协调与规制：完善民事执行和解的路径探讨

一、背离与冲突：民事执行和解制度的运转困境

(一)成本与效率：“低”与“高”的逆向背离

执行和解是公力救济框架下的特殊私力救济，表现为不同于自动履行和强制执行的一种权利实现期待，其权利实现成本介于私力救济和公力救济之间。理论上，执行和解制度能够有效节省权利的实现成本，有利于实现社会整体.效率(效益)和个案效率(效益)的最大化。即成本：私力救济≤执行和解≤公力救济；效率：自动履行≥执行和解≥强制执行。但从近年来民事执行程序的司法实践看，并不是所有当事人都会完全履行和解协议的内容，执行和解又重回强制执行程序，其成本优势尚不如强制执行，执行效率(效益)更无从谈起。特别是部分当事人利用执行和解导致执行中止，更是增加了执行成本。法院又普遍将执行和解(包括未履行或未全部履行完毕的)作为结案方式，执行人员为提高案件执结率而尽可能的促成当事人达成执行和解协议，却忽视了执行和解协议的实际履行可能，徒增了个案的执行难度，降低了实际执行效率。即成本：私力救济≤公力救济≤执行和解；效率：自动履行≥强制执行≥执行和解。

(二)私权与公权：法院参与背离私法自治原则

一直以来，我国对民事执行和解的性质在立法层面上更倾向于其属于私法行为，即执行和解协议系执行各方当事人自愿达成的，体现了意思自治。在执行和解过程中，法院充当的只是局外人和记录人的角色，不能确认或变更当事人之间的权利义务关系。但在民事执行程序的司法实践中，众多的执行和解协议却是法院参与执行和解过程而形成的。执行人员充当协议审查人，及时、全面的审查和解协议，在更大程度上确保了执行和解协议真实、合法、有效，避免不利后果的发生。立法和实践中对法院在执行和解中角色定位的背离导致公权和私权的冲突，最终形成当事人自行和解表象与法院调解实质的矛盾，为执行和解的法律性质定位及和解协议的履行埋下了隐患。

(三)容让与限制：零限制背离执行诚信原则

在民事执行程序的司法实践中，对原执行和解协议履行不能有过错的一方提出达成新的和解协议，或双方当事人分别多次提出达成和解协议，或多次达成的执行和解协议均未实际履行系一方原因，这些情况如何处理——允许还是禁止亦或强制执行？法律上并未作出明确限制，对执行和解协议达成后暂缓执行的期限亦未有明确规定。对次数和期限的法律空白导致当事人通常以可以多次达成协议的心理恶意拖延执行，甚至在执行和解协议中以约定由第三人提供担保，解除在之前的执行中对其财产采取的强制措施，实现其恶意转移财产的目的，增加了对方当事人的诉累，不利于案件的有效终结，加重了法院的工作负担。

对执行和解的零限制导致执行诚信缺乏必要的制度保障，公权力(民事执行权)对私权利(实体和程序处分权)的过分容让，使履行和解协议一方当事人因对方的不履行而寻求法律救济的唯一途径仅限于主动向法院申谱将案件恢复到执行和解前的状态，于不履行和解协议约定义务的一方当事人而言，不存在加重义务的问题。

(四)实体与程序：实体审查背离审执分立原则

我国民事执行程序中实行严格的审执分立，审判和执行的不同性质和作用决定了在执行权的运行中，不能“越俎代庖”行使审判权的职能，执行过程只能是对审判结果的“保驾护航”。但在执行实践中，执行人员的法定记录人角色往往异化为和解协议审查人。在立法上没有明确的法定审查主体和程序规定，是由执行实施机构，还是审判或监督部门就和解协议的内容是否基于申请执行人真实意思表示这一实体内容进行司法审查？实践中的一般做法是谁执行谁审查。

刑法学近3年论文/d/file/p/2024/0425/fontbr />二、固本培元：“最适当”之执行的基础修正

(一)坚固根本——理论梳理与调制

1.执行和解的法律定位

对民事诉讼的不同理解，衍生了执行和解

是诉讼和解还是诉讼外和解的争议。

观点一：执行和解是诉讼和解。民事诉讼程序包括审判程序和执行程序，判决是执行的前提，执行是判决的保障，二者统一于司法权的行使程序。审判程序与执行程序这种无法割裂的内在联系，决定了审判程序与执行程序在解决纠纷中的共同性，操作原理上的一致性。{1}作为一种特殊的执行方式，执行和解归属诉讼和解。

观点二：执行和解是诉讼外和解。从适用阶段考量，诉讼和解适用于审判程序，执行和解适用于执行程序；从内容上区分，审判中的和解是在争议的权利义务关系尚未依法确认时，当事人对其权利实施处分以终止争执，执行和解是在判决生效后，对当事人处分依法确认的民事权利，设立新的权利义务关系，以终结对原生效法律文书的强制执行。因此，就执行和解的法律定位而言，执行和解属执行程序中的和解，应属诉讼外和解。{2}

笔者认为，对比民事审判和执行，民事审判的程序即为裁决纠纷的过程，目的是公正裁决；强制执行仅仅是实现判决确定的权利。从民事审判和执行的程序运行看，强制执行的依据不局限于诉讼判决(裁定)，还包括生效的仲裁裁决书、具有强制执行力的公证债权文书以及行政处罚决定书；强制执行也不是所有诉讼的继续和发展，有些案件通过义务人的自动履行而实现权利人的实体权利。因此，诉讼仅限于审判，民事审判程序即诉讼程序，追求的是公正的价值，而强制执行程序则是一种有别于诉讼的程序，以效率为首要价值。实际上，世界各国和地区的立法也大多将执行和解视为诉讼外和解。

2.替代还是延续：执行和解协议与原生效判决的关系

角度一：执行和解协议的民法坐标——合同

执行和解是否具有重塑执行名义的效力呢？对此，有两种不同的观点：一种观点认为，执行和解协议是当事人在原债权债务基础上所设立的一种新的债的关系，具有实体法上效力的合同；{3}另一种观点认为，执行和解协议只是原债权债务关系的延续或执行过程中履行方式的变更，其依附于原生效法律文书，若以执行和解协议作为向法院另行起诉的依据，实际上是对同一个案件的第二次起诉，违反了一事不再理原则。{4}

笔者认为，执行和解是当事人对生效裁判确定的法律关系的合意变更，以和解协议的履行替代原生效法律文书的执行，从而实现履行义务和实现权利之目的，和解协议是当事人在原债权债务的基础上所设立的一种新的债权债务关系，是一个新的独立的合同，因此，对执行和解协议确定的债的关系的实现可以通过自动履行，亦可通过诉讼确认而赋予其强制执行力，诉讼的确认不构成对原债权债务关系的第二次起诉，不违反一事不再理的原则。

角度二：原生效法律文书的确定力——既判力

在执行程序中，当事人全面履行和解协议从而终结执行的实质，仅是权利人附条件放弃对生效法律文书的强制执行，生效法律文书的既判力作为客观存在从未被否定。执行和解协议不仅不能否定生效法律文书的既判力，而且不能背离生效法律文书的既判力。以此，执行和解协议本身并不能变更和撤销原生效法律文书、去除原裁判文书确定力尤其是判决书的既判力，因此不具有直接重塑执行名义的效力，而是对执行名义所确定的给付内容进行的变更，这种变更形成了与原合同之债不同的合同关

系，拥有独立的诉讼地位。

(二)培养元气——制度的生命力在于执行

1.民事强制执行权：裁决权与实施权比较分析

从民事执行实施权看，执行实施权的内容包括执行立案权、命令权、调查权、措施施行权以及其他事务性权力。执行实施权具有倾向性，系优先保护债权人的权利，这与合同主体的平等性相矛盾。因此，通过执行实施权审查执行和解协议并赋予强制执行力不具有法理上的价值。

从民事执行裁决权看，执行裁决权解决的纠纷为执行行为引发的程序性纠纷，对执行和解协议这一具备合同性质的实体权利义务纠纷进行处理似乎不合适。但是，笔者认为，执行裁决权具有司法权的属性，虽然与审判权处于不同的诉讼阶段，但都是对争议的解决。执行裁决权解决的纠纷多反映的是私权利和公权力的对抗，而不是平等主体间的实体权利纠纷，这就为通过执行裁决权赋予执行和解协议强制执行力奠定了基础。执行和解协议是双方当事人合意的反映，一般并无争议，如双方均同意赋予该和解协议强制执行力，则会因和解协议的不履行或不完全履行而引发私权利与公权力的对抗。同时，相比较审判权，执行裁决的启动更灵活，裁决方式更简便，由执行裁决权直接赋予执行和解协议强制执行力有利于提高效率，减少执行成本，尽快实现当事人的权利。

2.执行难的出路：执行和解的内部调试

在执行程序中，强制执行虽然可以拟补受损的权利，恢复受破坏的法律秩序，但因其强制性等特点，在维护社会稳定，化解矛盾纠纷方面，执行和解更具有天然优势：和解协议系双方自愿达成，往往更符合当事人的实际情况和特点，促使权利义务关系再次平衡，既能使得双方纠纷得以有效化解，又能避免双方在执行中发生新的冲突。从当前执行难的现状看，执行难的真正难处不仅仅是债务人没有财产可供执行，更是债务人想方设法的逃避债务，即使是债权人以放弃一部分权利为代价也不能真正解决执行难这一痼疾。那么，如何让执行和解的价值在执行程序保障执行目的中真正实现呢？关键在于更加完善执行和解机制，加强违约的惩罚力度。

细节一：限制执行和解次数。因执行和解协议往往是申请执行人放弃一部分权益的基础上达成的，到期未履行即损害了申请执行人的权益，之后如果再给被执行人进行和解及反悔的机会，则进一步损害了申请执行人的权益。同时也将执行和解协议的效力置于不确定的状态，从而将达成执行和解作为规避执行的手段。因此，要严格限制执行和解的次数，当事人达成执行和解协议并依法赋予其强制执行力的，任何一方若再行和解，法院将不予审查。

细节二：设置合理履行期限。如果当事人自行约定的履行期限过长，则可能导致执行程序的不确定。因此，可以结合案件的实际情况，以不超过六个月为基本原则，如超过该期限，则对因和解协议不履行产生的纠纷，当事人只能通过诉讼或仲裁等途径赋予和解协议强制执行力。

细节三：权利救济期限。申请执行期限因达成执行和解协议而中止还是中断，现行司法解释对其规定不尽一致。笔者认为，发生中止的原因多为与当事人无关的客观情况，且在最后六个月内，发生中断的原因系当事人的行为，且不受六个月的限制。执行和解协议系当事人的意思，且可在执行程序的任何阶段达成，无所谓最后六个月。为维护债权人的合法权益，惩戒债务人的违反诚实信用原则的行为，应适用诉讼时效中断的规定，当事人达成和解协议后，权利救济的期限自和解协议所定履行期限的最后一日起重新连续计算。

细节四：引人不安抗辩权制度。在和解协议履行期间，如果权利人得知对方有转移、隐匿财产以规避执行或有其他证据证明不能够按期履行的情形，那么债权人可以申请恢复执行原生效法律文书，或者申请执行具有强制执行力的执行和解协议，而不受执行和解协议约定的履行期限的限制，以保障债权人的合法权益。此外，法律规定的拒执罪多指有履行能力并且能够履行生效法律文书义务的，拒不履行，情节严重的行为。当事人以和解协议而拖延履行、规避执行的，应当作为拒执罪情节严重的情形，予以立案调查。

3.执行法官：抽身案外与置身其中

执行和解制度系当事人意思自治原则在民事执行程序中的体现，但是意思自治并非无限自治，执行人员有必要对协议是否违背法律和社会公序良俗予以审查。经审查认可后，执行和解协议方产生中止或终结执行程序的效力。如.果当事人不将协议提交法院审查，则双方必需约定案件终结执行，如发生纠纷，则通过诉讼或仲裁解决。因执行和解在化解矛盾纠纷、解决执行难问题上的特殊作用，执行法官还可在法律框架内，从服务的角度，利用熟悉法律、了解案情和法官身份的优势，做好引导、指导、咨询，促使和解协议的达成并履行。

三、路径规制：程序选择权的框架设置

(一)直接赋予执行和解协议强制执行效力的司法确认程序

最高人民法院《强制执行法草案》(第六稿)第60条(特殊和解协议)规定：“双方当事人明确约定以和解协议代替原生效法律文书的，经执行法院审查认可后，裁定终结执行。一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可以申请执行认可和解协议的裁定。”该规定系赋予了经法院审查认可的执行和解协议强制执行效力。

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第一步：申请——启动司法确认程序。申请是指纠纷当事人双方均希望通过法院司法确认程序赋予执行和解协议强制执行效力，而共同向执行裁决庭提交附有执行和解协议的书面申请。申请是当事人意思自治权的体现，如果当事人不愿通过司法确认程序赋予执行和解协议强制执行效力，则执行和解协议仅相当于一般的民事合同。

第二步：释法——初步审查后的个案解释。法官首先应对执行和解协议作初步审查，包括审查执行和解的主体是否适格，是否是双方的真实意思表示等。初步审查之后，应告知执行和解协议经司法确认后的法律后果，并确认当事人是否继续选择执行和解协议强制执行效力确认程序并受其约束。

第三步：全面审查。包括形式审查——对提交材料的全面性、合法性进行审查，实体审查——对内容本身的真实性、合法性。如果执行和解协议存在欺诈、胁迫、乘人之危，或违反公共利益，或违法，或存在重大误解等情形的，应依法确认执行和解协议无效的。此外，可以根据当事人的申请，对和解协议中的违反公共利益、违法或其他可能影响协议效力的情形予以更正后确认执行和解协议的效力。

第四步：司法文书确认。和解协议通过全面审查后，应当通过一定的形式对执行和解协议的效力作出确认，赋予强制执行效力。笔者认为，因和解协议的司法确认程序是对当事人实体权利的确认，故以判决的形式予以确认更为合适。

第五步：终结原生效法律文书的执行。任何一方均可执执行和解协议效力确认判决申请法院终结对原生效法律文书的执行。

(二)执行和解之诉

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第一步：申请终结原执行程序。当事人达成执行和解协议，并在协议中约定因和解协议未履行或未完全履行而引发的纠纷，享有权利的一方应起诉或申请仲裁的，法院将和解协议载入笔录即终结原生效法律文书的执行。

第二步：起诉——诉的类型选择。执行和解之诉启动的前提是执行和解协议未自动履行或未履行完毕。根据诉讼请求的目的和内容，我国的民事诉讼分为形成之诉、给付之诉和确认之诉。执行和解之诉应为确认之诉，法院审查执行和解协议,否合法有效，确认合法有效的，再审查各方是否存在违约行为，如果认定有违约行为的，则判决违约方承担违约责任。

第三步：审理——执行和解协议的实体审查。法院审查的内容主要集中在协议是否有效及在协议约定的自动履行期间内是否存在违约行为(同执行和解协议强制执行效力确认程序的全面审查程序)。执行和解协议的审理完全独立于原执行案件，不会因其审理活动而阻却恢复执行。

第四步：判决。执行和解之诉的裁决结果，包括确认执行和解协议效力，以及如有违约而新生的违约责任或损害赔偿责任。

(三)恢复原判决的执行

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第一步：前提。如果当事人达成和解协议后，约定一方未履行或未完全履行和解协议，另一方可申请恢复对原生效法律文书的执行的，执行员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章，则中止对原生效法律文书的执行，但该约定应受前述六个月的履行期限及恢复执行的时效限制。

第二步：申请。一方未履行或未完全履行和解协议，另一方(包括以因受欺诈、胁迫为由)可向执行实施庭提出恢复执行的申请。

第三步：审查。执行人员对执行和解协议的履行作形式审查。

第四步：恢复执行。执行人员审查后认为符合恢复执行条件的，依法裁定恢复执行。如果另一方当事人提出异议的，应作为执行异议，由执行裁决庭依法审查。

注释:

{1}张立平：《论执行和解的法理基础》，载《甘肃政法学院学报》2008年1月(总第96期)。

{2}胡巧绒：《执行和解之法理探析》，载法大民商经济法网，发表于2005年2月。

{3}黄金龙：《不履行执行中的和解协议的救济程序》，载《人民司法》2005年第11期。

{4}王利明：《关于和解协议的效力》，载《判解研究》(总第4辑)，人民法院出版社2001年版，第50页。

出处:《山东审判》2014年第1期