论诉权和诉权的消灭

时间：2024-04-26 08:37:48 5A范文网浏览：论文范文我要投稿

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的颁布，是我国法制建设中的一件大事，它对于保障公民和法人在民事活动中的合法权益。适应对外开放、对内搞活的经济体制改革的需要，加强运用法律手段管理经济，保障社会主义现代化建设事业的顺利进行，都具有非常重要的意义。但是，《民法通则》I的贯彻实施离不开民事诉讼法，切实保证民事实体法在社会生活中发挥作用，也是我国民事诉讼法的目的和任务。民事诉讼法要想完成其任务，首要的一点就是民事诉讼的立法和司法都必须与民事实体法相适应。1996年颁布的《民法通则》对我国的民事诉讼立法提出了许多要求。其中之一就是有关诉权的消灭的问题。《民法通则》第七章专章规定了“诉讼时效”，它反映到民事诉讼法中，就是诉权的消灭。本文试对诉权和诉权的消灭作些探讨。

一

关于诉权，我国学者的观点很不一致归纳起来有以下几种。

（一）诉权是当事人向法院提起诉讼请求的权利。它包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者指原告的某种民事权益受到侵害或发生争议时，原告请求人民法院依法予以保护的权利，又叫起诉权，后者指原告请求人民法院通过审判来保护其实体民事权益的权利，又叫请求权。[1]

（二）诉权是当事人向法院提出诉讼请求和要求保护其实体民事权益的权利，也分程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，只是这种观点把实体意义上的诉权叫做“胜诉权”，也就是指提起民事诉讼的当事人的民事权利获得法院裁判的保护和实现。[2]

（三）诉权是当事人向人民法院起诉和应诉，请求法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利，包括原告的起诉权和胜诉权，被告的应诉权和答辩权[3] 。

（四）诉权是由两方面的法律即民事实体法和民事程序法所赋予当事人的进行诉讼的权利，诉讼双方当事人均享有诉权，诉权是诉讼权利的总体权利，不同诉讼阶段所表现的诉讼权利，只是诉权的具体化，因而诉权贯穿于诉讼活动的全过程。[4]

笔者认为，以上观点都值得商榷，它们都没有揭示诉权的真正性质。第（一）（二）种观点都把诉权分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，认为前者是原告向人民法院起诉的权利。后者是原告要求人民法院依法保护其民事实体利益的权利称请求权或胜诉权。笔者认为这种分法是毫无意义的。没有必要的。因为原告向人民法院起诉的目的只有一个，这就是要求法院依法保护其民事实体权利。起诉只是一种形式，起诉所要达到的目的才是内容。马克思曾经指出：“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么，这种空洞形式就没有任何独立的价值了。审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”[5]所以形式和内容是有机的统一体，不可分割。我们不能人为地把原告的请求分为两半，一半是单纯的起诉，一半是要求人民法院保护其民事实体权利。单纯的没有内容的起诉是毫无意义的，也是不可能存在的。因此第（一）种观点中的起诉权和请求权实质上是重叠的。起诉权就是请求权，就是当事人要求人民法院通过诉讼程序作出裁判，保护其实体权益的权利。第（二）种观点中的胜诉权也是不科学的，因为起诉的一方不一定能够胜诉，即不一定是争议的民事权利主体，或者是他的民事权益受到了真实的侵害，其被诉的对方也不一定是真实侵害其民事权益的人。俗话说“恶人先告状”。我们不能说先告状的是“恶人”，但是享有起诉权的人不一定具有十足的理由和根据而享有胜诉的权利，因而，原告行使诉权起诉并不包括胜诉。

第（三）种观点认为诉权包括原告的起诉权和胜诉权及被告的应诉权和答辩权，更有着明显的错误。我们知道，人民法院受理原告的起诉以后要通知被告到庭应诉，如果“必须到庭的被告，经两次合法传唤，无正当理由拒不到庭的，”人民法院可以对其实施拘传的强制措施。[6]对“经两次合法传唤，无正当理由，拒不到庭的”被告，人民法院还可以作出缺席判决。[7]法院并不因被告拒不到庭应诉而使该诉讼归于消灭。相反，诉讼照样进行，照样要对被告作出判决。可见，应诉并不是一种权利，而是一种义务。

第（四）种观点虽然摒弃了把诉讼划分为程序，意义上的和实体意义上的诉权的二分法观点，但它认为诉权是由民事实体法和民事诉讼法两者赋予的，这一点也不符合事实。诉权是诉讼法上的概念，是民事诉讼法赋予民事权利受到侵害或发生争议的当事人请求人民法院保护其实体权益的权利。它是一项程序权利，不包含实体意义上的权利。而且认为诉权是诉讼权利的总体权利，诉权就是起诉权，提证权、辩论权、处分权及上诉权等的总和也不正确，它混淆了诉权与诉讼权利这两个不同的概念，扩大了诉权的含义。

笔者认为，诉权就是诉的权利。何谓诉呢？诉是“按照民事诉讼程序向法院对一定的人提出权益主张。并要求法院予以解决和保护的请求”。[8]是“民事权利主体因自己的合法权益受到侵害或发生争议向法院请求保护，是引起法院对民事权利纠纷进行审判的一种权段。”[9]我们知道，向法院主动请求保护的是原告（或提出反诉的被告），而引起法院对民事权利纠纷进行审判的手段则是起诉（包括反诉），所以诉权具体就是指原告起诉的权利即起诉权（包括被告的反诉权，下同）。诉权是“向法院对一定的人提出诉。这种请求的权利，”[10]是“起诉或诉愿的权利……诉权应由有诉讼能力的原告人或其代理人行使。”[11]可见，诉权并不是诉讼权利的总和，它只是诉讼权利的一种，而且是最基本的一种。诉权是其他诉讼权利的前提和基础，只有在原告行使诉权以后，原告和被告双方当事人才可能在法其的主持下进行诉讼，各自依法行使诉讼权利，履行诉讼义务。

二

诉权既然是指起诉权，那么诉权的消灭就应该指起诉权的消灭，即民事纠纷的当事人向人民法院起诉的权利的丧失。这种权利的丧失说明某当事人已经不能通过诉讼这一手段要求法院行使司法权来达到保护其某方面的民事权益的目的，尽管他仍有可能（也可以）向法院起诉，但这种起诉已毫无意义，因为人民法院依法应当不予受理。

诉权消灭的根据，是民法所规定的时效制度。时效制度的制定目的在于：稳定法律关系、维护正常的社会秩序，督促当事人积极行使权利，加速社会的商品流转和经济发展。时效制度包括取得时效与消灭时效两种，前者指在法律规定的一定期间经过后，某人可以取得和实现某项物权；后者指在法律规定的一定期限经过后，某人丧失实现其民事权利的请求权。关于消灭时效的法律效力的问题，资产阶级民法有两种不同的立法，系统一时效制度的法国、奥地利、日本等国民法立法，主张时效的法律效力，旨在直接消灭当事人的实体权利，如《法国民法典》第2210条规定。“时效谓依法律特定的条件，经过一定的期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法。”《日本民法典》第167条规定，“（一），债权，因十年间不行使而消灭。（二），债权或所有权以外的财产权，因二十年间不行使而消灭。”采各别主义时效制度的德国民法立法，其消灭时效旨在消灭当事人向法院起诉请求保护的权利，即消灭请求权。而无消灭实体权利的效力。如《德国民法典》第222条规定。 “消灭时效完成后，义务人有拒绝给付的权利。请求权已经时效消灭，债务人仍为给付的履行者，虽因不知消灭来时效而为给付，亦不得请求返还。”社会主义国家一般都认为消灭时效只能消灭诉权，因而又叫它“诉讼时效”，笔者也同意这种观点。因为权利人在一定的时效期内免于行使权利，以致不行使其权利，法律就没有保护其权利的必要，其结果也只能是法律不再保护其权利，但法律并不因此而作出消灭其实体权利的规定。如果义务人在时效超过后自动履行其义务，法律并不禁止。所以消灭时效只应消灭诉权。换言之，诉权的消灭是可以存在的。另外，取得时效的效力是占有人取得物权，从另一角度来讲，它又是实体权利人丧失诉权。所以诉权的消灭包括取得时效和诉讼时效这两种时效中的诉权的消灭。我国《民接通则》仅规定了诉讼时效，没规定取得时效，这实为不足。不过关于是否有必要规定取得时效，以及其限制范围等不都是民法学上的问题，不在本文的探讨之列，上面谈到时效的一些问题只是为了说明诉权的消灭根据是取得时效和消灭时效这两种时效制度，而不仅仅是消灭时效。我国《民法通则》既然只规定了诉讼时效一种，那么本文下面在论述诉权消灭的几种情况时就只能在通则所规定的范围之内。

诉权因为时效期间的超过而消灭，诉讼时效期间有长有短。根据《民法通则》诉讼时效一章的规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外，（第135条），即在一般民事纠纷中，当事人从知道或应该知道权利受到侵犯之日超的两年内有向人民法院起诉的权利，两年以后这种起诉权利消灭。下列的诉讼时效期间为一年：（一），身体受到伤害要求赔偿的；（二），出售质量不合格的商品未声明的；（三），延付或者拒付租金的；（四），寄存财物被丢失或者损毁的。（第136条）上述四种民事纠纷的诉讼对效期间只有一年。因而，一年的诉讼时效期间经过后，诉权丧失，虽然当事人还可以向法院起诉，但这种起诉是毫无意义的，它不能达到保护当事人民事权益的目的。以上可见诉权的消灭与诉讼时效期间是密切相关的。

在诉权消灭后，如果民事纠纷的当事人还向人民法院起诉，那么人民法院在查明其诉权已不存在后应驳回起诉，不予受理。我国《民事诉讼法（试行）》第81条关于起诉必须符合的条件的规定中有一条，即必须属于人民法院管辖范围和受诉人民法院管辖。诉权消灭后的民事纠纷显然已不再属于人民法院的管辖范围，因而起诉不符合条件，应当驳回。但是我国民事诉讼法缺乏明确的关于诉权消灭时起诉应驳回的规定。这一点是修改民事诉讼法时应注意的。诉讼时效制度既然是民事实体法中的一项重要制度，那么保证民事实体法实施的民事诉讼法就应该相应地对诉讼权的消灭作出明确的规定，以便使每个公民、各企事业法人都请楚地了解诉权会丧失，会消灭从而帮助他们增强法制观念，积极行使权利，加速商品流转和社会主义的经济建设。

人民法院在审查起诉时，主动对已经丧失了诉权的起诉予以驳回，这体现了我国社会主义国家法律的革命性与彻底性。资产阶级国家的法律均继承了罗马法时效制度的一项重要原则，即时效不能由法院主动援用，以当事人援用或主张时效为要件。这反映了资产阶级法律的虚伪性，妥协性。时效由当事人援用，这也是一部分资本主义民法如德国民法规定消灭时效只消灭当事人的请求权的原因。即他们的消灭时效不消灭诉权，时效期间超过后，当事人仍可起诉，法院仍应受理，只是时效利益人可以时效超过来对抗对方当事人，致使当事人的请求得不到满足。社会主义国家的时效制度由法院依职权援用，为严格执行时效的规定，时效的效力就应该是消灭当事人的诉权。对超过时效的起诉，法院应即裁定不予受理，而不能等到受理后再予驳回。如果明知当事人的起诉超过了时效，法院仍予受理，然后用裁定驳回起诉，那么这种过程将是人力、物力和时间的浪费，是不可取的。

三

必须指出：诉权的消灭与诉权的暂停行使是不同的。

诉权的消灭是民事权利的当事人就某项民事权益的起诉权的永远丧失，而诉权的暂停行使则是民事诉讼法关于特定情况下，在一定的期间内不准民事纠纷的当事人起诉的规定，待期限经过后，当事人仍可行使起诉权。诉权消灭的根据是民事实体法中的诉讼时效，而诉权的暂停行使的根据则是民事诉讼法本身。关于诉权的暂停行使有以下规定：《民事诉讼法（试行）》第84条第4项：“依法在一定时期内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。”这类案件有：《婚姻法》第27条前段规定的“女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚”等，另外《民事诉讼法（试行）》第84条第5项：“判决不准离婚的案件，没有新情况、新理由，在六个月内又起诉的，不予受理。”诉权的消灭和诉权的暂停行使在当事人起诉时的后果都是一样的，即人民法院驳回起诉。但它们在法律上的最终后果毕竟不同，因此人民法院在驳回起诉时应分别情况，向当事人讲清不予受理的原因，告知当事人在诉权消灭的情况下，再起诉是没有意义的，在诉权暂停行使时，停止行使的期限经过后，当事人仍可起诉。

我国《民法通则》虽然专章规定了诉讼时效制度，但只规定了消灭时效一种，这在立法上有待进一步的完善和健全。与此相适应，我国民事诉讼法应把“当事人必须在诉讼时效期间内起诉”明确规定为起诉的条件之一。当事人的起诉超过时效期间的，法院应不予受理。时效期间是否超过，由法院在审查起诉时查明，不能放在受理后再查明。严格的在民事诉讼的立法和司法上把好诉权这一关，对保证发挥我国《民法通则》中的时效制度的作用有着非常重要的意义。

注释:

[1][2]见《西北政法学院学报》创刊号顺培东《诉权辩析》一文所引观点。

[3]见柴发邦主编的《民事诉讼法教程》第191页，法律出版社。

[4]见《政治与法律》1985年第6期第27页刘家兴《有关诉和诉权的几个问题》

[5]见《马克思恩格斯全集》第1卷第178页

[6][7]见《民事诉讼法（试行）》第76条，第113条

[8][10]见《中国大百科全书·法学》第564页。

[8][11]见《法学词典》1980年6月版第358页。

出处:《法学评论》1988年第3期

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