与一般规范适用的结果不同，就说明立法者企图以特殊规范限制一般规范的适用范围，那么此时就应当适用特殊规范。

在我国的刑事证明责任制度中，也应遵循上述立法法规定的特别法优于一般法的规定。新《刑事诉讼法》第49条规定公诉人和自诉人承担被告人有罪的证明责任，这意味着在一般情况下，公诉人和自诉人应就全部犯罪构成要件事实承担证明责任，但不排除在特殊情形下，由法律推定某些要件事实存在，从而由被告人就该事实不存在承担证明责任。如刑法中对一些证明困难的特殊犯罪即以推定的方式将部分要件事实不存在的证明责任转由被告人承担，如刑法中的巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、《刑法》第155条第2项走私罪以推定的方式对我国刑法理论下的“封闭式”犯罪构成四要件进行证明意义上的修正（实际上是将构成要件进行剥离并减少控方需要证明的要件数量），使被告人承担某些要件不成立的证明责任。这类特殊犯罪的证明责任分配，就属于法律的特殊规范，说明立法者基于某些因素而希望对这类犯罪的证明责任作出不同的规范，将本应由控方承担的证明责任移至被告人承担。据此，推定条款是证明责任分配的特别法，只有推定可以将构成要件进行分割并进行构成要件证明责任的转移。

但是，基于特别法优于一般法仅适用于相同位阶的法律规范，不同位阶的法律规范之间则适用上位法优于下位法原则，也即上位法在位阶或者法律效力上高于下位法，在二者发生抵触时，适用上位法的规定。[19]因此，如果行政法规、地方法规、司法解释对犯罪构成要件进行修正，改变法定的证明责任分配，就不应适用特别法优于一般法原则，而应宣告无效。有学者认为，对某些特殊的犯罪，对个别要件事实，主要涉及主观要件的“明知”、“故意”、“目的”等，在证明上特别困难的，根据司法实践的切实需要，斟酌其合理性，可以作为例外由司法解释设立推定规范。[20]笔者对此持否定态度，因为犯罪是仅有刑法能够进行规范的类型化行为，其构成要件及相应的证明责任分配也只有刑法能够进行修正。司法解释在我国虽然有类似法律的普遍性效力，但在位阶上，仅是为了实施、应用法律而进行的有权解释，不能与法律冲突，也不能对法律进行修正。[21]所以，如果司法解释对犯罪构成要件进行修正，将部分要件的证明责任转移至被告人，应属违法而无效。

（二）推定转移证明责任的机理

如果推定将证明责任转移给被告人具有合法性，那么推定又是如何将证明责任转移的呢？这就需要从推定的逻辑路径去发现推定转移证明责任的机理。为了更加明确地了解推定转移证明责任的机理，可以从一个虚拟案例开始，以更形象地勾画推定转移证明责任的步骤。

案例1：假设警察在公路盘查中，发现一辆轿车上有两个男乘客甲和乙，二人较为可疑，于是打开车门检查，发现在车后座上有一个包，里面有一把手枪，随后将二人带至公安局盘问。但在盘问中，二人均不承认枪支是自己所有，也不交待枪支究竟从何而来。甲为该车车主，乙是甲的朋友。

在这一案件中，对于枪支究竟是由谁持有，如果按照现有的证据进行推论，则可能会有以下几种推论方向及结果：

如上图所示，在根据证据进行推论的场合，不同的法官可能会根据证据情况而作出不同的推论结果，各个推论结果所依据的逻辑前提、证据基础、推论路径均不相同，但只要根据案件不同证据情况而作出的推论能够符合逻辑推理的形式要求，并且结论能够达到相应的证明标准，就是正确的证据推论。法律不会要求法官必须作出某种结论。如在案例1中，法官A可能根据本案的实际情况，结合案件中的其它证据（如甲乙二人的个人情况、乙的证言、现场的勘验乃至甲乙二人的神态、表情等），合理认定甲是手枪的持有人；而法官B则可能根据个人经验，结合案件证据情况认定手枪为甲乙二人共同持有。但无论是法官A得出的推论结果，还是法官B的推论结果，只要其推论所依靠的逻辑前提是可靠的（有支持其逻辑前提的证据或其它基础），逻辑形式是正确的，并且推论过程有其它证据能够支持，足以达到排除合理怀疑的证明标准，就是合理的推论。也就是说，最终会得出何种推论结果，取决于案件的证据情况、法官的经验及逻辑推理能力，其中主要还是取决于其它证据情况。但是，也有可能在本案中因缺乏其它证据而无法进行推论，最终不能认定任何人有罪，所以甲乙二人只能被认定无罪。

但是如果法律对这种情形设置了一个推定：“若在车辆中发现枪支，则推定为车辆中乘客共同持有，所有乘客均构成非法持有枪支罪，但乘客有反证的除外。”那么上述案例1的结论则成为唯一的，而不可能有其它选择，如下图所示就是案例1的推定结果，在此图中，虚线框表示推论过程中不再需要（或不允许）考虑的内容：

由图2可见，在法律设置了推定的情况下，法官就负有根据基础事实（在车辆中发现枪支）而直接认定推定事实（该枪支为所有乘客共同持有）的义务，而不得再考虑其它可能的推论结果。同时，对于从基础事实到推定事实的过程，法官也不需要再进行逻辑推理，而是直接得出推定事实，省略了从逻辑推理大前提到小前提再到结论的一个或多个推理过程。之所以如此，是因为法律对这种推理过程进行了类型化处理，在事实之间合理联系的基础上，创设了这样一种直接的、固定的逻辑关系。所以控方只需要证明基础事实成立，就完成了证明任务。而被告人如果想否定推定事实，就必须提出证据否定基础事实、推定事实或它们之间的联系，否则推定事实就只能被默认成立。因此，推定在将证明责任转移至被告人的过程中，有如下两个步骤：

其一，在证明的意义上，推定改变了通常的犯罪构成要件。无论是大陆法系犯罪论体系中的构成要件该当性，还是英美法系的犯意加行为的犯罪本体要件，抑或是我国的犯罪构成四要件，都是主客观相统一的犯罪构成，既包含客观行为，也包含主观因素。然而，从证明的角度来看，法律设置的推定却会不同程度地改变通常的犯罪构成要件，而且一般是减少了某个或某几个要件的证明需要，使控方对犯罪的证明更为容易。因此，如果某犯罪需要A、 B、 C三个要素，一个法律规则规定，从A和B中可以推断出事实C，这样的规则就是法律推定，减少了对C的证明必要，无论是否转移C的证明责任。[22]也就是说，虽然实际上犯罪构成的要件总数没有改变，但由于推定替代了对部分要件的证明需要，所以控方总体上需要证明的犯罪构成要件减少了。以案例1中的推定为例，假设非法持有枪支罪本来需要持续持有的状态、未经许可、主观故意这三个要件，在法律未设置如上推定的情况下，控方即便在车辆中发现枪支，也应举证证明这三个要件，才能使被告人人罪。但在法律设置推定后，只要在车辆中发现枪支，就只需要再证明车上乘客没有持枪的许可即可使被告人人罪，而不需要再证明两名被告人有持续持有枪支的状态和主观故意。

其二，转移了部分构成要件的证明责任。虽然对于控方来说，不需要再对推定事实包含的要件进行证明，但不意味着推定事实的要件在证明问题上就不再有意义，因为推定将这部分要件的证明责任转移到了被告人身上，由被告人举证证明推定事实的不存在，并在举证不能时承担不利的后果。因此，推定与积极抗辩产生了类似的效果，即由被告人承担部分证明责任，不同的是，推定是将本应由控方承担的犯罪构成要件的证明责任转移由被告人承担，而积极抗辩则是直接由被告人对构成要件之外的独立抗辩事由承担证明责任。

国内有学者在分析其它国家的推定问题时，认为推定不能代替对犯罪要件事实的证明，也不能转移犯罪构成要件的证明责任，[23]应当属于误解。因为推定如果不能代替对犯罪要件事实的证明，那么创设推定的意义何在？从产生的原因上看，推定就是因应实践中的证明困难而创设的法律机制，就像基于公正而分配证明责任一样，推定的创设目的就是纠正由于一方当事人更容易证明而产生的不平衡。[24]因此，推定是不可能不替代对部分犯罪构成要件的证明的，否则根本就无需在法律上创设推定。该学者的误解可能是源于美国对强制性推定的宪法限制，即强制性推定不得转移对犯罪构成要素的说服责任，否则是违宪的，由此该学者认为推定不得替代对犯罪构成要件的证明，但实际上，在美国，允许性推定和转移提出证据责任的强制性推定并不违宪，[25]所以并不是说推定不可以替代对构成要件的证明，而仅是限制对构成要件说服责任的转移。

虽然推定可以转移部分构成要件的证明责任，但是这种证明责任的转移并非毫无限制。因受无罪推定原则的限制，推定对证明责任的转移必须在无罪推定原则与证明便利之间达成平衡，不得让被告人承担过高的证明责任，否则推定的设置就是不合法的。被告人的诉讼地位也决定了他不可能承担与控方相同的证明责任负担，而只能承担较轻的证明责任。如在美国，与积极抗辩相比，联邦最高法院对刑事推定的适用施加了更多的法律限制，判例明确禁止在刑事案件中使用结论性推定和转移说服责任的强制性推定，不仅如此，如果提出证据的责任较高（如要求被告人提出“实质性的证据”），转移提出证据责任的强制性推定就会与转移说服责任的强制性推定一样不合宪。[26]因此，推定所转移给被告人的证明责任，应是较轻的证明责任，只需要使法官对根据基础事实形成的推定事实产生怀疑即可，其后，证明推定事实存在的证明责任又转移回控方，由控方证明推定事实的存在。如在案例1中，因法律推定而将证明枪支并非自己持有、并没有持有枪支的主观故意这两部分要件事实的证明责任转移至被告人承担，被告人只需要举出证据使法官对自己故意持有枪支这一推定事实产生怀疑就卸除了证明责任，如被告人可以举出其他人的证言，证明自己从未接触枪支、根本不懂如何使用枪支等。在被告人履行证明责任后，控方若仍认为是被告人持有枪支，则需要进一步举证，使推定事实再度成立。

（三）推定应如何设置

如前所述，基于推定改变了证明责任的分配及对犯罪构成要件的证明，因此，推定的设置需遵循法定原则、公平原则，具体而言，应按照如下要求设置推定：

其一，推定必须由刑法、刑事诉讼法或与其同位阶的其它法律进行创设，而不得由司法解释、行政法规等创设，否则就是违法推定。

其二，法律设置推定时，必须遵循期待可能性原则，也就是说，不得将证明责任不公平地分配给被告人，必须在具有期待可能性的前提下，才能让被告人承担部分构成要件的证明责任。

因此，可以在如上两点要求的框架下，分析我国法律中的推定条款的设置是否合理，以及司法解释是否违法设置了推定。那么，目前我国的刑事法律中有哪些推定规则呢？经过对法律及司法解释的考察，笔者认为，目前我国的刑事推定仅有三个，即刑法中的巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪以及刑法第155条第2项走私罪，从规范分析的角度来看，只有这几个条款中法律明确规定从基础事实推断出推定事实，且将证明部分构成要件的证明责任转移给被告人承担，卸除了控方对这部分要件的证明责任。如巨额财产来源不明罪，控方只需证明被告人有来源不明的巨额财产，即完成了其证明责任，直接推定被告人的财产为非法财产，且被告人对此是明知的。法律将巨额财产来源非法这一客观方面要件、被告人对财产来源非法明知的主观要件的证明责任均转移给被告人承担，被告人必须举证推翻推定事实，否则就会入罪。此处需要澄清一点，即虽然刑法的用语为“责令该国家工作人员说明来源”，但此处的“说明”绝不意味着只要被告人进行口头的解释或提供一个理由就卸除了证明责任，被告人必须能够提供必要的证据，至少提供能够查实的证据线索，能够达到推翻上述推定事实的程度，或者使推定事实真伪不明，才能卸除证明负担，否则被告人可以编造无穷无尽的借口和理由，控方永远也无法彻底查清事实。

除上述刑法中设置的三个推定之外，我国的司法解释中还有诸多关于具体罪名中明知、故意如何认定的规定，以及对何种行为符合构成要件的规定，龙宗智教授认为，这些规定大多数都不属于推定，而是对明知、故意、行为的解释性规定。[27]笔者对此观点非常赞同，因为上述司法解释中对故意、明知以及行为如何认定的规定，只是司法经验的类型化表述，或者是对证据推论的经验性列举，一般也不要求法官必须得出某种认定结论，更不转移证明责任。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条对“相关交易行为明显异常”如何认定列举了若干项因素，但并未要求符合这些因素就一定要认定交易行为异常，也未转移对交易行为正当性的证明责任。即便在个别司法解释中出现“应当认定”的情形，也只不过是对如何认定的解释性规定，只是在这些情况下确定程度较高，所以通常可以直接认定，如《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条第3款规定了应认定为诈骗的若干情形：虚构主体、冒用他人名义等等。在合同行为中采取虚构主体、冒用他人名义等手段，几乎可以毫无疑问地确定行为人有非法目的，而最大的可能性就是为了进行合同诈骗，所以司法解释要求“应当认定”，当然，如果确实有相反的证据证明行为人实施上述行为并非为了诈骗，就不得认定行为人构成合同诈骗。但这并没有将证明并非诈骗的证明责任转移给行为人，而是依然由控方承担有罪的证明责任。

然而，龙教授认为最高人民法院、最高人民检察院于2007年5月颁布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定是一个推定规范：“有以下两种情况之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称“明知”：（一）没有合法有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。”但笔者认为，虽然该条与刑法第155条第2项走私罪字面上相同，都包含“没有合法证明”这一因素，但该条并非真正的推定，而是属于龙教授所称的“就某些要件事实的推论作出的解释性规定”。[28]因为这里的两种认定明知的情况，是指行为人在掩饰犯罪所得、办理登记手续时其他人提供的的机动车没有合法证明手续，而非行为人自己的机动车没有合法证明手续，[29]所以在行为结束后，因时过境迁，若要求行为人提供来历凭证或合法证明，在实践中行为人是不太可能做到的。若是将这个规则视为推定的话，就意味着未能给予当事人足够的反驳推定的机会和可能，因此是极不合理的。推定的设置必须遵循期待可能性原则，法律不应要求人们作出不可能的行为，因此这里的两种情况显然不能视为要求行为人举出来历凭证或合法证明。所以，这两种情况仅是认定行为人在从事掩盖犯罪所得、非法办理手续时主观上故意的一种具体描述，或者说是一种对犯罪主观要素进行推理的根据，并非意味着行为人一定要举出机动车的合法证明手续对自身行为合法性进行证明，即便行为人不举证，控方依然要通过调查机动车所有人、占有人等方式，查明行为人在进行机动车买卖等行为或办理机动车手续时是否有合法证明材料。所以，这一条款并非推定，而是对行为人主观故意的解释性规定，并未将证明责任转移至被告人。

（四）不得以事实推定转移证明责任

在其它国家和我国的证明责任理论中，都有事实推定这一概念。但对于事实推定的有关问题，却充满了争议。罗森贝克的《证明责任论》第三章中二级小标题为“事实推定”，但实际上这里的事实推定就是我们通常所说的法律推定，而并未将事实推定作为一个单独类型的推定。[30]美国学者华尔兹将推定分为事实推定和法律推定，认为事实推定就是“根据已知的基础事实的证明来推断一个未知的事实，因为常识和经验表明该已知的基础通常会与该未知事实并存”。[31]从这个定义，很难看出推定与推论有何区别。而麦考密克则认为推定应是至少转移提出证据责任的，如果不转移任何证明责任，则仅是“任何允许从一个事实得出另一个事实的标准化规则”而已，也称为“任意性推定”，[32]这实际上就是我国学者所称的事实推定。

对于事实推定，我国学者支持与反对者均有，支持者认为，在司法实践中遇到“幽灵抗辩”等证明困难时，可以采用事实推定解决难题。[33]反对者则认为，事实推定有增加错误认定事实、导致法官任意行使自由裁量权等危险，并且事实推定会转移证明责任。[34]

笔者认为，学界所谓的事实推定，本质上就是推论，二者并无根本区别。事实推定在美国又称为允许性推定，是与强制性推定相对的一种任意性推定。强制性推定是由联邦或州的法律或判例创设的，要求裁判者在基础事实被证实时必须作出某种推断。而允许性推定则仅允许但不要求裁判者必须接受推定事实的存在。[35]我国学者在界定事实推定的概念时，也认为事实推定是对照一般的经验法则与论理法则而推定待证事实存在的一种证明方法。而推论则是由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。在证据学上，推论一般就是指从已知的证据中推导出待证事实，尤其是指根据间接证据而进行的推理过程。在事实推定中，从思维结构上看，因为法律并不强制要求裁判者必须得出某种结论，所以，所谓的事实推定与推论一样，都是在基于证据的前提下，从可能的推理结果中选择其一而得出最终结论，但推理过程必须符合逻辑法则和经验法则，否则推理结论就可能会被推翻。如在美国，允许性推定要经过“合理联系”标准的审查，也即联邦最高法院后来表述为“基础事实与推定事实之间存在盖然性上更为可能”的标准，[36]如果不符合这一标准，允许性推定就应被推翻。可见，允许性推定也和推论一样，是在遵循逻辑推理规则的前提下，从已知证据推断未知事实的思维过程，在推理过程中不容有推理环节的中断和跳跃，否则就会因不符合逻辑法则和经验法则而被推翻。这一点是和法律推定不同的，法律推定虽然也要接受合理性检验，但基础事实与推定事实之间的逻辑关系是法律事先确定的，不允许选择其它可能的结论，而且在法律推定中允许存在推理环节的中断和跳跃，可以直接从基础事实推断出推定事实。所以，事实推定在本质上与推论是同一概念，没有单独存在的必要。

更重要的是，若容许事实推定概念的存在，容易导致在基础事实与推定事实之间任意创造逻辑关系，变相将证明责任转移给被告人，并且容易导致错误认定事实。虽然事实推定本质上就是推论，也要遵循从证据到待证事实之间进行逻辑推理的步骤，形成一个推理链条，但在事实推定概念的遮蔽下，司法者有可能会省却推理链条的中间环节，而直接从证据得出推定事实。再以案例1为例，若在法律未创设推定的情况下，允许司法者采取事实推定的方法认定案件事实，那么不同的法官可能会分别得出不同的结论，如A法官从“车辆中发现枪支”这一证据得出“枪支为甲持有”的推定事实，B法官得出“枪支为乙持有”的推定事实，C法官得出“枪支为甲乙共同持有”的推定事实。此时，事实推定发挥的是与法律推定同样的效果，即免除了控方对特定犯罪要件的证明义务，而赋予被告人反驳的义务，一旦被告人反驳不成功，推定事实即告成立，因此在事实推定的概念下证明责任悄悄的被转移至被告人。[37]另外，如果采取事实推定，会有多个推定结论，那么这些推定结论，哪个是正确的呢？如何判断其合理性？在美国，这些推定结论需要接受合理联系标准的检验，如果基础事实与推定事实缺乏合理联系，推定就是无效的。但在我国如果采纳事实推定的概念，以什么标准判断推定事实的合理性呢？又由谁判断事实推定的合理性呢？尤其是法官在采用事实推定的时候，如果将推理的中间环节省略，直接从基础事实得出推定事实，不交待其推定的思维过程，那么又如何对其事实推定合理性进行判断？这些都是难以解决的问题。所以，最好的选择就是不采取事实推定的概念和做法，而是以推论处理上述问题，要求法官按照逻辑推理的规则要求，公开其推理环节，使其推论心证公开于众，接受监督和检验，避免不公正的利用事实推定将证明责任转移给被告人。

四、结语

在我国的刑事诉讼法学和刑事证据法学中，证明责任理论与推定问题是非常困难也很容易引起困惑的领域。虽然在此次刑诉法修改中，新刑诉法对公诉方及自诉人的证明责任进行了明文规定，但尚有诸多遗留问题有待进一步深入研究。本文所探讨的被告人证明责任问题仅是证明责任领域中的问题之一，在实务操作中会有一些更为细致、更有学术价值的问题，值得整个刑诉法学界关注和研究。

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【注释】
[1]电大学习网.刑法学论文参考[EB/OL]. /d/file/p/2024/0425/pp style="text-indent: 2em">[1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定》[M]，北京大学出版社2012年版，第45页。

[2]参见汪建成：《刑事证据制度的重大变革及其展开》[J],《中国法学》2011年第6期。

[3]需要说明的是，此处所指的被告人证明责任仅限于传统的实体法领域的证明责任，而不包括程序法事实方面的证明责任问题。

[4]参见张建伟：《证据法要义》[M]，北京大学出版社2009年版，第344页。

[5]参见孙长永：《论刑事证据法规范体系及其合理构建—评刑事诉讼法修正案关于证据制度的修改》[J],《政法论坛》2012年第5期。

[6]同前注[2]。

[7]同前注[5]。

[8]这些抗辩事由，属于犯罪构成内的抗辩，还是犯罪构成外的抗辩，依不同的犯罪论体系而各有不同，如对于不具有刑事责任能力的抗辩，在大陆法系的三阶层犯罪论体系中属于犯罪构成外的有责性抗辩，而在我国则属于犯罪构成要件中的犯罪主体抗辩事由，而不在现场的抗辩属于何种抗辩在英美则有很大争议。因此，此处对于抗辩事由的分类，是以我国的犯罪构成四要件理论为基础的。

[9]同前注[1]，第45页。

[10]参见黄维智：《我国刑事证明责任分配的理论重构》[C]，载龙宗智：《刑事证明责任与推定》，中国检察出版社2009年版，第350-354页。

[11]参见黄永：《刑事证明责任分配研究》[M]，中国人民公安大学出版社2006年版，第370-378页。

[12]参见[日]铃木茂嗣：《刑事证据法的若干问题》[C]，载[日]西原春夫：《日本刑事法的形成和特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第164-165页。

[13]劳东燕：《刑事推定、证明标准与正当程序—对20世纪70年代美国联邦最高法院判例的解读》[J],《中外法学》2010年第5期。

[14]同前注[12]，第158页。

[15]参见王雄飞：《检察官证明责任研究》[M]，中国人民公安大学出版社2009年版，第163-164页。

[16]参见陈兴良：《刑法的知识转型（学术史）》[M]，中国人民大学出版社2012年版，第103-110页。

[17]同前注[11]，第374页。

[18][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》[M]，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第147页。

[19]孔祥俊：《法律方法论（免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一卷）》[M]，人民法院出版社2006年出版，第242页。

[20]龙宗智：《推定的界限及适用》[J]，《法学研究》2008年第1期。