论民事执行和解的合同属性及其规制

关键词: 执行和解，合同属性

内容提要: 民事执行中的和解行为兼具私法合同与诉讼行为两种属性，合同属性是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次的属性，优先于其诉讼行为属性发挥效力，其合同的效力及合同履行程度决定其对执行程序的影响。从合同法角度来看，执行和解协议形式上应为要式合同，内容上应当合法适当，履行上应严守诚信原则，和解协议效力具有法定性和执行力，第三人提供的担保为执行案件的担保。从民事诉讼法角度来看，执行和解的推进应坚持司法的被动性，法院对和解协议的审查需依申请，裁定中止或终结应视案件具体情况，法院应保持对涉案财产的司法监控。

根据《民事诉讼法》第230条{1}及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条{2}的规定，在执行过程中，执行案件的双方当事人可以自行和解，处分自己涉执行案件的民事权利，实践中这一行为被称为“执行和解”。尽管执行中的和解有利于当事人尽快实现权利、有利于法院尽快结案及社会矛盾的化解，但执行和解在司法实践中却存在着随意性强、反悔风险大、伴生争议处理难等问题。执行和解对当事人间的民事权益、进行中的执行程序以及相应可采取的救济措施都会产生重大影响，应当予以必要规范。对执行和解行为进行规范需要研究该行为的法律适用，研究其法律适用则需要厘清该行为的属性。本文将执行和解行为的属性定位为“合同”，并从这一属性出发研究其行为效力及法律适用。

一、执行和解行为的属性分析

从法学原理来看，执行和解行为是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的行为；从法律规定来看，执行和解协议符合《合同法》第2条{3}关于合同的规定，因此，执行和解具有私法合同的属性。从司法的角度看，由于执行和解行为发生在执行程序中，执行和解协议的履行情况不仅对当事人间的民事权利产生影响，而且对正在进行的执行程序产生影响，因而又被认为是一种诉讼行为。如果将该行为认定为兼具私法合同与诉讼行为两种属性的行为，那么其合同属性是 免费论文检测软件http://www.jiancetianshi.com
第一层次的属性，先于其诉讼行为属性发挥效力，其合同的效力及合同履行程度决定其对执行程序的影响。

(一)执行和解的“私法合同”属性

执行和解的“私法合同”属性表现为：该行为的基础是私法上的合意，目的是变更生效文书确定的权利，直接结果是重新确定了双方私法上的权利义务关系。就该行为的权利基础而言，执行和解是当事人双方意思自治的结果，尽管可能存在权利人特定情势下的让步，但终究是民事主体意思自治下的私权处分。就该行为的目的而言，进行和解的目的在于追求相应的民事利益，申请人的目的在于实现生效法律文书确定的权利，或以部分实体利益的放弃为代价换取期间利益，或以部分期间利益的放弃换取更大的实体利益；被执行人的目的在于最大限度阻止或缓解强制执行程序对其造成的不利。就该行为的结果而言，是使得当事人之间已经生效法律文书确定的民事实体权利义务发生变更或消灭。

(二)执行和解的“诉讼行为”属性

执行和解的“诉讼行为”属性表现为：执行和解的当事人在处分其实体私权利的同时，也在处分其诉讼程序性权利，执行和解的每一环节都对正在进行的执行程序产生影响。和解协议是对作为执行依据的生效法律文书确定的权利义务的变更，以履行和解协议来代替对原执行依据的履行，双方达成执行和解后，若要求被执行人履行和解协议，申请人则应当申请暂缓执行或中止执行；若和解协议顺利履行完毕，申请人可以撤回执行申请，此时，即使申请人不撤回执行申请，依据有关规定原执行依据也不再执行；若和解协议的达成存在欺诈、胁迫等法定情形或当事人不履行和解协议，申请人可以申请恢复对原生效法律文书的执行，重新启动执行程序。

(三)执行和解的私权属性优于公法属性

从上述分析可以看出，执行和解的私法合同属性为其自然存在的一种属性，其诉讼行为属性是由其合同效力对执行程序的影响所派生出来的。分别分析执行和解与执行和解对执行程序的影响，可以发现，后者其实是一个独立的行为：双方的和解合意若要影响执行程序的进行，还需要告知人民法院并通过相应的司法审查，表现为申请人在和解协议达成后所采取的一系列申请行为，包括申请中止执行、申请撤回执行申请、申请重新启动执行程序。而当事人的申请行为是否能够中止、终结或重启执行程序，则有待于法院的司法审查来确定。所以，严格地讲，执行和解后当事人所采取的一系列申请行为才属于诉讼行为，执行和解行为本身只是当事人之间的合同行为。但是，由于现行法律对和解后的申请行为没有明确规定，实践中通常不强调和解后的申请，而将之作为执行和解行为的派生效力归入执行和解行为之中，进而使执行和解行为显示出双重属性的特征。

由于执行和解行为双重属性的存在，研究其法律适用及行为规范应当从实体和程序两个方面着手，既要体现司法权对意思自治的尊重，又要体现司法权对意思自治的监督与保护。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、《合同法》对执行和解进行的规范

执行和解处分当事人之间的民事权利义务，具有私法合同的属性，因而，执行和解协议的达成首先应当符合《合同法》对一般民事合同的要求，和解协议是否符合《合同法》的规定，则由司法审查程序确定。

(一)执行和解协议形式应为要式合同

《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”通常情况下，民事合同以不要式为原则，以要式为例外，但由于执行和解行为发生在执行程序进行中，与司法权的运行密切关联，并且是对已经发生效力的法律文书内容的变更，所以，执行和解协议应当具有书面形式，以便作为对有关履行行为的正当性的证明。寻找法律、行政法规对执行和解需要采用书面形式的规定，则可参照《民事诉讼法》第230条，即“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”执行员的“书面记录”即是执行和解的书面形式，双方当事人也可向执行员提供双方签字或盖章的书面协议来代替执行员的笔录。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条第2款则明确要求，和解协议一般应当采取书面形式。

(二)执行和解协议内容应当合法适当

《合同法》第12条对合同的一般条款进行了指导性规定，和解协议的拟定应当参照这些一般条款明确双方变更后的权利义务，尽可能避免再起争议。执行和解协议内容不合法或不适当的情况，实践中常见的是无权处分的问题，就该问题而言，如果符合《合同法》第51条{4}规定的情形则可以认定和解协议有效，可以履行并终结案件执行，如果不符合该规定，或存在《合同法》第52条规定的合同无效情形，则不能通过执行员的司法审查，不能产生阻却案件执行的效力，人民法院应当继续执行。

(三)执行和解协议履行应严守诚信原则

《合同法》第60条{5}强调当事人履行合同应当遵守诚信原则，执行和解协议的履行更应严守该原则，但实践中的情形却是被执行人反复无常的“老赖”行径频频发生，或是借和解拖延

执行，或者是和解后仍不履行，或是要求反复和解等。有鉴于此，一旦发现义务人有瑕疵履行或不履行和解协议的现象，即应当依申请人的申请恢复对原执行依据的执行，同时依照有关规定{6}在恢复执行时扣除已经履行的部分。因为，强制执行程序本来就体现着对违背诚信、逃避义务行为的惩戒，在执行程序中允许和解，是在尊重意思自治基础上对义务人的宽容，如果义务人在和解后再次违约，则应当对之适用更加严厉的制裁措施。个别情况下也存在申请人反悔的情况，对于这种情况，一方面被执行人可以选择尽快将和解协议履行完毕，并以和解协议已经履行完毕为由提出抗辩，如果申请人不接受给付，被执行人可以向法院提存有关标的物(鲜活产品等不宜提存的除外)或价金代替履行，另一方面，被执行人也可要求在后续的执行中扣除已经履行的部分，若涉及新的民事权利义务关系，则可另案起诉处理。

(四)发生争议即恢复对原执行依据的执行

依据《合同法》第12条第8项的规定，当事人可以在和解协议中约定解决争议的方法，即起诉或仲裁，该争议处理条款能否适用涉及到执行和解协议的可诉性问题。笔者认为，为避免执行案件的过度复杂化，人民法院处理此问题时可以回避执行和解实体争议的处理，而依当事人的申请恢复对原执行依据的执行。因为，如果执行和解协议履行过程中双方产生争议，直接结果是和解协议不能履行，符合《民事诉讼法》第230条第2款规定的“当事人不履行和解协议”的情形，可以恢复对原执行依据的执行。

同时，如果执行和解协议涉及本案以外的新的民事法律关系，“在一方当事人拒不履行的情况下，如果无法恢复原生效法律文书的执行或者协议中约定了原生效法律文书未涉及的部分，则另一方当事人可以以执行和解协议为诉因另行起诉追究债的不履行责任。”{7}即，仅在特定情形下该争议处理条款可以适用。

(五)和解协议效力具有法定性和执行力

由于司法实践中执行和解协议经常遭遇当事人反悔或不履行的困境，部分人认为和解协议是效力不确定的合同。笔者认为，依法签订的和解协议必然有效，但其效力因履行程度的不同而表现形式不同：(1)在顺利履行的情况下，有效的和解协议是当事人取得相关实体权利的依据，也是相应执行程序终结的依据，其效力自不必多言。(2)在不履行的情况下，不是和解协议无效，而是和解协议终止。按照《合同法》第94条第2款的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同，合同解除后，双方当事人基于该合同产生的权利义务终止。申请人申请恢复对原执行依据的执行就是其解除合同的表现，合同解除后其对私权处分的支配力及对执行程序的阻却力一并解除。(3)在一方不履行给对方造成新的损失的情况下，利益受损方可以按照《合同法》第107条的规定要求对方赔偿损失，即要求对方承担新的违约责任，这也是和解协议效力的表现。为防范反悔风险，有人主张赋予经法院确认的和解协议相当于原执行依据的强制执行力，但笔者认为，一方面，和解协议不具有规范的执行依据的表现形式，不宜作为执行依据；另一方面，恢复对原执行依据的执行无碍于公平处分双方的权利义务，没有必要通过强制执行和解协议来解决双方的纷争，和解协议仅可以具有民事合同的效

力而不能有司法文书的效力。

(六)第三人提供的担保为执行案件的担保第三人在执行和解过程中为被执行人提供担保的，除非明确说明该担保系仅为和解协议中的债务提供、和解协议不履行时担保无效外，应当将该担保认定为执行案件的担保，在订立执行和解协议时，应要求第三人向执行法院而不是向申请执行人提供担保。若被执行人没有履行和解协议约定的义务，担保人代为履行的，申请人在申请恢复执行时，担保人代为履行的数额可以从申请执行标的总额中扣除。若第三人仅就和解协议的履行提供担保，则该担保合同为和解协议的从合同，当作为主合同的和解协议因一方不履行而解除时担保合同亦解除，不能直接强制执行该担保财产或担保人，但因此给申请人造成损失的，可以另诉处理。

三、《民事诉讼法》对执行和解进行的规范

《合同法》对执行和解规范的重点在于对当事人的行为进行规范，《民事诉讼法》对执行和解规范的重点在于对人民法院的行为进行规范。

(一)坚持民事诉讼的司法被动性

在执行阶段是否应该继续推进调解是一个有争议的问题，这与民事强制执行以“实现权利”为取向还是以“化解争议”为取向的价值选择有关。若以“实现权利”为取向，自然更强调执行程序的强制性，执行法官主动推进和解的可能性相对较小；若以“化解争议”为取向，则更注重执行过程的和谐性，执行法官主动推进和解的可能性相对较大。行为的选择以价值取向的选择为引导，而价值取向的选择以合法性为基础，民事诉讼法对执行和解的描述为“自行和解”，从字面表述上即排斥法院的参与，所以无论选择什么样的价值取向，司法行为应当合法的原则要求执行法官在此问题上应当保持被动性。虽然调解原则贯彻于民事诉讼的全过程，但在执行阶段，作为执行依据的判决书或调解书已经明确了双方的权利义务，执行阶段的调解会促使权利人进一步放弃权利、同时助长义务人的“老赖”行为。所以，执行阶段应遵守司法的中立性和被动性原则，仅对当事人之间的合法和解予以认可，不再以调解的方式推进和解，因为强制执行应当体现对合法权利的保护和对违背诚信原则的惩罚。

(二)对和解协议的审查需依申请

与人民法院对于执行和解应当保持被动性相对应，对和解协议的审查应当依申请人的申请进行；与执行权仅有程序裁决权没有实体审判权的属性相对应，执行员仅能够对和解协议进行形式审查，不能对其进行实体权利审查。当事人达成和解协议后，为阻却执行程序的推进，应当由申请人或双方共同报请执行员审查，只要和解协议有规范的书面形式、经双方当事人签字、不损害公共利益，执行员就应当予以认可，认可的方式为“记入笔录”。执行和解协议是否履行完毕涉及到实体判断，为避免在执行程序中进行这样的实体判断，应当由申请人提出撤回执行的申请以证明和解协议履行完毕，或由被申请人提供相关证明并经申请人认可来证明和解协议履行完毕，履行完毕即可终结执行程序。因和解协议存在实体瑕疵而引起双方争议的情况，按照和解协议“不履行”处理，在和解协议不履行的情况下，依申请人的申请即可恢复执行，亦无须进行实体审查，若存在部分履行申请人未说明的情况，则由被执行人提出已经部分履行并请求扣除已履行部分的申请及相关证据，若申请人对被执行人的请求及证明不予认可，则案件转入执行异议程序或由当事人另诉处理，执行程序再次中止。和解协议存在实体

瑕疵损害第三人利益的情况，由有关当事人另诉处理，不在本案执行程序中解决。

(三)裁定中止或终结应视案件具体情况

为避免执行程序的不确定性，申请人在申请审查其和解协议时应当明确说明请求“中止执行”或是请求“终结执行”，和解协议通过相应的司法审查后，由执行员根据当事人的申请确定执行程序中止或终结。和解协议签订后履行完毕前，如果申请人没有明确表示撤回执行申请，人民法院应当将当事人的申请视为“可以延期执行”的申请，并依据《民事诉讼法》第256条第1项的规定裁定中止执行。和解协议履行完毕后，既可以由申请人主动撤回执行申请并由人民法院裁定终结执行程序，也可以由被申请人提供已经履行完毕的有关证明请求人民法院裁定终结执行程序。对于分期履行及履行期限较长的执行和解案件，在和解标的全额到位前亦应当坚持裁定中止而不裁定终结的程序性要求，因为和解协议履行完毕前案件随时存在恢复执行的可能，裁定中止仍然保持着人民法院对和解协议履行情况的公权力监督，有利于和解协议的履行和当事人权利的保护。

(四)保持对涉案财产的司法监控

为防范被执行人假借和解拖延履行时间的风险、保障申请人合法权益，和解协议达成后履行完毕前，人民法院应当保持对涉案财产的控制，同时暂停对有关财产的处分。也有学者建议对执行和解实行财产保全及要求第三人对和解协议提供担保{8}，其目的均在于防范被执行人规避执行风险和为债权实现提供保障，保持对涉案财产的司法控制关键在于控制物的流转，并尽量不妨碍物的利用。

注释:

{1}《民事诉讼法》第230条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

{2}《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第86条规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书的履行义务主体，标的物及其数额，履行期限和履行方式。”

{3}《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

{4}《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

{5}《合同法》第60条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

{6}《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定：“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”

{7}何东宁、朱婧、程似锦：《执行和解协议可诉性之研究》，载《执行工作指导》(总第42辑)，人民法院出版社2012年版，第140页。

{8}时小云：《反思与重构：大调解视野下执行和解制度的完善——以sc省法院执行和解制度适用为样本》，载《执行工作指导》(总第46辑)，人民法院出版社2013年版，第115页。

出处:《山东审判》2014年第1期